Sentencia Social 5908/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4706/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Se alega infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en

- Constitución Española (C.E.): Articulo 14.

-Ley del Estatuto de los Trabajadores. (R.D.L. 1/1.995). Articulo 17 (Non discriminación en las relaciones laborales) e 85.1 (Contenido de la negociación colectiva).

-Ley Orgánica 3/2.007, para a igualdad efectiva de mujeres e hombres. Articulo os 1 a 6 e 42 a 46

-Real Decreto 902/2.020 de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.

-XXII convenio colectivo del sector de ámbito estatal para las industrias extractivas industrias de vidro, industrias cerámicas e para as do comercio exclusivista dos mesmos materiales (BOE24.06.2.022). Articulo 132 Igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres.

La sentencia recurrida resolvió:

SEGUNDO.-1.-Una vez analizado el suplico de la demanda y las conclusiones de la parte demandante valorando la prueba propuesta, se puede inferir que la acción de conflicto colectivo ejercitada tiene dos vectores: se pide la nulidad del acuerdo de 2021 porque establece una doble escala salarial a los trabajadores de nuevo ingreso; y además, como el acuerdo de plan de igualdad que se pergeña quiere incentivar la contratación de mujeres, esto va a suponer una discriminación por razón de sexo. 2.-Centrada de tal modo la cuestión procede indicar, en primer lugar, la cláusula salarial de los trabajadores de nuevo ingreso fue pactada por los representantes legales de los trabajadores -esencialmente del sindicato accionante-tras un período de huelga, y como tal, fue asumida sin tacha de doble escala salarial. Como se infiere de la documentación aportada por la empresa y de las actas de las reuniones, la huelga y el pacto final proceden de una situación de crisis económica de la empresa; la medida es temporal -hasta 2024-y tiene resortes de recuperación y equiparación salarial con los trabajadores que perciben un salario por encima del convenio colectivo de aplicación. Quiere esto decir que no se puede ahora tachar este pacto como generador de una doble escala salarial, no sólo porque contravendría el principio general de no volver sobre los actos propios cuando ha sido la representación sindical como garante de los intereses de los trabajadores (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de mayo de 2022 ) la que ha adverado este pacto que ya solo puede impugnarse por dolo, violencia o intimidación, por lo menos antes de la conclusión temporal del pacto, sino porque cumple con los requisitos generales que la doctrina unificada ha permitido al afrontar esta cuestión, vistas las circunstancias en las que se alcanzó. Así, el concepto de doble escala salarial suele hacer referencia a la fijación de unas retribuciones inferiores a trabajadores de nuevo ingreso respecto de aquéllos que ya estaban contratados en la empresa con anterioridad a la nueva regulación convencional y se suele producir como consecuencia de un intento de la empresa por abaratar costes sin la oposición sindical, creando, en ocasiones, empleo o manteniendo el existente. Debe distinguirse entre la creación ex novo de una doble escala de condiciones retributivas, del respeto en convenio colectivo de los derechos adquiridos individuales de ciertos trabajadores lo que no supone creación convencional de condiciones más beneficiosas, pues éstas no pueden nacer del convenio colectivo, sino que tienen carácter individual-( Sentencia del Tribunal Supremo de 16-1-06 ) por cuanto su tratamiento va a resultar distinto. Como han venido indicando nuestros tribunales, concurre una doble escala salarial aceptable si existe una justificación objetiva y razonable; esto es, debe haber causas complementarias o adicionales, pues se ha considerado que la diferenciación exclusivamente basada en la fecha de ingreso, no conlleva siempre la realización de tareas de menor entidad o peor calidad, ni esa supuesta diferencia material impide en su caso la equivalencia de valor o de importancia de unas y otras prestaciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2002 y 27/2004 ). Por tanto, existiendo tal justificación, ha de verificarse si la medida desigual adoptada por los negociadores es proporcionada. En el sentido de que es indispensable que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a tal fin ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22-1-96 , RJ 479; 3-10-00 , RJ 8659; 19-6-00 , RJ 5117; 19-3-01, RJ 3388 ; 23-3-05, RJ 6401 ; 20-4-05 , RJ 5401, 16-1-06 , RJ 2293).Y en el caso, el relato de la negociación, con la culminación del pacto desborda la realidad de la razonabilidad y proporcionalidad del pacto alcanzado, conforme a lo negociado desde un escenario no sólo de crisis económica empresarial, sino de crisis de paz social. En tal sentido no cabe calificar, por tanto, el pacto de doble escala salarial como nulo 3.-Para analizar el segundo vector se debe partir de la siguiente cuestión: ¿cómo puede un plan de igualdad que todavía no está firmado ser discriminatorio por razón de sexo? Como se ha constatado la negociación del plan de igualdad está en punto muerto; incluso se propuso la mediación del AGA sin visos de acuerdo, aunque también se acredita que la medida de discriminación positiva para implementar la contratación de mujeres no es la causa del encallamiento de las negociaciones. Y, en todo caso, las diferentes condiciones salariales de los trabajadores de ingreso no se establecen por razón de sexo, sino por los motivos analizados. Con estos asertos, la conclusión que cabe fijar es que la demanda es preventiva en cuanto que se basa en un escenario que se puede generar cuando el plan de igualdad vea la luz, si es que se constata algún indicio discriminatorio. Por tanto, la pretensión no es actual, esto es, todavía no ha sucedido y lo que puede suceder, proviene de una norma paccionada ajustada a derecho. Dicho en otras palabras: no hay acción, porque la pretensión es preventiva, y como explica la sentencia del Tribunal Constitucional71/1991 (RTC 1991\71) «... es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera "litis", pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo». Se asume en la demanda que el pacto de doble escala va a generar terrenos de discriminación; y tal evento, además de no haberse producido, no sabemos su efectivamente lo generará, pues queda poco tiempo de vigencia del acuerdo de 2021, y todavía no concurre el plan de igualdad

