Sentencia Social 2027/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2121/2023 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha estimado la demanda de conflicto colectivo promovida por D. Erasmo en su condición de presidente del comité de empresa de la Escuela Andaluza de Salud Publica al declarar nula la decisión comunicada mediante email de 21 de diciembre de 2023 por la demandada de vuelta al régimen de presencialidad en los términos establecidos en el Pacto de la Mesa Sectorial de 25 de septiembre de 2020, debiendo reponer a los trabajadores de la Escuela Andaluza de Salud Pública a las condiciones anteriores a dicha decisión. Y contra la misma se alza en suplicación la Escuela Andaluza de Salud Pública, habiendo sido el recurso impugnado de contrario .

Al estar dedicado el primero de los motivos al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados se hace preciso recordar que se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia, sino para provocar la alteración del fallo de la sentencia, si en el sentido de que no sea banal, innecesaria en relación con la cuestión objeto de debate; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Pasando a la concreta censura de hecho se pide lo siguiente:

1) Que al final del hecho probado primero se añada :"que no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo previstas en el art 41 del Estatuto de los Trabajadores y que, por tanto no se ha infringido el procedimiento al que se refiere ese precepto en el párrafo cuarto " a lo que es evidente que no cabe acceder, pues en el relato de hechos probados deben constar datos materiales o de hecho y no conceptos o valoraciones jurídicas cuyo examen esta reservado para el motivo previsto en el apartado c) del art 193 de la LRJS, máxime cuando la que se propone supone una anticipación o predeterminación del fallo .

2).- En cuanto a la revisión del hecho probado tercero se solicita que se amplié en el sentido de que : el Pacto firmado el 14 de septiembre de 2020 por la Mesa de Negociación Común del Personal Funcionario ,Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía está integrado por las Organizaciones Sindicales mas representativas a nivel estatal y de Comunidad Autónoma, asi como los sindicatos que hayan obtenido el 10% o mas de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal ,cuyo pacto fue publicado en el boja mediante Resolución de fecha 22 de septiembre de 2020 .

Y ello al entender la parte recurrente que una orden publicada en BOJA es una norma jurídica de obligado cumplimiento, y susceptible de una concreta interpretación por una determinada Delegación Provincial que para su cumplimiento dicta una circular o instrucción, siendo la finalidad agilizar el funcionamiento y concretar determinados aspectos, tal y como a juicio de la parte recurrente sucede .

Y la revisión no puede prosperar tanto por cuanto ya se recoge en el hecho probado tercero originario la publicación de la resolución de dicho Pacto, como por el hecho de que el Pacto de 14 de septiembre de 2020 está firmado por los sindicatos mas representativos CSIF Andalucía y FeSP -UGT Andalucía, así como por cuanto la Magistrada de instancia al final de dicho hecho probado tercero, da íntegramente por reproducido el contenido del Pacto, permitiendo tanto a las partes como a esta Sala acudir al mismo a la hora de resolver la censura jurídica que se efectué .

Por ello mismo no hace falta especificar el contenido del punto séptimo de dicho Pacto de la Mesa General de Negociación en la que se hace referencia a la Comisión Técnica de Seguimiento, ni el del punto octavo en el que se establece la vigencia como también se pide en este apartado

3). En cuanto al hecho probado cuarto en el que se recoge el acuerdo de la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo de la EASP y la Dirección Gerencia de la Escuela demandada de 30 de octubre de 2020 y la prorroga de 22 de enero de 2021 mediante acuerdo de empresa y el comité de empresa, se pretende que sea modificado en el sentido de que se establezca que el acuerdo de la Comisión de de Interpretación y Vigilancia y esa prórroga vienen impuestos por el Protocolo Tercero, párrafo sexto del Pacto de Mesa General de Negociación Común del Personal de Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía de fecha 14 de septiembre de 2020, publicado en el BOJA mediante resolución de 16 de septiembre de 2020 (documento número 1 de la parte demandada), lo que es evidente que no cabe complementar sin perjuicio de que cuando se examine la problemática jurídica se analice si ello es asi a la vista del contenido de dicho protocolo que insistimos se ha dado por reproducido en su integridad por la Magistrada de instancia al final del hecho probado tercero .

