Sentencia Social 4729/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1611/2024 de 16 de septiembre del 2024

PRIMERO. -Recurre en suplicación el demandante, Don Eloy, y con amparo procesal en el apartado a.) del artículo 193 de la LRJS, interesa la declaración de NULIDAD de actuaciones, denunciando la infracción del artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 24 CE, artículo 248.3 de la LOPJ y artículo 120.3 de la CE, dándose la particularidad de que en el suplico del recurso postula con carácter principal la revocación de la sentencia de instancia, con declaración de nulidad o improcedencia de su despido, y, subsidiariamente, para el caso de que esa pretensión no prospere, se decrete la nulidad de actuaciones.

La pretensión de nulidad es vinculada por el recurrente a supuestas infracciones e irregularidades en la aportación y práctica de la prueba, concretándose en las siguientes:

1º falta de aportación por parte de Blanquerna Tecnologia i Serveis S.L. y Fundació Blanquerna-URL (Universitat Ramon Llull) de la vida laboral de cada una de ellas, de todos los meses (enero a diciembre) desde el año 1988 hasta el año 2012, documental solicitada por el ahora recurrente mediante escrito de 24 de octubre de 2023 y acordada por providencia de 30 de octubre de 2023.

2º Aportación extemporánea de la prueba documental acordada por providencia de 19 de septiembre de 2023, consistente en documentación completa del expediente contradictorio previo al despido, incluyendo la grabación de la reunión de 15/5/2023 y copia de las denuncias interpuestas por el alumnado los días 9, 11 y 15 de mayo de 2023.

3º Inadmisión mediante Auto de 16 de octubre de 2023, de una prueba considerada esencial por el recurrente.

El examen de las actuaciones evidencia que, efectivamente, la prueba documental cuyo requerimiento fue acordado por procidencia de 30/10/2023 no fue aportada por las codemandadas; ahora bien, también consta que no se reiteró en momento alguno la petición de la misma por parte del ahora recurrente, no se formuló protesta alguna, ni se formuló en el acto de juicio manifestación ni petición sobre las consecuencias que solicitaba anudar a dicho incumplimiento.

En relación con la prueba documental referida al expediente contradictorio y a las quejas del alumnado, según es de ver al folio 97 de las actuaciones, mediante diligencia de ordenación de 2 de noviembre de 2023 se tuvo por aportada la misma, acordándose dar traslado a la parte actora, y al folio 102 de las actuaciones puede comprobarse que en fecha 7 de noviembre de 2023 se aportaron, en formato digital, las grabaciones de las entrevistas realizadas a las denunciantes y al actor en el curso de la tramitación del expediente contradictorio, acordándose dar traslado a la parte actora, haciéndose entrega a la abogada de la misma del dispositivo USB que contenía las mismas el día 8 de noviembre de 2023 en la sede del Juzgado ( folio 107).

Tal como es de ver en la grabación del acto de juicio, la abogada del recurrente puso de manifiesto al inicio de la vista oral una serie de quejas por el volumen de la prueba y escasa antelación en su aportación, cuestionando la efectividad de su derecho de defensa por tal causa, si bien una vez que por parte del juez que presidía el acto se le ofreció la suspensión, la abogada declina tal posibilidad, respondiendo negativamente, como es de ver al minuto 03:07 de la grabación.

Finalmente, por lo que respecta a la denegación de algunas pruebas mediante Auto de 16 de octubre de 2023,obrante a los folios 47 y 48 de las actuaciones, viene referida a la petición de aportación de correos enviados y recibidos por determinadas personas que contengan las palabras " Eloy, despido, acomiadament, Eloy, Eloy, assetjament, prensa", comunicaciones vía correo electrónico o mensajería instantánea entre determinadas personas que contuvieran idénticos términos, entre el 9 y 20 de mayo de 2023, todo ello con el correspondiente certificado de autenticidad, veracidad y garantía de no manipulación.

Tales pruebas ya fueron rechazadas mediante providencia de 19/9/2023, por ser indeterminadas, irrelevantes y por atentar al derecho a la intimidad de personas no relacionadas con el litigio, reiterándose mediante Auto de 16/10/2023, indicando que se trataba de recabar información masiva y aleatoria, sin encaje en las previsiones del artículo 90 de la LRJS.

