Sentencia Social 2101/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2146/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El demandante interpone recurso de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo que ha desestimado su demanda de conciliación de la vida familiar y laboral y tutela de derechos fundamentales, en la que por dicha parte se solicitaba, con sustento en el artículo 34.8 del ET, que se le reconociera la prestación de trabajo a distancia como medida de adaptación de su jornada laboral, en los siguientes periodos solicitados (correspondientes al año 2024) y no vencidos: 1 al 31 de julio (vacaciones de verano); 1 al 31 de agosto (vacaciones de verano); 1 al 10 de septiembre (vacaciones de verano); 20 al 31 de diciembre (vacaciones de Navidad), así como se le indemnizara por daños y perjuicios, incluidos daños morales, la cantidad de 3.500 euros.

En el recurso interpuesto por la representación letrada del recurrente se formulan dos motivos de suplicación al amparo procesal, ambos, del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por la representación de la Administración del Principado de Asturias.

En el primero de los motivos se denuncia la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Considera que la resolución impugnada incurre en dicha infracción toda vez que a la solicitud de adaptación del trabajador, la empleadora demandada contesta cuatro meses después, sin abrir negociación alguna, ni dar alternativa, sin motivar razón objetiva alguna e infringiendo las previsiones legales, actuando la misma en todo momento como si se tratara de una mera solicitud de teletrabajo, y no de una solicitud de adaptación de jornada, en conciliación de la vida laboral y familiar del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Como punto de partida cabe señalar que el actor en su demanda interesa que se le reconozca la prestación de trabajo a distancia como medida de adaptación de su jornada laboral, estando acreditado (hecho probado segundo de la sentencia) que en el escrito por su parte presentado ante la empleadora en fecha 16 de febrero de 2024 también se solicitaba por su parte la adaptación de la jornada laboral por razones de conciliación por cuidado de menores de doce años a cargo, a fin de desempeñar sus funciones en la modalidad de teletrabajo durante el cierre de los colegios en las fechas concretas que indicaba del año 2024. Es decir su reclamación no versaba sobre el derecho a teletrabajar, sino sobre el derecho a ajustar la jornada laboral para conciliar.

La adaptación de la jornada mediante su prestación en la modalidad de teletrabajo es una de las posibilidades comprendidas en el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Este artículo, tras la reforma operada por el Decreto-ley 5/2023, de 20 de junio, dispone, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

(...)

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

(....)

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social".

Las características básicas del derecho regulado en este artículo 34.8 del ET, , aparecen recogidas en la sentencia firme de esta misma Sala de lo Social de 10 de octubre de 2023 (rec. 871/23), en los siguientes términos:

"... I.- Forma parte de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. Esta condición tiene importantes consecuencias, señaladas de forma reiterada por el Tribunal Constitucional:

la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares ( sentencias del TC 3/2007, de 15 de enero , FJ 6 ; 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6 ; y 119/2021, de 31 mayo , FJ 3).

II.- Se configura como un derecho individual de cada persona trabajadora. La evolución de su régimen legal, tras las varias modificaciones introducidas, refuerza esa naturaleza de derecho individual. La Directiva 2019/1158 la recoge expresamente en el art. 1 :

Objeto

La presente Directiva establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.

Para ello, la presente Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente:

a) el permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores.

b) fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores

III.- El derecho a solicitar las medidas no significa la obligación de su reconocimiento por la empresa. No es un derecho incondicionado y la empresa que, amparada por el principio constitucional de libertad de empresa ( art. 38 CE ), tiene facultades para organizarse de forma eficaz con vistas a la consecución de sus legítimos intereses, puede negarse a las medidas por razones productivas y organizativas.

La negativa empresarial aunque sea fundada no puede formularse de cualquier manera. En caso de oposición, tiene la carga ineludible y esencial de abrir una negociación, según el procedimiento establecido en el art. 34.8 ET , y de dar una respuesta expresa, con búsqueda efectiva de alternativas y exposición de las razones objetivas para diferir de la solicitud presentada.