4).-Respecto del hecho probado quinto se solicita que se rectifique declarando que se trata del pacto de la mesa general de negociación común del personal funcionario,estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía de 25 de septiembre de 2020 que ratifica el anterior Pacto de fecha 14 de Septiembre de 2020 , lo que resulta innecesario volver a reseñar por cuanto la Magistrada de instancia da por reproducida en el hecho originario quinto el apartado correspondiente a la-Normas Generales Primera del Acuerdo de la Dirección Gerencia y la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo de la EASP de 1 de octubre de 2021.

Y que se amplié en el sentido de expresar: "No obstante se acuerdan una serie de medidas de conciliación entre las que se encuentra la posibilidad de solicitar el incremento del porcentaje de trabajo no presencial en la sede cumpliendo determinados requisitos, lo que igualmente resulta necesario recoger al remitirse la Magistrada de instancia al final de ese hecho probado al documento en el que se contiene el Acuerdo dé 1 de octubre de 2021 .Y ello es predicable del punto referido a su vigencia .

También para que se haga constar que el Protocolo Tercero, en su párrafo quinto establece que :

"La prestación de servicios en la modalidad de trabajo no presencial no constituye en si misma un derecho adquirido por parte de las personas teletrabajadoras, sera voluntaria y reversible en cualquier momento a petición de las mismas, o cuando la Administración lo determine por razones de carácter organizativo o de necesidades del servicio debidamente motivadas ,o variasen sustancialmente sus condiciones y requisitos que motivaron el ejercicio o desarrollo de esta modalidad ", lo que resulta innecesario estampar en el relato fáctico por cuanto el Pacto de la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el Protocolo de Medidas Organizativas para la Aplicación Temporal del Régimen de Trabajo No presencial en el Marco de la Crisis Sanitaria ocasionada por el Covid-19 , como hemos dicho anteriormente ya se da por reproducido al final del hecho probado tercero.

5.-Por ultimo se solicita que el hecho probado sexto se amplié declarando que el "email de 21 de diciembre de 2022 enviado por mi mandante donde se comunica la presencialidad en los términos del Pacto de Mesa Sectorial de la Mesa de Negociación de fecha 25 de septiembre de 2020 que aprobaba el Pacto de fecha 14 de septiembre de 2020, aprobados ambos por resolución publicada en BOJA de fechas 20 de septiembre de 2020 y 6 de octubre de 2020 , respectivamente y por tanto por una norma de orden autonómico y de cumplimiento obligado". Y bien se comprende que tampoco puede prosperar por cuanto encierra la propuesta una consecuencia jurídica de dicho pactos que habrá de analizarse a la hora de estudiar la censura jurídica .