Llegados a este punto se impone recordar que la nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que sólo procede cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; así pues deben concurrir simultáneamente varios requisitos, a saber, el desconocimiento de una norma reguladora de los "actos y garantías" procesales, el carácter "esencial" de la formalidad o garantía presuntamente quebrantada, y el resultado de indefensión efectiva y con relevancia constitucional.

Además, es imprescindible que la parte que denuncia dichas irregularidades haya tenido una actividad procesal acorde con su pretensión, esto es, que haya formulado la oportuna protesta y haya agotado todos los remedios ordinarios a su alcance para subsanar o impedir el quebrantamiento que denuncia como motivo de nulidad de actuaciones.

Así pues, al fundamentar el recurso en este tipo de infracción es imprescindible que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento en que se produjo, salvo que tuviera lugar cuando ya era imposible tal subsanación; tal exigencia se justifica porque la buena fe exigible a los intervinientes en el proceso no tolera que los defectos o quebrantamientos sean silenciados para, sólo si al término del proceso interesa impugnar la decisión final, fundar en ellos un ataque a la resolución.

En el caso que nos ocupa, respecto de la aportación extemporánea de prueba documental, ninguna posibilidad de éxito tiene la denuncia, dado que la parte actora descartó la posibilidad de suspender o aplazar la vista para proceder a un examen detenido de las grabaciones y documental, de manera que no cabe hablar de indefensión.

Idéntica consecuencia se impone respecto de la falta de aportación de la documentación referida a la vida laboral de las codemandadas, dado que pudiendo hacerlo no reiteró la petición en la vista oral, ni solicitó que se aplicase una especie de "ficta probatio".

Finalmente, en cuanto a la denegación de las pruebas de comunicaciones entre distintas personas que contuviesen determinadas palabras, no cabe considerar menoscabado el derecho de defensa del recurrente, dado que, conforme a constante doctrina constitucional, no existe un derecho absoluto a la utilización de todas las pruebas que pretendan utilizar las partes en el proceso, sino que la normativa procesal únicamente atribuye el derecho a la recepción y práctica de aquellas pruebas que sean pertinentes, correspondiendo al órgano judicial el examen sobre la legalidad, utilidad y pertinencia de las solicitadas.

En el presente caso el órgano de instancia ha dado cumplimiento estricto a su deber de motivar razonada y razonablemente la denegación de las pruebas anteriormente mencionadas, debiendo recordarse que el derecho de defensa puede resultar vulnerado cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final de la litis sin motivación alguna o con motivación insuficiente, o con una interpretación de la legalidad manifiestamente irrazonable o arbitraria, sin que ninguna de esas circunstancias concurra en el caso del Auto examinado.

Por último, hay que recordar que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, dado que la garantía constitucional del artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente justificar la indefensión que alega, mediante la acreditación de la relación entre los hechos que quiso y no pudo probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, así como argumentar el modo en que la admisión y práctica hubiera podido tener incidencia favorable en la estimación de sus pretensiones, requisitos que tampoco se han cumplido por el recurrente, todo lo cual comporta la íntegra desestimación del motivo de nulidad planteado.

SEGUNDO. -Con invocación del amparo procesal del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS, interesa el recurrente la revisión del contenido de los ordinales fácticos segundo, la adición de un nuevo hecho probado como ordinal sexto bis, y la modificación de los ordinales decimosexto y decimoséptimo, todo ello con base en los elementos de prueba que expresamente cita, y proponiendo el redactado alternativo que es de ver en el escrito de formalización del recurso.

En relación con el contenido del hecho probado segundose remite el recurrente a la documental obrante a los folios 572, 604, 606, 610, 614, 618 y 625 de las actuaciones, proponiendo las adiciones que son de ver en su escrito de formalización.