En la concreción de las medidas las necesidades del trabajador han de conjugarse con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, bajo los criterios compartidos de razonabilidad y proporcionalidad.... La dimensión constitucional de los derechos y su naturaleza individual favorece una interpretación que restrinja la ampliación del examen de la necesidad de conciliación a personas distintas de la persona trabajadora solicitante de la medida ...

...La restricción, sin embargo, no puede ser absoluta, en todos los casos. La ponderación de los derechos e intereses en conflicto puede justificar supuestos, cuando la negativa de la empresa obedezca a razones que afecten de forma importante a su organización o proceso productivo, con posible extensión negativa a otros trabajadores de la misma, en que para afirmar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas, sea preciso tener en cuenta las posibilidades del conjugue o pareja. Esta apertura en el alcance del examen es limitada, a fin de evitar la intromisión en la esfera de privacidad de las personas afectadas, y no habilita a la empresa o al juzgador para presentar un plan o medidas de conciliación familiar alternativos que involucren al cónyuge o pareja del titular del derecho...".

Por otro lado cabe señalar, que tratándose como se trata de una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, el legislador en realidad ha introducido expresamente un cauce formal en defecto del que pudiera estar previsto en convenio colectivo a fin de regular las solicitudes que los trabajadores pudieran plantear, aquilatando esa previa ponderación de intereses entre las partes a través de un trámite negociador con el evidente propósito de que al procedimiento judicial solo lleguen las "discrepancias" entre las partes a que alude el artículo 139 de la LRJS, esto es, las diferencias que resulten de la confrontación de posturas.

Pues bien, el presente caso, partiendo del propio relato fáctico de la sentencia de instancia, es lo cierto que no consta que la empleadora demandada haya abierto algún proceso de negociación con el demandante ante su solicitud de adaptación de jornada, ni tampoco que haya planteado propuesta alternativa alguna a la solicitada por el actor, ni que haya aducido razones objetivas para denegar la adaptación de jornada laboral a través del trabajo a distancia, limitándose a resolver la solicitud del actor que había sido formulada en el mes de febrero de 2024, por medio de una resolución dictada varios meses después, en concreto el 21 de junio de 2024, en la que (hecho probado segundo) se le deniega al actor la autorización para la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo por razones de conciliación de lunes a viernes durante los periodos escolares no lectivos, por no estar prevista esta posibilidad en la normativa autonómica que regula el teletrabajo, lo que sin duda es contrario al tenor de lo establecido en el artículo 34.8 del ET.

Como se razona en la sentencia de esta misma Sala de lo Social de 28 de noviembre de 2023 (rec. 1335/23), la redacción del artículo 34.8 del ET, "evidencia la importancia de que se produzca un proceso negociador entre las partes, que han de esforzarse en justificar los motivos que fundamentan su respectiva posición, y ofrecer alternativas razonables y satisfactorias. Además, la eventual negativa de la empresa ha de ser objetivamente razonada.

El alcance de lo dispuesto se agota cuando las partes han accedido a negociar de buena fe, sin que quepa confundir deber de negociar con obligación de convenir, como confirma el propio art. 34.8 ET , al aceptar que la empresa pueda manifestar la negativa a la adaptación, pero, insistimos, siempre tras llevar a efecto el proceso negociador que marca la norma. Ante el silencio de la norma, no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, pero sí se exige que el trabajador sea convocado al efecto, para que así pueda conocer la intención empresarial y participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a una solución acordada, incumbiendo a la empresa la carga de probar que ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos legales, pues de no ser así, y aunque la norma no prevé consecuencia alguna para la inexistencia de negociación, parece claro que el imperativo "abrirá" permite considerar su ausencia como motivo prácticamente automático de estimación de la pretensión del trabajador ( STSJ de Madrid de 2 de julio de 2020 N.º 525/2020 Rec. 1095/2019 )".