SEGUNDO.- Pues bien, respecto de la primera cuestión que se plantea en recurso, alega el sindicato recurrente que el acuerdo firmado por el comité de empresa y la representación de la mercantil demanda, en lo que respecta al (artigo 19 -salarios nuevas incorporaciones-), reflejado en el hecho probado primero de la resolución recurrida, debe ser declarado nulo, porque no ésta justificada, objetiva y razonablemente, la aplicación de esa doble escala salarial, introduciendo como única sólo unos condicionamientos económicos, que no una dificultosa situación económica, que no quedó acreditada, más allá de lo que refleja la redacción dada por el propio artículo del pacto (hecho declarado probado primero de la sentencia de instancia), que tampoco es motivo acreditado para aplicar la doble escala salarial (existen otras medidas sí previstas legalmente para atender esas situaciones); como tampoco, lo justifica, el hecho de que representación sindical de los trabajadores lo firmara, porque dice que lo hicieron, además, en un torno de conflicto cuando ya llevaban 76 días de huelga (justificada en la doble escala salarial), que doblegó la paciencia de los/as trabajadoras que se vieron forzados a firmar, sin estar conformes con lo dispuesto en el artículo 19 del documento -doble escala salarial-. Igualmente el pacto salarial existente en la empresa es "extraconvenio" y afecta y se aplicado a todos/as los/as trabajadores/as, erga omnes, por encima de las condiciones dispuestas en el convenio colectivo, por tanto representa un derecho colectivo, no tratándose de la creación "ex novo" de una doble escala salarial de condiciones retributivas que solo afecte a trabajadores considerados individualmente y que, por esa razón, restringiría el derecho de mantener esa condición más beneficiosa a el/la trabajador/a de nueva incorporación.

Entendiendo la parte recurrente que, la doble escala salarial aplicada, es contraria al artículo 14 de la Constitución española porque supone un tratamiento desigual de a los/as trabajadores/as, en razón de su fecha de ingreso en la empresa, carente de justificación objetiva y razonable.

El referido acuerdo dice: Salario de nuevas incorporaciones.Los salarios del personal de nueva incorporación se configuran con carácter temporal de la siguiente forma: Durante la vigencia de este acuerdo colectivo, el/la trabajador/a de nueva incorporación percibirá el salario previsto en las tablas salariales del convenio colectivo estatal de vidrio y cerámica. Este salario será incrementando progresivamente en un 20% anual del diferencial entre el salario de convenio y las tablas del pacto para todos los conceptos fijos hasta conseguir el salario del personal contratado con anterioridad al año 2018, siempre que el margen bruto empresarial sea superior al 18%, si el volumen de facturación no supera los 5 millones de €, o superior a 1 millo de € si el volumen de facturación supera los 5 millones de €. Si el margen bruto no alcanza estas cifras., el incremento anual del salario del personal de nuevo ingreso será del 10%.

La resolución recurrida, señala en la relación fáctica que "Tras una huelga de 76 días, en noviembre de 2021 se llegó a un acuerdo entre el comité de empresa y la mercantil demandada, con efectos desde 2021 a 2024, en el que se recogía, entre otros, el siguiente compromiso: Salario de nuevas incorporaciones".

