Sentencia Social 5881/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2939/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO. -La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda presentada y declara el derecho de la actora a reducir y concretar su jornada laboral, de tal manera que quede fijada en 30 horas semanales con la siguiente distribución:

- Lunes y miércoles: De 15,00 horas a 20,00 horas.

- Martes, jueves, viernes y sábados: De 09,00 horas a 14,00 horas.

- La semana en la que le corresponda librar los sábados:

Lunes y miércoles: De 14,00 a 20,00 horas.

Martes, jueves y viernes: De 09,00 a 15,00 horas.

Se condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Asimismo, se condena a la empresa demandada al abono a la demandante de la cantidad de 6.000,00 euros en concepto de indemnización.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que se dicte sentencia por la que, con estimación íntegra del mismo, proceda a la desestimación íntegra de la demanda y absolución de la recurrente de todos los pedimentos vertidos en su contra, o, de forma subsidiaria, se revoque parcialmente la sentencia, absolviendo a la recurrente de la condena a una indemnización de daños y perjuicios.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario

SEGUNDO.-Con este objeto, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la parte la modificación del relato de hechos probados y concretamente del duodécimo, a fin de que se realicen adiciones y quede así redactado: "La plantilla de la tienda en la que la actora presta servicios está compuesta por 8 personas (indefinidos) y 1 interinidad en turno de tarde, de los indefinidos, 3 son trabajadores a tiempo parcial; y otros 3 gozan de reducción de jornada por conciliación de vida familiar, y 1 trabajadora está el 100 % de la jornada en turno de tarde.

De los 3 empleados con reducción de jornada por guarda legal, Dña. Caridad tiene un turno fijo de mañana, Dña. Hortensia tiene un turno fijo de mañana de lunes a viernes y Dña. Tatiana tiene un turno fijo de mañana los lunes y martes, los miércoles turno partido hasta las 19:00h y los jueves y viernes turno de tarde hasta las 19:00h y el sábado un turno de mediodía hasta las 17:00h.

Del resto de personal indefinido, Dña. Luz, D. Teodoro y Dª Sandra tiene un turno de tarde, teniendo tan solo esta última empleada un contrato a tiempo completo.

La encargada Dña. Amparo tiene un turno rotativo, igual que la parte actora", con base en los documentos 12, 13 y 16 de la prueba de la demandada y testifical de Dña. Amparo.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC ,así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ).Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs ,y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no puede aceptarse la modificación propuesta, por cuanto:

1º La prueba testifical no es hábil a los efectos revisorios, ya que la modificación debe postularse, como legalmente se establece, con base en documental y/o pericial.

2º El dato referido a que Dña. Amparo tiene turno rotatorio, ya consta en el hecho probado quinto, por lo que se trata de una mera reiteración.

3º El denominado documento número 12, invocado por la parte, no es tal, sino una testifical documentada confeccionada por la directora de relaciones laborales de la demandada, que carece de facultades legales para certificar y que se ha emitido ad hoc para el acto del juicio, por lo que no es hábil a los efectos revisorios pretendidos

4º El documento número 16 refleja un acuerdo entre la demandada y la trabajadora Dña. Tatiana, en materia de reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años, y concreción de horarios, y los datos que se extraen del mismo no coinciden parcialmente con lo que la parte pretende que se introduzca respecto a ella.

5º El documento 13 consta de 112 páginas, no siendo función de la Sala la comprobación de los datos contenidos en todas ellas, respecto a los trabajadores indicados, a fin de poder concluir si lo afirmado por la parte es correcto o no.

TERCERO.-A continuación, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte la infracción del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que lo interpreta, con cita y reproducción parcial, a lo largo del texto del motivo del recurso, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023; sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 25 de mayo de 2023 y sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de número de 2024, argumentando, en síntesis, que la juzgadora obvia por completo el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023, y la trabajadora, al solicitar un turno fijo de mañana los viernes y sábados, está contrariando la normativa aplicable y la jurisprudencia que la interpreta, pues no puede solicitar una reducción de jornada fuera de su jornada ordinaria, suprimiendo el trabajo a turnos, pues lo único automático es la reducción de jornada, debiendo valorarse, en cuanto al resto, las circunstancias concurrentes y el derecho de las restantes trabajadoras y el otro progenitor puede hacerse cargo del menor en los periodos en los que no está embarcado, por lo que la solicitud no el proporcionada, justificada correctamente, ni ajustada a derecho.