SEGUNDO.-En los motivos siguientes, 2º, 3º y 4º, si bien solo en este ultimo se menciona en el encabezamiento la existencia de la infracción de las normas sustantivas, lo que aun cuando no sea muy ortodoxa la técnica empleada por la parte recurrente, al no señalar en los 2º y 3º cuales son los motivos por los que encauza el recurso, no debe lugar al rechazo del examen de los mismos por defectos formales, ya que en el segundo se razona por qué no se está ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en el tercero se hace una cita de colección de sentencias del Tribunal Supremo y de la doctrina de suplicación que han entendido que estamos en presencia de modificaciones calificables como no sustanciales en el marco del COVID-19. Ello hace que debamos entrar en el fondo de los mismos . Así en el segundo motivo, se funda la falta del rasgo de sustancialidad de la modificación impugnada, en la temporalidad y excepcionalidad de las medidas y ello conlleva a juicio de quien recurre a que no nos encontremos en sede del art 41 del ET, sino ante una materia concreta que ha merecido una respuesta especifica y coyuntural, al tratarse, no de modificaciones de las condiciones de trabajo sino unas medidas destinadas a preservar la vida, salud e integridad de los trabajadores de las que son garantes^ ante una situación marcadamente excepcional y bajo la cobertura de las normas del estado de alarma, que si se adoptaron en cualquier empresa, no digamos entonces en el seno de la EASP, por ser una entidad especialmente vulnerable a riesgo extremo de contagios de COVID, siendo además en aquel momento de las primeras en cerrar y la última en abrir sus dependencias por ser un lugar de mucha afluencia de profesionales que venían de hospitales y de centros de salud que podían agravar la situación de contagios, y por ello, se adoptaron las medidas de flexibilización, y que, por supuesto venían ordenadas desde los órganos superiores del Estado y de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Y es que el TS prosigue la parte recurrente considera que las medidas adoptadas por la empresa desde el 11 de marzo de 2020 a raíz de la declaración del estado de alarma por el RD 463/2020, y sus sucesivas prórrogas, se refieren básicamente, a la sustitución temporal de los calendarios de trabajo y la fijación de turnos de trabajo estanco en atención a la situación excepcional derivada del estado de alarma y de su normativa reguladora, cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos laborales, tendente a preservar la vida e integridad de los trabajadores ante una situación marcadamente excepcional, dentro del adecuado ejercicio del poder de dirección y organización de la empresa, de modo que encuentran su cobertura en la normativa excepcional y perentoria derivada del estado de alarma, sin que por otro lado se haya obviado la restante normativa aplicable.

Recuerda también el Alto Tribunal que el empresario es garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos,circunstancias o condiciones de trabajo.

En definitiva, y siempre a juicio de la parte recurrente, es claro que las medidas que se adoptaron en ese momento de crisis sanitaria y la comunicación efectuada por la EASP el día 21 de Diciembre de 2022 a todos los trabajadores para el regreso a la presencialidad en el puesto de trabajo con un 20% de trabajo no presencial semanal, no son modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y en consecuencia, nunca se infringió el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Además, el carácter temporal de la medida y que la empresa haya actuado en cumplimiento de un mandato normativo excepcional y perentorio, sin que se aprecie que se haya excedido en la aplicación de tales medidas, no supone en modo alguno otorgar a la empresa un poder omnímodo en la adopción de dichas medidas , pues habrá de respetar en todo momento la legislación vigente entre la que se encuentra la normativa reguladora del estado de alarma que es lo que ha hecho en todo momento la EASP.

TERCERO.-En este motivo con reseña de algunas de las sentencias del TS y en suplicación, se pone de manifiesto por la parte recurrente, que en contra de lo establecido en las mismas, no puede utilizarse la demanda para convertir en algo irreversible y como derecho adquirido aquellas medidas de teletrabajo que se adoptaron de forma excepcional como se hizo constar en toda la documentación aportada porque se referían a un momento concreto de pandemia y crisis sanitaria, no puede hablarse por lo tanto de que la decisión comunicada en fecha de 21 de diciembre de 2022 de vuelta a la forma presencial sea considerada como una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y así se trae a colación las SSTS de 12 de septiembre de 2016 y de 10 de noviembre de 2015 en orden a que la modificación de condiciones de trabajo esté dentro del ius variandi empresarial cuando afecta a cambios no sustanciales y la concreta expresión de esta jurisprudencia en relación con casos de modificaciones no calificables como sustanciales en el ámbito del COVID-19. Así se invocan las SSTS de 7 de abril de 2022 ( rec 52/2021), 20 de octubre de 2021 (rec 131/2020), 12 de mayo de 2021 ( rec 164/2020), 15 de julio de 2021 ( rec 74/2021), 20 de octubre de 2021 (rec 128/2021); y la del TSJ de Madrid de 23 de julio de 2020 (rec 235/2020).

La comunicación de 21 de diciembre de 2022 impugnada proviene de una orden de un pacto de Mesa General Común de Negociación de la Administración con todos los representantes sindicales publicadas en el BOJA, considerando la parte recurrente que no nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo a la que le sea de aplicación el procedimiento previsto en el art 41 del ET, y por tanto la decisión comunicada de regreso a la normalidad laboral de la empresa era de obligado cumplimiento , como asi entendieron según afirma la parte recurrente las distintas sentencias reseñadas .

CUARTO.-En orden a la infracción de normas sustantivas se cita la del art 41 del ET, según la parte recurrente no han tenido lugar aquí las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que se alegan y la sentencia infringe ese precepto. Y también se infringe el artículo 36 y 37 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

QUINTO.-Y para la resolución del examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia , y de su impugnación, resulta preciso estar a los datos que se reflejan en el relato de hechos probados de los que resulta lo siguiente:

a) Que las medidas organizativas para la aplicación del régimen temporal del trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se reguló mediante pacto de 14 de septiembre de 2020 de la Mesa General de Negociación Común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía .En efecto por resolución de 16/09/2020 de la Secretaria Genera! para la Administración Pública publicada en el BOJA de 22 de dicho mes se aprobó el Pacto de 14 de septiembre de la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía por el que se aprueba el Protocolo de Medidas Organizativas para la Aplicación Temporal del Régimen de Trabajo No presencial en el Marco de la Crisis Sanitaria ocasionada por el Covid-19 . En el mismo se establecía por lo que ahora nos interesa que reunida dicha Mesa General en sesiones de 8 y 10 de septiembre de 2020, adopta el siguiente pacto : Que la reincorporación progresiva a la actividad presencial del personal de la Administración de la Junta de Andalucía se ha desarrollado hasta ahora conforme al Acuerdo de la Mesa General de 8 de mayo de 2020 y pacto de 19 de junio de 2020 ,celebrado en ejecución de lo dispuesto en aquél ,para la fase 5a final de transición ,una vez alcanzado el escenario de nueva normalidad .

La vigencia de dicho pacto finaliza el próximo 15 de septiembre y manteniéndose la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,la potenciación del uso del teletrabajo cuando la naturaleza de la actividad lo permita, compatiblizándolo con la modalidad presencial, es responsabilidad de todos los empleadores y particularmente de las Administraciones Públicas.Todo ello sin perjuicio de la elaboración y aprobación en la Administración de la Junta de Andalucía de un marco normativo estable , con vocación de permanencia, que independientemente de situaciones coyunturales o de fuerza mayor, contribuya a que el teletrabajo mejora el funcionamiento de la Administración.

También se aborda el régimen que resultaría aplicable cuando, por el agravamiento de la situación ,se adoptaran medidas limitativas de la movilidad o que den lugar al cierre de centros de trabajo o suspensión temporal de actividades . Ademas se habla del trabajo no presencial como una opción, no solo por razones de emergencia sanitaria , sino también por motivos de conciliación. Solo cuando concurran situaciones excepcionales o extraordinarias de emergencia sanitaria determinaran su obligatoriedad. Todo ello además de la aplicación de todos los permisos y medidas de conciliación de carácter general establecido para cada uno de los sectores .