La sentencia de instancia destina dicho hecho probado a consignar datos referidos a una publicación universitaria, la revista "Nova Ciutat Vella", a la que alude el ahora recurrente en el hecho segundo de la demanda, y se declara probado que era una revista hecha exclusivamente por estudiantes, sin que ninguna de las personas que colaboraban en ella percibiese retribución alguna, figurando el actor como colaborador , miembro de la redacción, en el primer número publicado en noviembre de 1998, y ejerciendo como director a partir de 2011.

Las modificaciones pretendidas pasan por afirmar que la revista fue creada por Blanquerna Tecnología y Serveis S.L., que los estudiantes que participaban en la misma lo eran de Fundación Blanquerna-URL, y añadir que el recurrente ejerció como director de la revista a partir del año 2011 "en su condición de empleado desde el 17 de noviembre de 1999 de Blanquerna Tecnología y Serveis S.L.",así como que "prestó servicios de forma indistinta para las dos empresas".

No es posible acceder a las modificaciones propuestas, dado que algunas de ellas incluso entran en contradicción con el restante contenido del ordinal, no impugnado, conforme al cual la participación en la elaboración de la publicación en cuestión no respondía más que a colaboraciones voluntarias sin retribución alguna; por otro lado, se pretende la introducción de afirmaciones que podrían llegar a ser predeterminantes del sentido del Fallo, por su carácter puramente valorativo, impropio de una exposición fáctica, por lo que se mantiene inalterado el contenido del hecho probado segundo.

Interesa también la incorporación de un nuevo hecho probado sexto bisa fin de que se deje constancia de la valoración positiva de su competencia profesional, por parte del entonces Decano de la Facultad de Comunicación, a la vista de los folios 880 a 882 de las actuaciones; no podemos acoger favorablemente dicha solicitud, dado que la omisión de tales datos en la exposición de hechos probados no es asimilable a un error de hecho evidente en la valoración de la prueba, requisito imprescindible para poder hacer uso de la excepcional facultad de revisión que nos otorga el artículo 193 b.) de la LRJS, dado que la competencia profesional del recurrente no es materia litigiosa, ni guarda relación alguna con las causas que se invocan para proceder a su despido disciplinario, por lo que no concurre el requisito de relevancia a los efectos de una eventual modificación del sentido del fallo.

Idéntica suerte desestimatoria ha de seguir la pretensión de modificación y ampliación del contenido del hecho probado decimosexto,que se funda en el contenido de las grabaciones aportadas por la empresa a petición del mismo y en los documentos obrantes a los folios 445 a 454 de las actuaciones; la redacción pretendida por el recurrente no es propia de una exposición de hechos probados de una sentencia, sino de un escrito de demanda o alegaciones de parte, dado que se efectúa una interpretación y valoración sobre el contenido de la reunión de 15 de mayo de 2023, así como de las actuaciones previas de los días 12, 13 y 14, absolutamente predeterminante de la decisión final que merezca el recurso, por lo que no se ajusta en modo alguno al contenido propio de los hechos probados.

Situación similar se produce en relación con la revisión del hecho probado decimoséptimo,cuyo contenido funda el juzgador en la declaración prestada en juicio por el Sr. Anselmo, y que el recurrente pretende ampliar acudiendo a las calificaciones que se aplicaron al mismo en algunas publicaciones periodísticas, incluyendo algunos titulares, datos que carecen de toda incidencia en una eventual modificación del sentido del Fallo, por lo que se desestima íntegramente el motivo de revisión.

TERCERO. -En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia del derecho a la tutela judicial efectiva, con vulneración del artículo 24.2 de la CE, si bien acto seguido concreta que tal vulneración se produjo en la tramitación del expediente de investigación previo al despido, añadiendo posteriormente que también se produjo la vulneración de su derecho al honor.

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, el ahora recurrente fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de cinco días, a raíz de una denuncia por presunto acoso sexual formulada por una alumna el 22 de septiembre de 2022, y aunque la comisión de investigación no tuvo por acreditado el acoso sexual, sí apreció una falta de respeto muy grave por parte del profesor, que cumplió la sanción entre el 15 y 19 de octubre de 2022, iniciando posteriormente un proceso de IT, desde 21/10/2022 hasta el mes de enero de 2023.