Debe indicarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justica, no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil, por lo que no pueden servir de base y fundamento a la interposición del recurso de suplicación por la vía procesal establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reservada a la denuncia de infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

En segundo lugar, la invocada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023 sólo resulta parcialmente aplicable al presente caso, pues la misma trata de los efectos que debe producir el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, resolviendo que dicho precepto no permite variar el régimen ordinario de la jornada ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno, norma limitativa que es conforme con la Directiva 2010/18/UE ( STJUE 18-09-19, C-366/18). Igualmente indica que el cambio del sistema de turnos por el turno único de mañana no es una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria, y finaliza señalando que, la actora, en aquel procedimiento, no solicitó la adaptación de su jornada ex artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en el que podría tener cabida su pretensión, y en la presente litis la parte actora ha accionado al amparo tanto del artículo 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores, como del artículo 34.8 del mismo texto legal, como se indica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

Así pues, es cierto que la pretensión de la actora, de variar el régimen ordinario de la jornada y la modificación del sistema de trabajo a turno, no puede ampararse en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, pero ello no es óbice para que pueda prosperar su pretensión, con base en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, que en la versión vigente en la fecha de presentación de la solicitud de la trabajadora y en la de la posterior demanda, establece que: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

El motivo de recurso acaba abordando un problema o supuesto diverso al que concurre, incurriendo así en el vicio o defecto que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido denominando "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", toda vez que se construye el motivo sobre bases fácticas erróneas, cuales son partir de hechos probados diferentes a los contenidos en la resolución recurrida, sin haber instado y, en su caso, obtenido, la revisión del relato de hechos probados. Así se establece, entre otras, en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 2 de febrero de 2021, recurso 128/2019 y las citadas en ella.

Realmente lo que la parte pretende se aproxima más a un recurso de apelación, pretendiendo que se valore nuevamente la prueba aportada, que a un recurso extraordinario y de naturaleza cuasi casacional, como es el recurso de suplicación, pues se basa para ello en hechos que no constan en el relato de hechos probados, sobre los que se realizan una serie de argumentaciones, y se extraen unas conclusiones por la parte.

En todo caso, de los inmodificados hechos probados de la sentencia se extrae que:

1º La actora prestaba servicios en la tienda DIRECCION001, del Centro Comercial DIRECCION002, situado en el DIRECCION003, de DIRECCION004 (A Coruña), realizando funciones de segunda encargada y en jornada de 35 horas semanales y en horario de:

- Lunes y miércoles: 16,00 a 22,00 horas.

- Martes y jueves: 09,00 a 15,00 horas.

- Viernes y Sábados: semanas alternas del siguiente modo: Una semana, el viernes por la tarde y el sábado por la mañana.

La siguiente semana, el viernes por la mañana y el sábado por la tarde.

Así sucesivamente.

2º Es madre de una hija, Martina, nacida el NUM000 de 2023 y que acude a la Escuela Infantil de DIRECCION006- DIRECCION007, en la que está matriculada en el curso 2023-2024, en horario de 8:30 a 16:30 horas, permaneciendo la Escuela Infantil cerrada sábados, domingos y los festivos

3º La familia está compuesta por la actora, su pareja, Evaristo, y la hija de ambos.

4º Su pareja es sargento de la Armada Española y a lo largo del año se mantiene largos periodos de tiempo embarcado. Se encuentra escalafonado en DIRECCION005, permaneciendo en la dotación del buque desde el 1 de agosto de 2023 y con previsión de cese en fecha 31 de julio de 2025.

5º La actora no dispone de ayuda de tercera persona.

6º La actora estuvo de baja por riesgo durante el embarazo y 3 meses de excedencia, además de disfrutar del permiso de maternidad, y durante este tiempo la empleadora nombró a doña Amparo encargada, sustituyendo a la acora en las funciones concretas de segunda encargada, específicamente las funciones de cierre de caja, pero también la apertura y gestiones encargada.