Por todo ello, previa negociación en el seno de la Mesa General de Negociación Común , se acuerda el siguiente :

Protocolo

Primero.- Objeto y ámbito de aplicación

l.-En el marco del Acuerdo de 8 de mayo de 2020 de la Mesa General, que continua vigente, este protocolo tiene por objeto establecer medidas organizativas y criterios para la aplicación temporal de la prestación de servicios en régimen de teletrabajo en tanto se mantenga la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19

2.- Estas medidas y criterios serán aplicables a todos los empleados públicos de la Administración de la Junta de Andalucía, entendiendo como tales los pertenecientes a la Administración General de la Junta de Andalucía , a sus entes instrumentales, al personal de Administración de Justicia de competencia de la Administración de la Junta de Andalucía, al personal sanitario, y al personal docente de los centros , zonas y servicios educativos públicos no universitarios ,cuyas particularidades serán analizadas y desarrolladas a través de la negociación en las correspondientes Mesas Sectoriales de cada ámbito para el personal funcionario y estatutario ,así como en las respectivas Comisiones Paritarias de Negociación para el personal laboral de la Junta de Andalucía y su Sector Público Instrumental.

Segundo. Modalidades de prestación de servicios

l. La forma ordinaria es la modalidad presencial.Mientras se mantenga activa la crisis sanitaria declarada por las autoridades competentes , esta modalidad presencial podrá alternarse con una modalidad no presencial o de trabajo a distancia en aquellos puestos cuya naturaleza lo permita ,siempre que quede garantizada la correcta prestación de los servicios y, en todo caso se tenga una antigüedad de , al menos 6 meses en el puesto de trabajo o en puestos similares en la Administración de la Junta de Andalucía.

Tercero.-Prestación dé servicios compatibilizando el trabajo presencial y no

presencial

3.-En el caso de que las personas solicitantes pertenezcan a alguno de los grupos de personas especialmente sensibles definidos por el Ministerio de Sanidad, la determinación del porcentaje de presencialidad se atendrá , en su caso al resultado del "Procedimiento de evaluación del personal especialmente sensible en relación a la infección del coronavirus SARS.COV2 , en la Administración General, Administración Educativa y Administración de Justicia " , pudiendo el teletrabajo extenderse hasta el 100% de la jornada semanal.

4.-Los colectivos a los que se refiere la base cuarta del Acuerdo de la Mesa General, de 8 de mayo de 2020, podrán compatiblizar la prestación de servicio sin presencia física con una modalidad presencial del 20% de su jornada en cómputo semanal, hasta que se proceda a la reapertura ordinaria de los centros asistenciales educativos o de conciliación familiar.

5.- La prestación de servicios en la modalidad de trabajo a distancia no constituye en si mismo ningún derecho adquirido por parte de la personas teletrabajadoras, será voluntaria y reversible en cualquier momento a petición de las mismas, o cuando la Administración lo determine por razones de carácter organizativo o de necesidades del servicio debidamente motivadas , o variasen sustancialmente las condiciones y requisitos que motivaron el ejercicio o desarrollo de esta modalidad ,en cuyo caso la incorporación será notificada a la persona trabajadora con 48 horas de antelación a su incorporación presencial.

En el punto 4º se regula el procedimiento, en el 5º las situaciones extraordinarias, regulándose otras medidas de conciliación en el 6º, en el punto 7º se establece una Comisión Técnica de Seguimiento y en el 8º en orden a su vigencia se establece que el presente protocolo producirá efectos hasta que se determine el fin de la crisis sanitaria producida por el COVID-19 en los términos previstos en el art 2 del Real Decreto-ley 21/2020 de 9 de junio .Y asimismo mantiene su vigencia el Acuerdo de 8 de mayo en todo lo que no se oponga al presente protocolo. El protocolo está firmado por los sindicatos mas representativos CSIF Andalucía y FeSP -UGT Andalucía, ademas de por la Administración .

b).- Hay otra resolución posterior de 1 de octubre de 2020 (BOJA de 6 de octubre) por la que se aprueba y ordena la publicación del Pacto de la Mesa Sectorial del Negociación de la Administración General de la Junta de Andalucia de 25 de septiembre de 2020 , por el que se aprueba el el desarrollo del protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, aprobado por la Mesa General de Negociación Común ...