La reincorporación del recurrente a su actividad docente provocó una reacción en contra por una parte del alumnado, manifestaciones contrarias a su regreso a las aulas, atribuyéndole conductas de acoso sexual, y exigiendo que la universidad depurase responsabilidades, lo que generó un intenso interés mediático, si bien por parte de la universidad no se acometió actuación alguna hasta que se presentaron tres denuncias en el mes de mayo de 2023 por tres alumnas que manifestaron haber sido víctimas de acoso sexual por parte del ahora recurrente.

A raíz de la presentación de tales denuncias es cuando la universidad activa el protocolo de acoso sexual, y la comisión de investigación instruye el correspondiente expediente, conforme al protocolo de garantías para un entorno libre de acoso, de la Fundación Blanquerna, vigente desde abril de 2021, entrevistando a las denunciantes, que exigieron absoluta confidencialidad respecto de su identificación, y al propio recurrente; la entrevista con el recurrente se fijó inicialmente para el día 15 de mayo de 2023, a las 15:00h, comunicando el interesado la imposibilidad de acudir a esa hora, ofreciéndosele pasar la entrevista a las 19:00 h de ese mismo día, sin que diera respuesta alguna; ante el silencio del denunciado se le remitió un segundo requerimiento, alegando nuevamente que no podía acudir en la fecha y hora señalada, y, finalmente, la entrevista tuvo lugar el día 16 de mayo de 2023, negándose el ahora recurrente a responder a las preguntas que se le formularon oralmente, exigiendo contestar por escrito y que se le facilitase copia de las tres denuncias formuladas, lo que fue denegado por la comisión de investigación, que concluyó emitiendo informe en el que tenía por acreditada la conducta de acoso sexual por parte del Sr. Eloy, al menos respecto de dos de las tres denuncias, y proponiendo a la universidad que se le impusiera la sanción procedente, todo ello conforme a las previsiones del ya mencionado protocolo de garantías.

Pues bien, sostiene el recurrente que se ha visto menoscabado su derecho de defensa, durante la tramitación del referido expediente, debido a que no se le facilitaron copias de las denuncias formuladas contra él, cuestionando la imparcialidad de la investigación, y considerando que el modo en que se le formularon las preguntas, pese a que la comisión de investigación entendiera que ya evidenciaba cuáles eran las acusaciones dirigidas frente a él, no le permitía en realidad tener un conocimiento cabal y completo de la acusación.

La sentencia de instancia estima que las presuntas irregularidades en un procedimiento de garantías, que se enmarca en la activación de un protocolo interno de la Fundación, no tiene incidencia sobre la calificación de la decisión extintiva posteriormente adoptada por la empleadora, al no tratarse de un trámite incardinado en el procedimiento sancionador que culmina con el despido.

Sostiene el recurrente que tal afirmación constituye una "aberración jurídica",calificación que en modo alguno puede ser compartida por esta Sala, dado que el ámbito de aplicación del referido protocolo es muchísimo más amplio que el correspondiente a las relaciones laborales, se aplica a la integridad de miembros de la comunidad universitaria, personal docente, personal de administración y servicios, estudiantes, estudiantes de intercambio, personal investigador, y, en su caso, a todo aquel personal de empresas externas colaboradoras, siempre que una de las personas implicadas sea miembro de la comunidad universitaria de los centros Blanquerna, y con la finalidad de erradicar cualquier forma de acoso en las relaciones entre ellos, por lo que su activación no está vinculada a la existencia de una relación laboral entre las partes y la Fundación.

La regularidad y excelencia de un procedimiento de investigación ajeno al ámbito laboral, por mucho que temporalmente haya tenido lugar con carácter previo a la decisión extintiva, en modo alguno puede condicionar la calificación aplicable a ésta, en la impugnación judicial de la misma.