Y en la fundamentación jurídica recoge que:

"La cláusula salarial de los trabajadores de nuevo ingreso fue pactada por los representantes legales de los trabajadores -esencialmente del sindicato accionante-tras un período de huelga, y como tal, fue asumida sin tacha de doble escala salarial"

"Como se infiere de la documentación aportada por la empresa y de las actas de las reuniones, la huelga y el pacto final proceden de una situación de crisis económica de la empresa; la medida es temporal -hasta 2024-y tiene resortes de recuperación y equiparación salarial con los trabajadores que perciben un salario por encima del convenio colectivo de aplicación."

Por tanto no se puede obviar en contexto en que se firmó el pacto, en un escenario no sólo de crisis económica empresarial, sino de crisis de paz social., así lo afirma la sentencia en su fundamentación jurídica con valor de hechos probado: "Y en el caso, el relato de la negociación, con la culminación del pacto desborda la realidad de la razonabilidad y proporcionalidad del pacto alcanzado, conforme a lo negociado desde un escenario no sólo de crisis económica empresarial, sino de crisis de paz social.

Alega ahora el sindicato demandante que, que no quedó acreditada una dificultosa situación económica, y que la representación sindical de los trabajadores firmo el pacto, porque dice que lo hicieron, además, en un torno de conflicto cuando ya llevaban 76 días de huelga (justificada en la doble escala salarial), que doblegó la paciencia de los/as trabajadoras que se vieron forzados a firmar, sin estar conformes con lo dispuesto en el artículo 19 del documento -doble escala salarial-.

Nada de eso resulta de los hechos probados de la resolución recurrida, no impugnados debidamente por la vía del art 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Y efectivamente como señalamos en sentencia STSJ, Social sección 1 del 22 de octubre de 2024 ( ROJ: STSJ GAL 7095/2024 - ECLI:ES:TSJGAL:2024:7095 ) sentencia: 4772/2024 Recurso: 5940/2022

"Conforme a reiterada doctrina, STS de 21 de enero de 2014 (RJ 2014, 783) (RCUD 1194/2013 ), "...la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de "una justificación objetiva y razonable" entre situaciones que pueden considerarse iguales; y para que la diferenciación sea constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido «superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos» (aparte de las que en ellas se citan, SSTS 28/09/93 (RJ 1993, 7085) -rec. 2701/92 -; ... 09/06/09 -rco 102/08 -; 17/11/09 -rco 12/09 -; 19/10/10 -rco 63/09 -; y 28/03/11 (RJ 2011, 3684) -rcud 2789/10 -)". Añade dicha sentencia que, en los supuestos de desigualdad contraria a derecho fundamental, la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma (entre otras, SSTC 39/2002, de 14/Febrero (RTC 2002, 39), FJ 4 ; 161/2004, de 4/Octubre (RTC 2004, 161), FJ 3 ; 182/2005, de 4/Julio (RTC 2005, 182), FJ 3 ; y 233/2007, de 5/Noviembre (RTC 2007, 233), FJ 5)", pues bien en el presente caso no cabe utilizar como elemento de comparación el personal original con la actora por cuanto existe una norma que determina las condiciones de ingreso de la actora que no son aplicables a los trabajadores que ya prestaban servicios para la demandada, lo que constituye un elemento esencial que destruye la pretendida igualdad de trato, la comparación tendría que realizarse en su caso con otro trabajador ingresado por vía de subrogación a quien se le retribuya igual que a otro no procedente de tal mecanismo, lo que no se ha propuesto en el presente caso"

Y como señala la SAN, Social sección 1 del 18 de febrero de 2022 ( ROJ: SAN 524/2022 - ECLI:ES:AN:2022:524 ) Sentencia: 27/2022 Recurso: 350/2021. Confirmada por STS, Social sección 1 del 30 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5387/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5387 ) Sentencia: 1225/2024 Recurso: 151/2022 :

"La STS de 14-10-2.021- rcud 4853/2018- sistematiza tanto la doctrina que tanto la Sala IV del TS como el TC relativa a la cuestión de la forma siguiente:

" 1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la doble escala salarial , se sintetiza, entre otras, en las SSTS de 17 de junio de 2010 ( rec. 148/2009), de 18 de junio de 2010 ( rec. 152/2009), de 14 de febrero de 2017 ( rec. 43/2016), de 9 de marzo de 2017 ( rec.135/2016 ) y de 28 de noviembre de 2018 ( rec. 193/2015 ).

En esta última se razona que la uniforme doctrina de la sala ha venido a vetar la posibilidad de que el convenio colectivo establezca diferencias retributivas entre los trabajadores por la sola y única circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa, declarando por este motivo la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan establecerse en función exclusiva de esa particularidad, cuando no tienen una justificación objetiva y razonable que salve esa diferencia de trato que en otro caso resultaría contraria al principio de igualdad que consagra el artículo 14 CE .