7º La segunda encargada rota con el/la primer/a encargado/a.

8º La empresa contrató a doña Josefa, con fecha de incorporación 11 de octubre del 2023, como vendedora en turno de tarde.

9º La actora solicitó en fecha 27 de julio de 2023 una reducción de jornada, de 5 horas semanales, pasando a trabajar 30 horas semanales, y una concreción horaria, por cuidado de hijo menor de 12 años, proponiendo los siguientes horarios:

-La semana que no le corresponda librar sábados: - Lunes y miércoles: De 15,00 horas a 20,00 horas. Martes, jueves, viernes y sábados: De 09,00 horas a 14,00 horas.

- La semana en la que le corresponda librar los sábados: Lunes y miércoles: De 14,00 a 20,00 horas. Martes, jueves y viernes: De 09,00 a 15,00 horas.

10º La actora solicitó la reincorporación de la excedencia especial, procediendo la empresa a comunicarle, el 27 de septiembre de 2023, que cursaba su alta, con fecha 2 de octubre de 2023.

En la citada comunicación, la empresa le participó a la actora que aceptaba la reducción de jornada, pero no la concreción horaria solicitada, basándose en que la petición excedió de los límites legales de la concesión recogida en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores y en que le causaba un perjuicio organizativo en la tienda, que cuenta con una mayor afluencia de clientes por las tardes y un mayor número de ventas los viernes y los sábados por la tarde y que, al ser Segunda Encargada, se generaría un desequilibrio en la plantilla.

Igualmente, le propuso, como alternativa, el siguiente horario:

- Lunes y miércoles: De 16,00 a 21,00 horas.

- Martes y jueves: De 09,00 a 14,00 horas.

- Viernes y sábados:

Una semana: Viernes de 09,00 a 14,00 horas y Sábado de 16,00 a 21,00 horas.

Otra semana: Viernes de 16,00 a 21,00 horas y Sábado de 09,00 a 14,00 horas.

11º En fecha 3 de octubre de 2023, la trabajadora remitió un correo electrónico a la empresa, manifestando su disconformidad con los horarios propuestos por la empresa, ante la imposibilidad para conciliar dichas horas con el cuidado de mi hija menor de 12 años, y manifestando su disposición a reducir la jornada 2 horas más a la semana, pasando a prestar servicios 28 horas semanales, para no exceder los límites de concesión recogidos en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, e interesaba que se concretara su horario, de la siguiente manera:

-Lunes y miércoles de 16,00 h a 20,00 h.

-Martes, jueves, viernes y sábados de 09,00 a 14,00 h.

12º La Empresa contestó en la misma fecha que se remitía a la comunicación de 27 de septiembre de 202, señalando que, al no haber concretado el horario a realizar dentro de su jornada ordinaria, como se le había solicitado, le comunicaba que su jornada de trabajo en reducción de jornada por guarda legal de menor de 12 años, sería la siguiente:

-Lunes y miércoles de 16,00 a 20,00 horas.

-Martes y jueves de 09,00 a 14,00 horas.

-Viernes y sábados:

Una semana: Viernes de 09,00 a 14,00 horas. Sábados de 16,00 a 21,00 horas.

Otra semana: Viernes de 16,00 a 21,00 horas. Sábados de 09,00 a 14,00 horas.

Y que ese horario representa el 70% de la jornada ordinaria de trabajo y que la reducción de jornada abarca el período comprendido entre el 9 de octubre de 2023 hasta el NUM000 de 2035.

13º La plantilla de la tienda en la que la actora presta servicios está compuesta por 8 personas, con contratos indefinidos, y 1 persona, con contrato de interinidad, esta última en turno de tarde.

Del personal con contrato indefinido, 3 lo son trabajadores a tiempo parcial; otros 3 gozan de reducción de jornada por conciliación de vida familiar, y 1 trabajadora está el 100% de la jornada en turno de tarde.

14º El tráfico de clientes y el volumen de ventas de la tienda en la que la demandante presta servicios, por tramos horarios y días de la semana, son los que la empresa señala.