Es esencial recordar que no estamos ante un trámite asimilable a un expediente contradictorio previo al despido, sino que opera en un ámbito diferente, y cuando se somete a enjuiciamiento una decisión extintiva empresarial, alegando nulidad por indefensión, el análisis que corresponde efectuar al órgano judicial queda limitado al propio del procedimiento de despido, y si en la normativa de aplicación, como es el caso, no se prevé que con carácter previo a la adopción de la decisión extintiva deba tramitarse un expediente contradictorio, es imposible atribuir dicha calificación al correspondiente a la activación de un protocolo de garantías como el anteriormente mencionado; en los artículos 36 y siguientes del Convenio Colectivo de la Fundació Blanquerna, se regula el régimen disciplinario, tipificación de faltas y sanciones, disponiendo su artículo 39, respecto de las faltas graves y muy graves, que su imposición deberá ser comunicada por escrito al trabajador, indicando la fecha y los hechos que lo motivan, de modo que no existe previsión alguna de expediente contradictorio previo.

Tal como indica la sentencia de instancia, probablemente en la instrucción del expediente interno derivado del protocolo de garantías podría haberse mejorado la tramitación, pero el análisis de tales aspectos queda fuera de nuestro ámbito de enjuiciamiento como acertadamente ha expresado el juez "a quo", cuyo criterio es compartido y confirmado por la Sala.

La pretensión de nulidad por supuesta conculcación del derecho al honor ha de correr idéntica suerte desestimatoria, dado que vincula dicha alegación el recurrente a la repercusión mediática que en su momento tuvo su despido, indicando que por parte de los demandados se filtró a la prensa su identificación y que se mancilló su derecho al honor personal y profesional, afirmaciones que, por un lado, carecen de todo soporte probatorio, declarándose expresamente en la sentencia de instancia la inexistencia de prueba alguna al respecto, y, por otro, teniendo en cuenta que el derecho al honor ( artículo 18 CE) ampara a la persona frente a cualquier intromisión ilegítima, amparando su buena reputación frente a expresiones o mensajes o informaciones injuriosas, ninguna de esas circunstancias se produce en el presente caso, por lo que debe rechazarse la pretensión formulada.

En suma, no habiéndose aportado por el ahora recurrente prueba indiciaria alguna que permita siquiera intuir una actuación empresarial motivada por la voluntad de impedir, conculcar o ignorar sus derechos fundamentales, ninguna posibilidad existe de aplicar las previsiones de los artículos 96 y 181.2º de la LRJS, a los efectos de invertir la carga de la prueba; bien al contrario, la exhaustiva actividad probatoria desplegada por las partes pone de manifiesto la existencia de contraindicios relevantes, describiendo un panorama cuando menos altamente sospechoso de comportamientos irregulares, impropios y reprobables, que son los que se imputan en la carta de despido, y respecto de los cuales corresponde valorar si han quedado acreditados fehacientemente y, en caso afirmativo, la proporcionalidad de la sanción aplicada.

CUARTO. -Descartada la calificación de nulidad postulada con carácter principal por el recurrente, también con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción de los artículos 55.4 y 55.1 del ET, artículo 108.1 de la LRJS y artículo 24 CE, sosteniendo la existencia de graves defectos formales en la comunicación extintiva.

El análisis de la carta de despido evidencia que la empleadora procede, en primer término, a efectuar una exposición cronológica de los hechos que finalmente le llevan a adoptar la decisión extintiva, y acto seguido relata cuáles son las razones del despido, tales como solicitar de los alumnos los números de sus teléfonos móviles personales, sus perfiles en redes sociales con la petición de que acepten su solicitud de contacto, solicitar la dirección de sus domicilios particulares; entrar en los perfiles de las alumnas y efectuar comentarios y publicaciones de emoticonos, totalmente ajenos a finalidad educativa o docente; hacer comentarios durante sus clases sobre informaciones publicadas por el alumnado en sus redes sociales, con comentarios en ocasiones humillantes y ofensivos, y vulnerando la privacidad de los afectados; comentar en su clase y ante el alumnado que en esos momentos él se iba a emborrachar y que a las 3 de la madrugada recibirían un correo electrónico suyo con un comentario personalizado; preguntar de forma constante y reiterada al alumnado con quién o quiénes se relacionan, cuestionando sus relaciones personales con comentarios ofensivos y discriminatorios; dirigirse al alumnado utilizando términos como "preciosa", "baby"...;proponer al alumnado que hagan un video en su habitación, incluyendo la grabación del contenido de los cajones de la habitación, bajo el pretexto de "conocerse mejor".