Como recuerda la STS de 10 de noviembre de 2010 (rec. 140/2009 ), la doctrina de la sala sobre las denominadas dobles escalas en el complemento de antigüedad ha sido ya unificada en numerosas sentencias, en las que, en síntesis, se recoge la siguiente doctrina: 1º) que la doble escala salarial cuando se establece por un convenio colectivo estatutario, que, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos privados o las decisiones empresariales ( STC 34/1984 ), es un instrumento de regulación que se inserta en el ordenamiento jurídico, conculca el principio constitucional de igualdad, si la diferencia de trato que se establece no tiene una justificación objetiva y razonable; 2º) que esa justificación podría estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos; 3ª) que, sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinarla aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino que de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan "dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro".

2.- Con mayor precisión y más cercana a las circunstancias del caso de autos, la STS 21 de octubre de 2014 (rec. 308/2013 ), en relación al artículo 14 CE , precisó que "si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución o ET", por lo que admite, que en "el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el artículo 3 del ET , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales".

Tras lo que concluye rotundamente que, pese a ello, no puede incurrir el convenio colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el artículo 28 del ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación.

En cuanto al complemento de antigüedad, razona la sentencia que el convenio colectivo en cuestión pudo suprimir el complemento de antigüedad para todos los trabajadores o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor, pero lo que no resulta aceptable es que el convenio colectivo mantenga el premio de antigüedad y lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1995.

Concretamente, sobre las diferencias en el complemento de antigüedad, ya dijimos:

"a) que "podría admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir de ese día cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que general otros trabajando el mismo número de años" ( STS 06/11/07, rcud 2809/2006 ); y b) que es rechazable una cláusula de diferenciación que "no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa"' ( STS 05/07/06, rec. 95/2005 , reproducida por la de 27/09/07, rec. 37/2006 )".

3.- Por su parte, la jurisprudencia constitucional también ha abordado la problemática de la denominada doble escala salarial en relación con el principio constitucional de igualdad ex artículo 14 CE .

En la STC 112/2017, de 16 de octubre , se argumenta que una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ6 que "el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el artículo 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( artículo 1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( artículo 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurándolos valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el artículo 35.1CE ". Además, continúa diciendo la precitada sentencia que "el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el artículo 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación". Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como " doble escala salarial", cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio.

Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, el Tribunal Constitucional tuvo ya ocasión de declarar que "la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva una infravaloración de su condición y de su trabajo" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 6).

Sin embargo nada impide que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa. A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: de una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una "contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el artículo 14 CE "; y, de otro lado, que "con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento dela diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva" ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7)."

TERCERO.- La resolución recurrida señala que como han venido indicando nuestros tribunales, concurre una doble escala salarial aceptable si existe una justificación objetiva y razonable; esto es, debe haber causas complementarias o adicionales, pues se ha considerado que la diferenciación exclusivamente basada en la fecha de ingreso, no conlleva siempre la realización de tareas de menor entidad o peor calidad, ni esa supuesta diferencia material impide en su caso la equivalencia de valor o de importancia de unas y otras prestaciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2002 y 27/2004).

Y incardina esa justificación objetiva y razonable, en que la cláusula salarial de los trabajadores de nuevo ingreso fue pactada por los representantes legales de los trabajadores -esencialmente del sindicato accionante- tras un período de huelga, y como tal, fue asumida sin tacha de doble escala salarial. Y que como se infiere de la documentación aportada por la empresa y de las actas de las reuniones, la huelga y el pacto final, proceden de una situación de crisis económica de la empresa; la medida es temporal -hasta 2024- y tiene resortes de recuperación y equiparación salarial con los trabajadores que perciben un salario por encima del convenio colectivo de aplicación.

Ninguna justificación objetiva se desprende de los hechos probados de la resolución recurrida. Pues únicamente en el hecho probado primero se dice que: "Tras una huelga de 76 días, en noviembre de 2021 se llegó a un acuerdo entre el comité de empresa y la mercantil demandada, con efectos desde 2021 a 2024, en el que se recogía, entre otros, el siguiente compromiso"

Y en el hecho probado segundo se dice que: "Tras cuatro reuniones para sacar adelante un plan de igualdad en la empresa, las partes se sometieron a la mediación del AGA, siendo archivadas las actuaciones en diciembre de 2023 por no alcanzar un acuerdo. No consta que uno de los puntos controvertidos fuera la promoción de la contratación de mujeres como medida de discriminación positiva."