Debe señalarse que la empresa, en todo momento, se ha remitido, a los efectos de denegar la petición de la actora, de adaptación de jornada, a lo establecido en el artículo 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores, con olvido del contenido del artículo 34.8 del mismo texto legal, con base en el que también sustenta la actora su petición.

Es por ello que, en primer lugar, observamos como ha incumplido, ante la ausencia de acuerdo, plasmado en convenio o pacto colectivo, de los términos del ejercicio del derecho de adaptación de jornada, la previsión legal de aperturar un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días, pues:

1º Entendemos que debe computarse desde la fecha de la solicitud de adaptación de jornada, y presentada esta solicitud del 27 de julio de 2023, la empresa no dio respuesta alguna hasta el 27 de septiembre.

2º La empresa se limita a aceptar la solicitud de la actora, referida a la reducción de jornada, y a denegarla respecto a la adaptación de horario, fijando la reducción sobre la jornada ordinaria que antes venía realizando, de una hora, al finalizar la jornada, los lunes y miércoles; de otra hora, al finalizar la jornada, de martes y jueves y de otra hora, también al finalizar la jornada, los viernes y sábados, con horario alterno, con lo que, además, excede de la petición de reducción de jornada de cinco horas, solicitado por la actora, señalando la empresa una reducción 6 horas semanales.

3º En momento alguno indica a la trabajadora que ha procedido a aperturar el periodo de negociación, a partir del 27 de septiembre de 2023, por entender que esta debe ser la fecha, al encontrarse la trabajadora en situación de excedencia especial.

4º Aunque la trabajadora contesta a la comunicación de la empresa, aceptando una reducción superior de la jornada y alterando su propuesta de adaptación de horarios, la empresa ratifica la prestación de servicios en los días y horas señalados en la comunicación de 29 de septiembre de 2023, sin mayor justificación.

Es por ello que entendemos que, sin necesidad de mayor justificación, procedería desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Pero si se entendiera que esto no es así, la sentencia de esta Sala, de 29 de junio de 2023, rcud 1687/2023, señala "...decíamos en la STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 -de esta misma sección y ponente-, "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18). Pero, a tal efecto, no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así, la STSJ Galicia 20/11/17 R. 3626/17, nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017/r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7-2017/r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14, 39 CE y 37 ET, en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente"».

La dimensión constitucional de los derechos de conciliación ha sido reiteradamente defendida por este Tribunal Superior de Justicia resaltando en múltiples ocasiones, ya desde la STSJ de Galicia de 28 de mayo de 2019, rsu 1492/2019 que ello condiciona la forma en que deben de ser interpretados los preceptos que regulan tales derechos, no solo desde el punto de vista de la legalidad ordinaria sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional conforme a la senda marcada por la importantísima sentencia de 3/2007 del Tribunal Constitucional..."

Hemos sostenido que estamos en presencia de un derecho personalísimo de la persona trabajadora; por lo que ésta nada tiene que acreditar en relación a si el otro progenitor de los hijos tiene más fácil conciliar o no ( STS de Galicia de 30 de diciembre de 2019, con cita de STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rcud. 3626/2017), pero aun cuando así no fuera, la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo, establece que se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, no solo la edad y situación escolar del menor, sino, concretamente, la "situación laboral" del otro progenitor" ( STS de 26 de abril de 2023 rcud 1040/2020).

Del relato de hechos probados se extraen las circunstancias concurrentes antes señaladas, entre las que se encuentra la existencia de una hija menor de 12 años, que acude a una guardería, en el horario que esta tiene, y que la madre es la persona que fundamentalmente debe dedicarse al cuidado de la hija, pues su pareja y padre de la niña, es marino militar y se pasa largos periodos de tiempo embarcado, y sólo se puede dedicar al cuidado y atención de su hija en los periodos de desembarco, no siempre previsibles, por tener disponibilidad permanente y poder ser llamado en cualquier momento, por necesidades del servicio.

La empresa ha obviado en todo momento, como antes se ha indicado, la previsión legal, contenida en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de adaptación de jornada, fijando desde el primer momento unos horarios que no se adecúan a las necesidades de atención que presenta la menor.