Siendo ello así, y dado el rechazo habido sin negociación alguna de la propuesta del trabajador, se impone la aceptación de la misma, y por lo tanto el acogimiento del primer motivo del recurso, y, en consecuencia, reconocer al actor el desarrollo de la prestación de sus servicios por medio del trabajo a distancia en los periodos por él solicitados y no vencidos del año 2024, con la finalidad de conseguir la conciliación familiar y laboral, y cuya efectividad se debe concretar, por ser el único no vencido, al periodo de 20 al 31 de diciembre de 2024 (vacaciones de navidad).

SEGUNDO.-En el siguiente motivo del recurso se denuncia por la parte recurrente la infracción de los artículos 182 y 183 de la LRJS, y 14 y 39 de la Constitución.

Considera que la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales, como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia, ha de prevalecer y servir de base al reconocimiento de la indemnización por daños y perjuicios, incluidos morales, que es reclamada en cuantía de 3.500 euros por tener el actor derecho a la adaptación de jornada, habiendo habido vulneración de los derechos a la no discriminación por razones familiares y de responsabilidad parental en la asistencia a los hijos, artículos 14 y 39 de la Constitución, indicando que la cuantía reclamada es moderada y proporcional a las circunstancias concretas del caso.

En relación a la pretensión indemnizatoria acumulada, hay que partir de que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al igual que la doctrina de suplicación, como se indica por la sentencia de esta misma Sala de lo Social de 28 de noviembre de 2023 (rec.1335/23), ha venido poniendo de relieve que, dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la infracción por la empresa de los deberes formales de negociación y/o la negativa injustificada a la solicitud "ex" art. 34.8 ET, pueden generar una vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 CE, que, a su vez, justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de la genérica previsión del art. 139.1.b, "ex" arts. 179, 182, 183 y 184 LRJS (entre otras, SSTSJ de Andalucía de 23/06/22, rec. 2520/2021, o de Galicia de 4/05/22, rec. 1073/22, 13/05/22, rec. 1635/22).

En este sentido la sentencia del TSJ de Galicia de 13 de diciembre de 2023 (rec.3535/23), señala que la denegación del derecho a la concreción horaria "no solo ha supuesto un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el Art. 34.8 ET, sino que dada su dimensión constitucional, tal infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el Art. 14 CE ( STC 26/11). Y en la sentencia del TSJ de Madrid de 9 febrero de 2024 (rec.589/23), se hace referencia por la Sala en primer lugar a los razonamientos que fueron dados en la sentencia de instancia por la Magistrada para justificar el reconocimiento de la indemnización (que dice que se sustentó en la vulneración de un derecho que tiene dimensión constitucional y, por lo tanto, goza de una protección reforzada, por lo que su vulneración, sin causa justificada, acarrea daños morales, que cuantifica tomando como base del cálculo la LISOS) , los cuales transcribe, manifestando: "Según la jurisprudencia del TS, la denegación del derecho de la actora no sólo ha supuesto un incumplimiento de un derecho de configuración legal, reconocida en el artículo 34.8 ET , sino que, dada su dimensión constitucional, la referida infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares, que protege el artículo 14 CE . De hecho, como se ha indicado en pronunciamientos anteriores de la Sala [por todas, STSJ de Cantabria de 1de julio de 2019 ], " el derecho a una indemnización resarcitoria surge al estar ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional que debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela en materia de reparación integral. Por tanto, la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar bien en cuanto a la reducción o bien en su concreción horaria, cuando no existen razones justificadas como sucede en el caso que nos ocupa, puede generar daños morales". En este mismo sentido, se pronuncian también otras Salas de lo Social, destacando entre otras, la STSJ de Galicia de 23 de febrero de 2021 (Rec.4467/2020 ), Asturias de 14 de enero de 2021 (Rec. 3263/2020 ) o Canarias de 1 de septiembre de 2020 (Rec.197/2020).