No debemos perder de vista que tales cuestiones habían sido puestas en conocimiento del ahora recurrente con motivo del expediente derivado de la aplicación del protocolo de garantías, así como que, como él mismo ha alegado reiteradamente, el eco mediático de la reacción del alumnado tras su reincorporación a la docencia ( una vez cumplida una primera sanción por comportamiento impropio e inadecuado hacia una alumna) fue muy relevante, siendo perfecto conocedor de cuáles eran las conductas que se le imputaban.

En dicho contexto debemos situar el análisis de la exigencia del artículo 55 del ET, en cuanto a la comunicación escrita del despido, con indicación de los hechos en que se funda, expresión de los hechos que constituye una garantía para el trabajador en el caso de impugnación del despido, a los efectos de que pueda efectuarlo con conocimiento de la conducta imputada a fin de preparar adecuadamente su defensa, de ahí la necesidad de que el contenido de la carta sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones que justifican la decisión empresarial, todo ello en el bien entendido de que no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, pero sí una exposición que proporcione un conocimiento claro, suficiente e inequívoco, que le permita comprender sin dudas racionales el alcance de las imputaciones.

No puede afirmarse que la carta analizada contenga únicamente imputaciones genéricas e indeterminadas, por el contrario, se expresan detalladamente cuáles son los comportamientos que el recurrente ha tenido con el alumnado en términos tales que cualquiera puede entenderlos sin necesidad de esfuerzo intelectual relevante, a lo que se añade la existencia de actuaciones y comunicaciones previas con el ahora recurrente que también permitían conocer de forma indubitada qué se le imputaba, especialmente cuando con carácter previo se activó el protocolo de garantías para un entorno libre de acoso.

En consecuencia, a juicio de la Sala no puede apreciarse indefinición en el contenido de la carta, ni tampoco incumplimiento de las previsiones del artículo 55 del ET que pudieran justificar la calificación de improcedencia por defectos formales pretendida, de modo que tampoco puede prosperar este motivo de suplicación.

QUINTO. -Se alega por el recurrente, con amparo en el artículo 193 c.) de la LRJS, la infracción por la sentencia de instancia del artículo 60 del ET, oponiendo por primera vez la excepción de prescripción de las faltas imputadas en sede de recurso.

La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico sexto hace referencia a que las faltas imputadas y acreditadas tuvieron lugar en los años 2019, 2020 y 2021, indicando que no se ha opuesto por el demandante la prescripción, no siendo posible tampoco su apreciación de oficio por el juzgador, afirmaciones ambas totalmente ajustadas a derecho.

El planteamiento de la prescripción por primera vez en esta alzada es impugnado por la parte recurrida, denunciando el carácter extemporáneo de dicha alegación, por cuanto ninguna mención se hizo ni en la reclamación previa, ni en el acto de juicio, extemporaneidad que también aprecia la Sala.

No obstante, en cualquier caso, no sería de apreciar la prescripción alegada, en la medida en que nos hallamos, por un lado, ante comportamientos que se han mantenido a lo largo del tiempo de forma continuada, y, por otro, se trata de situaciones que no llegan a conocimiento de la empleadora hasta que tres alumnas se atreven a formular las correspondientes denuncias en el mes de mayo de 2023, lo que lleva a la aplicación de la previsión final del artículo 60. 2º del ET.

Tal como viene señalando la Sala IV del TS, entre otras, en Sentencia de 15 de julio de 2003 (RCUD 3217/2002), en el artículo 60 del ET existe una doble previsión y un doble régimen jurídico, concretándose el de la denominada "prescripción larga" en el inicio del cómputo del plazo desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma, indicando que esa es la regla general que deriva del hecho de que...el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la CE, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido. La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Ahora bien, como señala dicha sentencia:

"...Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida», más en concreto «desde que cesó la ocultación», aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada , siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal."

Dicha doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, por lo que incluso en caso de aceptarse la alegación de prescripción no podría prosperar su apreciación.