Por otro lado, aun cuando la empresa da razones de su denegación, las mismas no pueden ser consideradas, a criterio de la Sala, como objetivas, sino derivadas de su propia conveniencia, pues si bien es entendible que las peticiones de la actora, en materia de adaptación de jornada -tanto la inicial, como la posterior- puedan dificultar el mantenimiento del adecuado servicio durante el horario de apertura de la tienda, no puede dejar de observarse que no consta que no haya podido, evidentemente previo acuerdo con las personas afectadas, ampliar la jornada de las tres personas trabajadoras que prestan servicios a tiempo parcial en la misma y/o algún tipo de modificación de jornada, con estas u otras trabajadoras, para poder cubrir la horas en las que la actora no presta servicios, fruto tanto de la reducción de jornada, como de la adaptación de las mismas solicitadas. En todo caso, la argumentación de que la actora es segunda encargada y tiene que turnarse con el/la encargado/a, cae por su propio peso y no sólo por cuanto durante el periodo de ausencia de la trabajadora de su puesto de trabajo, primero por riesgo por embarazo, luego por permiso de maternidad y finalmente por excedencia especial, las funciones de segunda encargada las ha realizado otra trabajadora, que también puede realizarlas en los periodos de adaptación de jornada, como va a tener que hacerlo en las horas de reducción de jornada, sobre todo cuando coinciden con el cierre del establecimiento.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución Española) que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Así pues, no parece existir razón suficiente que permita acoger las tesis sustentadas por la empresa, procediendo, en consecuencia, desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.-Finalmente, en el tercero de los motivos del recurso y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte que se ha producido la infracción de los artículos 14, 24 y 39 de la Constitución Española, en relación con los artículos 182.1.d) y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia que los interpreta, con cita y reproducción parcial, a lo largo nuevamente del texto del motivo del recurso, de la sentencia del Tribunal Supremo número 379/2023, de 25 de mayo; de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de abril de 2021, rsu 139/2021 y de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de enero de 2015, argumentando que la sentencia de instancia, condena a la empresa al abono de la cantidad de 6.000 €, en concepto de indemnización, citando una serie de sentencias, sin analizar el supuesto concreto y si en este caso ha habido o no indicios de vulneración de derechos fundamentales.

Señala que no hay dato alguno en demanda, y tampoco se desplegó prueba alguna en juicio, que motive la imposición de indemnización alguna a la empresa.

Pues bien, la denuncia no puede prosperar, por cuanto la indemnización que se ha fijado en la sentencia recurrida y a cuyo pago se ha condenado a la empresa recurrente, deriva de una vulneración de derechos fundamentales, concretamente del derecho la no discriminación por razón de sexo y por circunstancias familiares, contemplado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación con el artículo 39 del mismo texto constitucional, existiendo una dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la cual ha de servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, esa misma dimensión constitucional del derecho de conciliación es la que permite que en caso de su vulneración, la misma deba ser reparada, pues, en definitiva, la empresa ha infringido un derecho fundamental.

En el presente caso, la vulneración de derechos fundamentales se produce en base a la propia negativa de la empresa a la medida de conciliación, pues, como se ha indicado, no la ha negociado en momento alguno, habiéndose limitado a aceptar la reducción de jornada y a fijar, dentro de la jornada ordinaria que antes realizaba la trabajadora, en que franjas horarias admitía dicha reducción, es decir, no se ha aceptado adaptación alguna. La empresa ha vulnerado el derecho fundamental de conciliación sin dar cumplimiento a las previsiones legales y sin que haya realmente un motivo objetivo que lo justifique.

Existiendo la infracción de derecho fundamental, la misma conlleva necesariamente una indemnización por daño moral, siendo la fijada totalmente proporcionada, siendo inferior a la que fijaría como mínima si se acudiera, de forma analógica a la LISOS, y concretamente a sus artículos 8.12 y 40.1.c).

En consecuencia y a la vista de todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO. -De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que no goza del beneficio de justicia gratuita, con inclusión de la cantidad de setecientos cincuenta euros (750 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del mismo.

Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de la cantidad consignada a estos efectos, a los que se dará el destino legal, una vez que sea firme la sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;