Este pacto se alcanza en la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración General de la Junta de Andalucía con las organizaciones sindicales SAF, CSIF, ISA y UGT en 25 de septiembre de 2020 Y se remiten al pacto de 14/09/2020 .

c) Con fecha 30 de octubre de 2020 en el ámbito de la Escuela Andaluza de Salud Pública se adopta Acuerdo entre la Dirección Gerencia y la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo de la misma , (tres integrantes de la CIV). Conforme al mismo modifican temporalmente ciertos preceptos del V Convenio Colectivo :

l.- La modificación temporal del art 25 del V Convenio Colectivo de la EASP, apartados 1 y 2:

El horario de apertura de la sede de la Escuela , de forma provisional con motivo de la situación de Covid-19 y para ajustarse al sistema mixto de trabajo presencial y no -presencial, será para la generalidad de las Unidades de 8 a 15 horas los l,x y v y de 8 a 18 h los m y j .El horario para el Área de Servicios Generales, encargada de la apertura y cierre del centro ,y que adecuara su horario según turnos para cubrir este servicios sera de 7:30 a 15:30 y de 7:30 a 18:30 respectivamente

2.-La modificación temporal del art 27 del convenio colectivo de la EASP, apartado

1: para todos los tipos de distribución da tiempo de trabajo y categorías, siempre y cuando la organización y funcionamiento de la Unidad/Área lo permita, existirá flexibilidad de horario.

3.-La modificación temporal del art 27 del convenio de la EASP: dada la excepcionalidad de las circunstancias motivadas por la pandemia y la necesidad de adaptación al nuevo escenario generado en los proyectos de la EASP; la actividad laboral desarrollada entre las 18 y las 20 horas de lunes a viernes, correspondiente a proyectos virtuales programados o actividades realizadas en la sede, se considerará jornada ordinaria.

4. La modificación temporal del art 28 del V Convenio Colectivo de la EASP: Para garantizar la correcta prestación del servicio, dadas las circunstancias excepcionales y durante la vigencia de este acuerdo ,cuando la ejecución de determinados proyectos y/o actividades virtuales o presenciales asi lo exijan, no tendrá la consideración de horario especial la jornada transcurrida entre las 18 horas a 20 horas de 1 a v .

Este acuerdo se estableció que estará vigente desde el 1 de noviembre de 2020 y hasta que se determine el fin de la crisis sanitaria producida por el COVID -19 y el SAS autorice el permiso por formación externa presencial .En todo caso se revisara por la CIV y la Dirección de la EASP antes del 31 de enero de 2021.

d).-El 22 de enero de 2021 por el Comité de Empresa de la EASP y la Dirección Gerencia se acordó la modificación del punto 1 del acuerdo relativa a la modificación temporal art 25 ap 1 y 2 el horario de apertura de la sede de la Escuela, de forma provisional con motivo de la situación de Covid -19 sera martes y jueves, así como prorrogar el acuerdo de la CIV y la Dirección Gerencia de 30 de octubre de 2020 hasta la finalización del estado de alarma .

e).- El Pacto de 14 de septiembre de 2020 fue modificado en su apartado 5o por el mismo órgano de negociación el 26 de enero de 2021 al añadirse al punto 1 los siguientes párrafos ...relacionado con los distintos niveles de alerta y régimen de trabajo no presencial,estableciéndose que entraría en vigor al dia siguiente de su firma ,sin perjuicio de las adaptaciones que puedan resultar necesarias tras la negociación en las Mesas y órganos de negociación sectoriales .Esta vez la modificación fue firmada también por CCOO .

f).- Mediante Acuerdo de la Dirección Gerencia y de la CIV del convenio colectivo de la EASP de 1 de octubre de 2021, sobre la flexibilización de la modalidad de trabajo presencial se acuerda : ....