De otra parte, en lo que respecta al modo de cuantificación del daño irrogado, es posible acudir a la doctrina contenida, entre otras, en las SSTS de 19 de diciembre de 2017 (Rec. 624/2016 ) y 24-1-2017 (Rec. 1902/2015 ),que fijan un criterio aperturista en cuanto a la determinación de la indemnización por daños morales, partiendo de la inexistencia de parámetros precisos que permitan traducir con precisión, en términos económicos, el sufrimiento en que consiste el daño moral. Entendemos, en este sentido, que la utilización de los topes sancionatorios previstos en la LISOS ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de24 de julio ] y ha sido considerado como criterio idóneo y razonable en de la doctrina jurisprudencial expuesta".

Seguidamente a ello por la Sala se razona lo siguiente: "La Magistrada ha valorado que la empresa no se ha planteado de ninguna manera cumplir con la obligación legal de adaptar el horario de la trabajadora, no la ha escuchado ni ha tenido en cuenta su situación familiar, de hecho, no se abre negociación porque "no tiene nada que ofrecer", "no hay espacio" (manifestaciones del propio Letrado de la empresa), concluyéndose una actitud totalmente vulneradora de la legislación laboral.

La conducta de la empresa supone ignorar desde el momento inicial la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar.

La doctrina de suplicación ha venido poniendo de relieve que, dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la infracción por la empresa de los deberes formales de negociación y/o la negativa injustificada a la solicitud "ex" art. 34.8 ET , pueden generar una vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 CE , que, a su vez, justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de la genérica previsión del art. 139.1.b, "ex " arts. 179 , 182 , 183 y 184 LRJS

En el caso que nos ocupa, como ya se ha expuesto, la indemnización está justificada dado el incumplimiento por la empresa del deber de negociar privando al trabajador de un derecho reconocido legalmente, que incide directamente en su patrimonio jurídico. La conducta de la empresa de no abrir un proceso de negociación para valorar la situación de la trabajadora supone una discriminación y por ello el motivo y el recurso se desestima".

Conforme a lo expuesto, no cabe duda que la indemnización en el presente caso resulta ser procedente, al estar la misma justificada dado el incumplimiento habido por parte de la empleadora. En la impugnación del recurso se sostiene por la Administración demandada, en lo que se refiere a la indemnización, que la parte no acredita fehacientemente daño alguno. Al respecto cabe indicar que por el actor se pide una indemnización adicional de 3.500 euros por los daños y perjuicios ocasionados (incluidos los morales) por la vulneración de los derechos de no discriminación por razón de sexo, y del derecho a la protección de la familia, señalándose por la parte recurrente la utilización, como criterio orientador de la cuantificación, el de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para la indemnización de los daños morales. Es decir aun cuando no resultan estar efectivamente acreditados perjuicios materiales concretos, sí que procede la pretensión indemnizatoria para la reparación del daño moral, y respecto a su cuantificación, procede tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 20 de abril de 2022 (rec.2391/2019), dictada en Sala General, debiendo traerse a colación lo manifestado por esta Sala de lo Social en la sentencia anteriormente indicada dictada el 28 de noviembre de 2023 en el recurso de suplicación 1335/23, que viene a sintetizar tal sentencia del Tribunal Supremo del siguiente modo:

"1º) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

2º) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social comporta que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la cuantificación de los daños ha de excepcionarse en el caso de los daños morales ligados a la violación de un derecho fundamental cuando resulte difícil su evaluación pormenorizada.

3º) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable. No obstante, dado que la horquilla de la cuantificación de las multas para un mismo tipo de infracción es muy amplia, para fijar el monto de la indemnización resulta preciso valorar las circunstancias concurrentes, como a título ejemplificativo, la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido.

4º) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores."

En el presente supuesto a la vista de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el que la empleadora no ha activado el proceso de negociación previsto en el art. 34.8 ET, se considera razonable y ajustado fijar la indemnización en el importe reclamado por el demandante, el cual se estima que permite resarcir en sus justos términos los perjuicios morales sufridos por el trabajador, y al mismo tiempo, que la indemnización cumpla su función preventivo/disuasoria.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,