Sentencia Social 5890/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3604/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO. -La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta, anulando y dejando sin efecto la sanción comunicada al actor el día 26 de abril de 2023 consistente en una suspensión de empleo y sueldo de 10 días de duración y condena a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, al pago de los salarios que hubiera dejado de percibir con motivo de esa sanción y al abono de una indemnización en cuantía de tres mil euros (3.000 €).

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que, estimándolo, acuerde revocar dicha sentencia, desestimando la demanda rectora en cuanto a la no vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.-La parte impugnante del recurso, en el motivo previo del mismo, solicita la inadmisibilidad del recurso, alegando que el trabajador ha presentado demanda de impugnación de sanción con vulneración de derechos fundamentales a la intimidad, la protección de datos y la garantía de indemnidad, con indemnización de daños y perjuicios, por la que se declare la nulidad (y subsidiariamente la improcedencia), siguiendo la modalidad procesal de impugnación de sanciones establecida en el artículo 114 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, acumulando la indemnización reclamada y el resto de pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales ( artículo 26.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) y ya se indicaba en el Fundamento de Derecho cuarto de la demanda que, de conformidad con la letra f) del apartado tercero del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al haberse acumulado a la impugnación de sanción una pretensión de tutela de derechos fundamentales, contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016.

Añade que, en cuanto a la modalidad procesal, el artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige que las impugnaciones de sanciones se tramiten por la modalidad prevista en los artículos 114 y 115 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, permitiéndose tan sólo la interposición del recurso de suplicación si la sanción es por falta muy grave confirmada judicialmente, no siendo el supuesto de la presente litis, y el artículo 191.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social RJS regula el acceso al recurso en los mismos términos.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2024, rcud. 987/2022, respecto a un supuesto de modificación substancial de condiciones de trabajo, en la que se denuncia también, como en el presente caso, la vulneración de derechos fundamentales, que "2.- La doctrina tradicional de esta Sala sostenía que la empresa podía recurrir en suplicación para impugnar cuestiones de legalidad ordinaria en los procedimientos de MSCT de carácter individual en los que el trabajador alegaba la vulneración de derechos fundamentales. En esos procedimientos, la empresa interponía recurso de suplicación para solicitar que se calificase como justificada la MSCT. El debate suplicacional se limitaba a cuestiones de legalidad ordinaria, ajenas a la vulneración de derechos fundamentales.

3.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 840/2022, de 19 de octubre (rcud 1363/2019 ) rectificó esa doctrina. Esta Sala precisó que, en esos pleitos de MSCT de carácter individual, el TSJ tiene limitada la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales. Sentamos la doctrina siguiente:

a) Las sentencias dictadas en procesos de MSCT de carácter individual en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales son recurribles en suplicación, excepto las situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa invocación de derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( sentencia del TS de 24 de mayo de 2002, recurso 2753/2001 ), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir.

b) En tal caso, el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales. No puede extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales.

c) El legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 de la LRJS (impugnación de sanción por falta que no sea muy grave, así como por falta muy grave no confirmada judicialmente; disfrute de las vacaciones; materia electoral...). Ello se debe a que versan sobre cuestiones de legalidad ordinaria y a factores de menor trascendencia, relevancia jurídica o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso.

Carecería de lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución.

Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

d) El art. 191.3.d ) y e) de la LRJS dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional.

El alcance del recurso se limita a esos concretos aspectos: «Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación [...]», de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación.

Se trata de una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

e) Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso -entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

4.- Posteriormente han reiterado esa doctrina las sentencias del TS 540/2024, de 11 de abril (rcud 1015/2023 ); 690/2024, de 14 de mayo (rcud 3695/2021 ); y 1045/2024, de 10 de septiembre (rcud 3404/2023 ), entre otras..."

En el presente caso la parte ejercita una acción de impugnación de una sanción impuesta por la comisión de una falta muy grave, y a la misma se añaden los efectos previstos en el artículo 26.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que entiende es una vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, y a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, y se reclamó una indemnización de 22.503 euros.

La sentencia de instancia consideró que se había producido la vulneración de los derechos fundamentales indicados, por lo que declaró la nulidad de la sanción impuesta y condenó a la empresa demandada a estar y pasar por esa declaración, al pago de los salarios dejados de percibir con motivo de esa sanción y al pago de una indemnización, por la vulneración del derecho fundamental, en cuantía de tres mil euros (3.000 euros).

La empresa ha recurrido en suplicación, únicamente en sede jurídica, denunciando la infracción de los artículos 24.1 y 14 de la Constitución Española y de los artículos 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y 90 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, argumentando, en primer lugar, la inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad, y, en el segundo, la no vulneración de la intimidad con la geolocalización, es decir, exclusivamente se dirige a la no vulneración de los derechos fundamentales invocados, por lo que la parte está legitimada para interponer el recurso, debiendo admitirse el mismo.

En el mismo sentido y en un supuesto de sanción por falta grave, con vulneración de derechos fundamentales, se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2024, rcud.3404/2023

TERCERO.-Resuelto lo anterior, la parte recurrente, en el que denomina primer motivo del recurso y que realmente es el único, apartado 3, que por razón de orden debe ser resuelto en primer lugar, denuncia la parte, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se ha producido la infracción del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 90 de la LOPDGDD, en relación con la geolocalización del actor, argumentando que la geolocalización es conocida por toda la plantilla y la aplicación Tántice permite trazar la ubicación de un empleado, porque permite el control de sus desplazamientos, y acciones como verificar la certeza de lo que un trabajador diga, o la demostración a un cliente de que un técnico estuvo en sus instalaciones o va de camino a las mismas, y todas estas virtualidades están especificadas en el manual de la aplicación que se entregaba a todos los trabajadores, siendo prueba del conocimiento por parte del actor es la utilización de la citada aplicación Tántice, no contradiciéndose la Doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 119/2022.

La parte recurrente incurre en el rechazable vicio procesal denominado "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022, rcud. 119/2022; 30 de noviembre de 2022, rcud. 156/2022 y 11 enero de 2023, rcud149/2021, entre otras muchas).

Así parte de que la geolocalización es conocida por toda la plantilla y la aplicación Tántice permite trazar la ubicación de un empleado, porque permite el control de sus desplazamientos, y acciones como verificar la certeza de lo que un trabajador diga, o la demostración a un cliente de que un técnico estuvo en sus instalaciones o va de camino a las mismas, y todas estas virtualidades están especificadas en el manual de la aplicación que se entregaba a todos los trabajadores, cuando no se ha indicado que no se ha aportado ninguna clase de pantallazo o volcado del teléfono que el actor estuviera situado, en la hora y día que se indica en la carta de sanción.

Además, aun cuando se hubiera admitido, en el inmodificado hecho probado undécimo se declara que el 13 de junio de 2018 la empresa sólo había hecho entrega al demandante de un documento informativo sobre uso tecnológico/normativo del teléfono corporativo advirtiéndole que el teléfono Smartphone que le había proporcionado para el desarrollo de su trabajo diario debería de estar protegido con contraseña suministrada por el jefe de sistemas en todo caso, así como su uso debería de ser estrictamente profesional, pudiendo en su caso ser objeto de revisión o inspección sin necesidad de previo aviso, es decir, por un lado no se ha informado al trabajador, como exige el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, que el empleador haya informado, con carácter previo, de forma expresa, clara e inequívoca al trabajador y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos, así como de sus derechos al acceso, rectificación limitación de tratamiento y supresión de los datos, y, por otro, y como también ha señalado el juez a quo, no se cumplirían los tres requisitos exigidos por la Doctrina Constitucional de que, para que el empleador pueda tratar y utilizar datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de sus funciones de control de los trabajadores, y que son: 1) Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); 2) Si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad) y 3) Y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés, pues no existe evidencia de que en el momento en que se dice se cotejó la ubicación física del actor, a través del sistema de geolocalización, no disponía de ningún dato que le permitiese albergar de manera fundada alguna sospecha acerca de la falta de veracidad de esa actuación al Concello de Bueu que el demandante había reportado a su supervisor.

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado

CUARTO.-Finalmente, en el apartado 2 del motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que se ha producido la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, en concordancia con el artículo 14 de la misma y en relación con la doctrina "garantía de indemnidad", dada la existencia de reclamaciones previas, argumentando que las comunicaciones de 7 y 14 de marzo, no fueron seguidas de reclamación judicial y obedecían a negociaciones internas, sobre las que no existía acuerdo entre las partes y que no son competencia de las dirección de la empresa en esos primeros compases, sino cuando escalan, en su caso, a tal reclamación judicial, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2022, que, como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad.

Además, en el presente caso las comunicaciones no se dirigen a la dirección de la empresa, mientras que la dirección de sancionar sí ha sido tomada por ésta, que es a quien compete, y se produce sin que exista conexión alguna con las comunicaciones de 7 y 14 de marzo.

Añade que no existe conexión temporal suficiente, pues la sanción se notifica el 22 de abril, habiendo trascurrido mes y medio, exigiendo la garantía de indemnidad reacciones más inmediatas y fulminantes, debiendo ser examinadas caso a caso.

Lo que ha ocurrido es que no se han alcanzado acuerdos, sin más, sobre cuestiones y condiciones de trabajo, siendo destacable que, en materia de vacaciones, las partes han alcanzado un acuerdo ante el SMAC, acuerdo que no habría existido de haber animadversión contra la actora, y la sanción se ha impuesto por ausencia al trabajo acreditada de una hora y cuarto.

La afirmación de la vulneración del derecho fundamental, por parte del trabajador, ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 92/2008, 125/2008 y 2/2009). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2007, 257/2007, 74/2008, 125/2008 y 92/2009)

La garantía de indemnidad implica que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, 25/2008 y 92/2009, entre otras).

Como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 197/1998, de 13 de octubre, 140/1999, de 22 de julio; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; y 199/2000, de 24 de julio , la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes».

Asimismo, el despido u otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores, que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo».

E igualmente la Sentencia del entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998, (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que "debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales".

También, indicar que, señala el Tribunal Constitucional que la garantía de indemnidad, ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española, cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho -por todas, las SSTC de 14/1993, de 18 de enero; 140/1999, de 22 de julio; y 168/1999, de 27 de septiembre-.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre, establece: "...Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril - no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero FJ 2).

En el presente caso, del relato de hechos probados, y concretamente de los hechos probados sexto y séptimo, se extrae que el actor, el 7 de marzo de 2023, envió un correo electrónico en donde expresaba su disconformidad con la categoría asignada por la empresa y con la jornada y salario reflejados en la nómina del mes de febrero de 2023, reclamación que reiteró junto con la compensación de unos gastos de desplazamiento a través de burofax recibido por la empresa demandada en fecha 14 de marzo de 2023 y que el 20 de abril de 2023 el actor entabló una reclamación judicial en materia de fijación de fecha de vacaciones, turnada al Juzgado de lo Social Nº 7 de Vigo, cuyo decreto de admisión a trámite de la demanda fue recibido por la empresa el día 10 de mayo de 2023

La demanda presentada no puede ser indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad, pues la notificación de la carta de sanción se realizó el 26 de abril de 2023, y la empresa no tuvo conocimiento de la misma hasta el 10 de mayo de 2023.

Sin embargo, sí lo son las otras dos reclamaciones efectuadas, que contrariamente a lo que sustenta la parte actora, no son lejanas en el tiempo, puesto que se pusieron en conocimiento de la empresa el 7 y del 14 de marzo de 2023, cuando la carta de sanción se notifica el 26 de abril de 2023, y aun cuando no conste que se hayan visto seguidas de reclamación judicial posterior, deben considerarse indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, siguiendo la doctrina constitucional antes señalada.

La empresa no ha realizado actividad probatoria válida destinada a acreditar que la sanción impuesta es totalmente ajena a algún móvil o propósito vulnerador de derechos fundamentales, pues la practicada, como se ha expuesto, ha sido ilícitamente obtenida, e incluso, señala el juez a quo, en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia " ... Y aun así, de haberse asumido la certeza de los hechos recriminados en la comunicación, se antojaría exagera y desproporcionada tanto su graduación como falta muy grave como la extensión concretada en una suspensión de empleo y sueldo de diez días por unos hechos que se reducen a la falta de presencia del actor en su puesto de trabajo por un lapso de una hora y cuarto, sin prueba palpable de que hubiera ocasionado alguna disfunción en el funcionamiento del servicio".

Así pues, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

QUINTO. -De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, con inclusión de la cantidad de setecientos cincuenta euros (750 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del mismo.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;