Primera.-Con carácter general se adopta el régimen de prestación de servicios recogido en el pacto de la mesa general de negociación común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía de 20 de septiembre de 2020 ,por el que se aprueba el protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitario ocasionada por el COVID 19 .esto implica :

1. La prestación de servicios compatibilizando el trabajo presencial con el no presencial es voluntaria

2. En general, la parte de jornada que se desarrolle en la modalidad de trabajo no presencial será del 20% de la jornada

No obstante se acuerdan una serie de medidas de conciliación entre las que se encuentra la posibilidad de solicitar el incremento del porcentaje de trabajo no presencial en la sede cumpliendo determinados requisitos .

En el punto séptimo del mismo como garantías para la empresa se establece que en ningún caso la alternancia de las diferentes modalidades de prestación de servicios ( presencial o no presencial), sea cual sea su porcentaje, implicará una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la persona solicitante y en el último que dicho acuerdo estaría vigente hasta que se determinara otra cosa por acuerdo o norma de rango superior.

g).-Por email de 21 /12/2022 la Dirección de la EASP se comunica lo siguiente : Según determina el pacto de la Mesa Sectorial de 25 de septiembre de 2020 aprobado en 14 de septiembre 2020 ,1a jornada de trabajo no presencial en el ámbito de la Administración Publica de la Junta de Andalucía es de un 20% de la jornada semanal para este ámbito .

Es por ello que a partir del 1 de enero de 2023 ,una vez superadas las excepcionalidades en la presencialidad como consecuencia de la pandemia COVID 19, el régimen general de distribución de la jornada en la EASP será el mismo que en el resto de la Administración Publica de la Junta de Andalucía, quedando sin efecto cuantos acuerdos previos contravengan esta normativa.

h).- Mediante resolución de 5 de julio de 2023 de la Secretaria General para la Administración Publica (BOJA de 10 de dicho mes ), se aprueba y ordena la publicación del pacto de 12 de junio de 2023 de la Mesa General de Negociación por el que se prorroga el protocolo de medidas organizativas para la aplicación temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19:

Así en dicho pacto se establece que la regulación de las medidas organizativas para la aplicación del régimen temporal del régimen de trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se regulan mediante pacto de 14 de septiembre de 2020 de la Mesa General de Negociación Común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (en adelante Pacto) modificado en su apartado 5o por Pacto del mismo órgano de negociación de 26 de enero de 2021.

La vigencia del Pacto ,tal y como se establecía en su apartado 8º, quedaba supeditaba a la de crisis sanitaria producida por el COVID-19, en los términos previstos en el art 2 del Real Decreto-ley 21/2020 de 9 de junio

El pasado 5 de mayo de 2023, la OMS acogió la recomendación del Comité de Emergencia de declarar el fin de la emergencia de salud pública internacional por la COVID-19 .

No obstante la potenciación del uso del teletrabajo cuando la naturaleza de la actividad lo permita, compatibilizándolo con la modalidad presencial es responsabilidad de todos los empleadores y, particularmente, de las Administraciones Publicas. Todo ello sin perjuicio de la elaboración y aprobación en la Administración de la Junta de Andalucía de un marco normativo estable hasta que se produzca el desarrollo reglamentario de la Ley de la Función Publica de Andalucía en esta materia.