SEXTO. -Por último, denuncia el recurrente, por la misma vía del artículo 193 c.) de la LRJS, la infracción por la sentencia de instancia del artículo 7 del Convenio 158 OIT, postulando por ello la declaración de improcedencia del despido.

Tal cuestión ha sido analizada en diversas ocasiones por esta Sala, así en nuestra Sentencia n º 3065/2024, de 30 de mayo, en la que recordamos que "no ha sido aún abordada por la doctrina unificada de la Sala IV del Tribunal Supremo, existiendo una auténtica disparidad interpretativa entre los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, a raíz del apartamiento, por parte de la STSJ Illes Balears, de 13 de febrero de 2023 (recurso n º 454/2022) del criterio hasta entonces aplicado, tanto por la Sala Social del Tribunal Supremo, como por la inmensa mayoría de los TSJ de las Comunidades Autónomas.

El artículo 7 del Convenio 158 de la OIT dispone que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad», habiendo interpretado tradicionalmente la Sala IV del TS, entre otras, en Sentencias de 4 de marzo de 1987 , 8 de marzo de 1988 y 31 de enero de 1990 , que la regulación del despido contenida en nuestro ordenamiento jurídico interno ya dispone garantías suficientes para la defensa del trabajador, y esta Sala, entre otras, en Sentencia de 16 de enero de 2014, dictada en recurso de suplicación número 4441/2003 , haciéndose eco de la doctrina unificada, ya señaló que el Estatuto de los Trabajadores «establece suficientes garantías en materia de procedimiento disciplinario para el trabajador, sin que quepa la aplicación directa del precepto del convenio de la OIT que alega el recurrente en la medida en que, como alega la parte impugnante, el mismo se remite a las legislaciones nacionales para su trasposición ( STS 08/03/1988 ), por lo que no cabe su aplicación directa».

El panorama interpretativo cambia a raíz de la Sentencia del TSJ de Illes Balears de 13 de febrero de 2023 , anteriormente citada, que considera que las previsiones del artículo 55 del ET no son suficientemente respetuosas con lo establecido por el artículo 7 del Convenio 158 OIT, cuya aplicabilidad directa afirma, y en atención a la aplicación del control de convencionalidad, concluye que la notificación por escrito de la decisión extintiva en los términos exigidos por el artículo 55 del ET , junto con la posibilidad de la conciliación previa administrativa e impugnación judicial, no colman las exigencias de posibilidad de defensa antes de dar por terminada la relación laboral, por lo que sostiene que es exigible una "audiencia previa" del trabajador, determinando su incumplimiento la calificación de improcedencia del despido.

Tal criterio no es compartido de forma unánime por las restantes Dulce, ni en lo relativo a la exigibilidad de la audiencia previa, ni respecto de las consecuencias del incumplimiento en orden a la calificación del despido; así, en el caso concreto de la Sala Social del TSJ de Cataluña, ya nos hemos pronunciado en cuatro ocasiones en sentido diametralmente opuesto al aplicado por el TSJ de Illes Balears, concretamente en las Sentencias número 6397/2023, de 10 de noviembre (recurso 2927/2023 ), número 4257/2023, de 4 de julio (recurso 1749/2023 ), número 285/2024, de 19 de enero (recurso 3734/2023 ) y número 1015/2024, de 21 de febrero (recurso 5150/2023), en las que tras reiterar la interpretación sostenida tradicionalmente por el Tribunal Supremo , añadíamos lo siguiente:

"Cuando se trata de interpretar el alcance de una determinada norma no se puede hacer una lectura sesgada, parcial e interesada de un solo precepto, sino hay que tener en cuenta la norma en su totalidad, y si se hubiere hecho esto, el actor se hubiere dado cuenta que el art. 1 del Convenio 158 también es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional. El art. 7 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno, y en nuestro caso, ese desarrollo viene en el art. 55.1 y 2 del TRLET , así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan.

Por tanto, como el TRLET en estos casos no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregó al actor la carta de despido comunicándole para que se pudiera defender con plenas garantías de las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación, por lo que procede rechazar este segundo motivo de nulidad".