Pues bien, como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09, R.5261-08, cabe recordar que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos.

Y por ello, no acreditada la justificación objetiva y razonable que pudiera considerar aceptable la doble escala salarial, dado que no se contiene en los hechos probados los parámetros objetivos que permitan llegar a tal conclusión, y únicamente se habla en la fundamentación jurídica como media justificativa, de la situación de crisis de la empresa, consideramos que no se ha cumplido con los requisitos que se imponen jurisprudencialmente y estamos ante una doble escala salarial, pues como señala la jurisprudencia esta vetada tal posibilidad cuando el convenio colectivo establezca diferencias retributivas entre los trabajadores por la sola y única circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa, declarando por este motivo la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan establecerse en función exclusiva de esa particularidad, cuando no tienen una justificación objetiva y razonable que salve esa diferencia de trato que en otro caso resultaría contraria al principio de igualdad que consagra el artículo 14 CE . Justificación que en este supuesto concreto de autos no resulta acreditada. No siendo suficiente tampoco para su admisión, la firma del convenio por el sindicato accionante.

A la vista de lo expuesto consideramos contrariamente a lo resuelto por la resolución de instancia, que procede declarar la nulidad de la cláusula salarial que contiene el convenio, en los términos solicitados.

CUARTO.- Y en cuanto a la discriminación por razón de sexo.

El artículo 17.4 del ET, dispone que "Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto podrá establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo profesional de que se trate.

Y el artículo 85.1, del mismo texto legal, cuando se refiere la "De la negociación" colectiva y de los convenios colectivos. Establece

"1.- Sin perjuicio dela libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del título IV de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres."

El XXII Convenio Colectivo del sector de ámbito estatal para las industrias extractivas, industrias de vidrio, industrias cerámicas y para las de comercio exclusivista de los mismos materiales (BOE 24-06-2.022). Artículo 132. Igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres:

1. De acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria décima segunda de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, sobre aplicación paulatina de los artículos 45 y 46 en la redacción por el Real Decreto-Ley 6/2.019, de 01 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en las empresas afectadas por las normas citadas, las medidas de igualdad a que se refiere el apartado deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido establecidos en el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, o norma que lo sustituya.

2. Con el fin de promover en el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo cláusulas que permitan hacer realidad la plena incorporación de la mujer al mundo laboral, en igualdad de condiciones que los hombres y sin discriminación de ningún tipo, las partes establecen los siguientes compromisos:

a. Las ofertas de empleo se redactarán de modo que no contengan mención alguna que induzca a pensar que las mismas se dirigen exclusivamente a personas de uno u otro sexo.

b. Los procedimientos de selección que impliquen promoción respetarán el principio de igualdad de oportunidades.

c. En materia de contratación, se promoverá el que, a igual mérito y capacidad se contemple positivamente el acceso del género menos representado en el Grupo profesional de que se trate.

Consideramos con el recurrente que, la circunstancia de que no esté aprobado el Plan de Igualdad, porque no tuvieran las partes, tiempo suficiente para la negociación o porque se rompiese la misma, por imposibilidad de llegar a algún acuerdo, no justifica que no se apliquen las medidas para establecer la igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo.

Y en el caso concreto discutido, el conjunto de normas cuya infracción se denuncia en el presente recurso, define claramente la voluntad de que las mujeres y hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes y el legislador expresó hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, estableciendo principios de actuación de los poderes públicos previendo medidas destinadas a eliminar y corregir, en el sector público y privado, toda forma de discriminación por razón de sexo. Las políticas de empleo tendrán como objetivo prioritario aumentar la participación de estas en el mercado del trabajo y avanzar en la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

Y en ese sentido, entendemos que en el caso concreto debatido, la empresa, con independencia de alcanzar pacto al respecto del plan de igualdad, que se demora porque las partes no llegan a acordar, no ésta libre de cumplir con la voluntad de las normas reguladoras que imponen el objetivo prioritario de hacer efectiva la igualdad de género, de cumplir con lo dispuesto en el artículo 14 de la CE, teniendo en esa dirección preferencia la contratación de mujeres para buscar el equilibrio a los hombres, mayoritariamente contratados hasta ahora, y cumplir y los objetivos de igualdad de oportunidades; lo que significa que las contrataciones nuevas de mujeres, haciendo lo mismo, serían en condiciones retributivas inferiores las de los actuales hombres mayoritarios en esos trabajos, lo que evidencia, de mantenerse a doble escala salarial atentar contra el principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo.

Por todo ello a la vista de lo expuesto, y al no haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,