Y a la vista de estos datos no puede entenderse en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, que la decisión que se impugna de volver los trabajadores de la Escuela Andaluza de Salud Publica a partir del 1 de enero de 2023, una vez superadas las excepcionalidades en la presencialidad como consecuencia la pandemia COVID-19, al mismo régimen general de distribución de la jornada que en el resto de la Administración Pública de la Junta de Andalucía, -pues no ofrece duda el carácter de sociedad mercantil del sector publico andaluz de acuerdo con el articulo 4.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía y del art 75 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre-, constituya una modificación sustancial de condiciones de trabajo que se haya realizado infringiendo el art 41.4 del ET, o que hubieran precisado acuerdo en la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo de la EASP, por cuanto no podemos desconocer que estamos ante medidas organizativas para la aplicación del régimen temporal del trabajo no presencial en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y las condiciones que se dejan sin efecto son las establecidas mediante acuerdo de la Gerencia y de la CIV del convenio colectivo de la EASP de 1 de octubre de 2021 sobre la flexibilizacion de la modalidad de trabajo presencial, que fueron adoptadas al igual que las anteriores que hemos referenciado en los apartados c) Acuerdo de 30 de octubre de 2020 y d) Acuerdo de 22 de enero de 2021, en el ámbito del apartado Primero 2 del Protocolo aprobado mediante Pacto de 14 de septiembre de 2020 de la Mesa General de Negociación Común del personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, aprobado por resolución de 16 de septiembre de 2020 (BOJA de 22 de dicho mes), deviniendo las competencias de este órgano de negociación de las facultades atribuidas por los artículos 36.3, 37.1 m y 38.2 EBAP de 2015, remitiéndose a este protocolo el pacto alcanzado el 25 de septiembre de 2020 en la Mesa Sectorial de Negociación de la Administración General de la Junta de Andalucía, que fue aprobado por resolución de 1 de octubre de 2020 (BOJA de 6 de dicho mes), en las que se establecían que las particularidades de estas medidas temporales vinculadas a los diferentes estadios y desescaladas del estado de alarma causado por el COVID-19 serían analizadas y desarrolladas, así como en las respectivas Comisiones Paritarias de Negociación para el personal laboral de la Junta de Andalucía. Y que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo demuestra el hecho de que en los acuerdos adoptados en 30 de octubre de 2020, 22 de enero de 2021 se habla de modificaciones temporales de preceptos del convenio relacionados con el régimen de trabajo mixto presencial y no presencial, así como que en el acuerdo de 1 de octubre de 2021 que en realidad vuelve al régimen general de la Administración de la Junta de Andalucía en la modalidad de trabajo no presencial al establecerse que la parte de jornada asi desempeñada será del 20%, aunque se acuerdan una serie de medidas de conciliación entre las que se encuentra la posibilidad de solicitar el incremento del porcentaje de trabajo no presencial en la sede cumpliendo determinados requisitos , en el punto séptimo del mismo como garantías para la empresa se establece que en ningún caso la alternancia de las diferentes modalidades de prestación de servicios (presencial o no presencial), sea cual sea su porcentaje, implicará una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la persona solicitante lo que incluso apuntaría a situaciones individuales, en el último apartado que dicho acuerdo estaría vigente hasta que se determinara otra cosa por acuerdo o norma de rango superior, que es lo que ha ocurrido al aplicarse el pacto de la Mesa Sectorial de 25 de septiembre de 2020 aprobado en 14 de septiembre 2020 ,una vez superadas las excepcionalidades en la presencialidad al estar próximo el fin de la emergencia de salud publica producida por el COVID-19, conforme al cual la jornada de trabajo no presencial en el ámbito de la Administración Publica de la Junta de Andalucía es de un 20% de la jornada semanal para este ámbito, lo que se ha mantenido después del 5 de julio de 2023 en el que se produjo el fin de la crisis sanitaria por COVID-19 por las razones establecidas en el pacto de 12 de junio de 2023 de la Mesa General de Negociación aprobado por resolución de 5 de julio de 2023 (BOJA de 10 de dicho mes) hasta que se elabore y apruebe en la Administración de la Junta de Andalucía un marco normativo estable mediante el desarrollo reglamentario de la Ley de.la Función Publica de Andalucía en esta materia .

Por lo tanto al estar ante el marco de una situación temporal que podemos describir, como una modificación colectiva no sustancial que no exige para su reversión negociación con la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo de la EASP, al haberse producido tanto su establecimiento como su reversión conforme a lo previsto en el ámbito general de negociación colectiva autonómica, es lo visto que el recurso debe ser estimado al haberse infringido el art 41.1 en relación con su apartado 4 del ET a la vista de como ha sido interpretado, en el marco temporal del COVID-19 por la jurisprudencia del TS .