Tales consideraciones son aplicadas literalmente por la Sentencia n º 3191/2023, de 21 de noviembre, del TSJ de la Comunidad Valenciana , dictada en recurso de suplicación 1984/2023 , que también rechaza la aplicabilidad directa del artículo 7 del Convenio 158 OIT y la exigencia generalizada de una audiencia previa a la notificación del despido; la Sentencia n º 1435/2023, de 19 de octubre, del TSJ de Castilla-La Mancha, dictada en recurso de suplicación n º 634/2023 , aunque por distintos argumentos, también concluye con la inexigibilidad del referido requisito de audiencia previa; idéntica conclusión alcanzan las SSTSJ Castilla-León (Burgos) de 11 de octubre de 2023 (recurso 629/2023 ) y de 26 de octubre de 2023 (recurso 632/2023 ), con criterio reiterado en la más reciente, de esa misma Sala, número 51/2024, de 1 de febrero (recurso 819/2023); coincide en la no aplicabilidad la Sentencia n º 204/2024, de 20 de febrero, del TSJ de Murcia (recurso 507/2023 ).

Cierto es que el criterio propugnado por la STSJ Illes Balears de 13 de febrero de 2023 , ha sido seguido también por el TSJ de Extremadura en Sentencia n º 482/2023, de 15 de septiembre, en recurso n º 326/2023, y que la Sala Social del TSJ de Madrid, Sección 2ª, en Sentencia n º 425/2023, de 28 de abril , ha optado por una interpretación diferente, partiendo de la afirmación de que aunque el artículo 7 del Convenio 158 OIT sea de aplicación directa, su infracción no comporta la declaración de improcedencia del despido, al margen de que en determinados casos pudiera solicitarse una indemnización de daños y perjuicios por vía del artículo 1.101 del CC si se acredita un daño indemnizable.

Lo expuesto evidencia que el criterio mayoritario no es coincidente con el expresado en su día por la STSJ Illes Balears de 13 de febrero de 2023 , hasta el punto de que en algunas sentencias recientes se cuestiona que pueda identificarse la exigencia del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT con la concesión de una "audiencia previa", dado que el precepto no menciona ese trámite, sino que habla del ofrecimiento de la posibilidad de defenderse, lo que ha sido interpretado en el sentido de que el requisito se cumple cuando se piden explicaciones al trabajador sobre su conducta inmediatamente antes de entregarle la carta de despido, así en la STSJ Castilla-León (Burgos) nº 709/2023, de 11 de octubre , se considera suficientemente garantizado el derecho de defensa previo del trabajador por esa vía.

En este punto no podemos dejar de señalar que el propio TSJ de Baleares, en Sentencia número 43/2024, de 5 de febrero , estima que se ha cumplido con el requisito del artículo 7 del Convenio 158 OIT en un supuesto en el que, pese a no existir un trámite específico de "audiencia previa" al trabajador, éste ha tenido la posibilidad de defenderse al haber presentado por iniciativa propia, sabedor de la posible adopción de decisión disciplinaria frente al mismo, un escrito de alegaciones y descargos respecto a las quejas expresadas por alumnos/as contra él, escrito que obviamente presentó antes de que se adoptase la decisión de despedirle por motivos disciplinarios."

Estimamos que en el presente caso, al igual que el abordado en nuestra sentencia previa, con independencia de que se afirme o se niegue la aplicación directa del artículo 7 del Convenio 158 OIT, a la luz de los hechos probados de la sentencia de instancia es evidente que el trabajador recurrente tuvo conocimiento de las conductas que se le imputaban con carácter previo a acordarse el despido, se le pidieron explicaciones respecto de las cuestiones referidas a solicitar datos de contacto personal al alumnado, inmiscuirse en sus publicaciones en redes sociales, utilizar el contenido de tales publicaciones en clase sin autorización ni conocimiento de las afectadas, etc..., habiéndose negado a dar respuesta a las preguntas que se le realizaron en el contexto de un protocolo de garantías, por lo que se rechaza la pretensión de improcedencia vinculada a ese pretendido incumplimiento, y con ello se desestima íntegramente el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas