Sentencia Social 2772/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2595/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Vitoria, de fecha 15 de mayo de 2.024, que desestima la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, y absuelve a la demandada TUBACEX, ACERIA DE ALAVA SAU, TUBACEX TUBOS INOXIDABLES.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se declare nula la MSCT de 26 de noviembre de 2021 y de 18 de octubre de 2023, por razón de derechos fundamentales, con reposición al trabajador en las mismas condiciones anteriores, o, subsidiariamente, en las mismas condiciones económicas, - nivel J-, y condenando a la empresa demandada a al abono de daños morales, que ascienden a 7.501 euros.

La empresa ha impugnado el recurso, interesando la revisión fáctica, y vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS.

A.- En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por el trabajador recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado 23º, para hacer constar el contenido de la carta de MSCT de 18 de octubre de 2023,al haberse hecho constar por error el contenido referido a otro trabajador.

Aceptamos esta alteración fáctica. Se trata de corregir un dato erróneo, tal y como admite la empresa impugnante en su escrito de impugnación, admitiendo que la categoría definitiva que se asignó al trabajador fue la de oficial de primera eléctrico, nivel 12, tal y como se recoge en el hecho probado 17º.

2º.- Solicita la parte recurrente la modificación del HP 12º, para hacer constar el contenido de la carta de MSCT de 26 de noviembre de 2021, con el fin de identificar el concreto puesto de trabajo al que el actor fue asignado y las funciones del puesto.

Aceptamos en parte esta modificación fáctica, puesto que se desprende de la comunicación remitida por la empresa, - documento nº7 del ramo de prueba de la parte actora-, y es admitida como cierta por la empresa impugnante en cuanto al puesto de trabajo, -manipulador nivel 6-,y al centro de trabajo al que el actor fue destinado provisionalmente, (la planta de Amurrio).

Frente a lo que postula la parte impugnante, se trata de datos relevantes para la tesis del recurso, por lo que deben formar parte del relato fáctico.

Recodemos que han de constar también en los hechos probados todos los que puedan ser considerados trascendentes también en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

3º.- Solicita la parte recurrente lamodificación del HP 19º, para hacer constar que el despido del actor fue declarado nulo por el TSJPV en sentencia de 6 de julio de 2021 .

Rechazamos esta alteración fáctica por innecesaria. El hecho probado sexto ya recoge la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2021.

4º.- Solicita la parte recurrente lamodificación del HP 18º, para hacer constar que el 26 de noviembre de 2021 la empresa comunicó al actor la readmisión en el puesto de manipulador en el tren de laminación en la planta de Amurrio.

Rechazamos esta alteración fáctica por innecesario, puesto que se trata de datos que ya figuran en el hecho probado 12º.

5º.- Solicita la parte recurrente lamodificación del HP 20º, para hacer constar que el despido de otro trabajador fue declarado nulo por el TSJPV en la sentencia de 6 de julio de 2021 .

Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria. La sentencia de esta Sala que declaró nulo el despido colectivo ya figura en el hecho probado sexto.

6º.- Solicita la parte recurrente lamodificación del HP 21º, para hacer constar que la anterior decisión fue impugnada por el trabajador y suprimir su participación para cubrir el puesto de cucharero,afirmando que lo recogido en el HP 21º no tiene nada que ver con el presente supuesto.

Aceptamos en parte esta revisión fáctica. Como admite la parte impugnante, el actor no participó en el concurso para cubrir el puesto de cucharero, por lo que se trata de un error que debe ser excluido del soporte fáctico.

No consta impugnada la comunicación empresarial de 5 de octubre de 2022, ni se desprende de la documentación invocada, por lo que esta Sala no acepta incluir la afirmación relativa a que la anterior decisión fue impugnada por el trabajador.

7º.- Solicita la parte recurrente lamodificación del HP 24º, para hacer constar que la paternidad del demandante fue los días 14 de agosto de 2021 y 25 de octubre de 2023.

Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria. El hecho probado 24º ya recoge la paternidad del demandante, posterior al despido, que es de marzo de 2021. Además, en el segundo motivo del recurso no se invoca ningún precepto relativo a una pretendida discriminación, limitándose la censura a la tutela judicial efectiva y a la garantía de indemnidad.

8º.- Solicita la parte recurrente la adiciónde un nuevo HP, para hacer constar que han existido desde el año 2021 vacantes en los puestos de maestros de mantenimiento o puestos semejantes.

Rechazamos esta novación fáctica. La sentencia en su FD 2º, afirma con valor fáctico que el puesto de maestro del actor resultó amortizado y que la empresa no tiene obligación de reponer los puestos amortizados en el ERE, y tampoco a resultas salió una plaza de maestro.

Estas convicciones fácticas no se ven contradichas a partir de los documentos invocados, una demanda de conciliación y unas bajas en la empresa, que no permiten afirmar de manera fehaciente error en la valoración judicial.

9º.- Solicita la parte recurrente laadición de un nuevo HP, para hacer constar que el actor fue candidato en las elecciones sindicales del año 2019 del sindicato STAT en representación de los técnicos y administrativos de Tubacex.

Se trata de un dato irrelevante para la alteración del fallo, habida cuenta el tiempo transcurrido hasta los hechos que ahora nos ocupan. Además, la censura jurídica se la parte recurrente realiza en el motivo segundo de su recurso no invoca precepto alguno relativo a la libertad sindical.

10º.- Se interesa por el actor la adición de un nuevo hecho probado, para hacer constar que impugnó el despido de 26 de marzo de 2.021 de forma individual, recayendo el procedimiento en el Juzgado de lo Social nº3 de Vitoria.

Aceptamos esta ampliación fáctica, puesto que su realidad es admitida por la parte impugnante, y se desprende de manera fehaciente de la documentación invocada. Se trata de un dato relevante para la tesis del recurso.

C.- La empresa impugnante también ha solicitado la revisión del relato fáctico:

1º.- Se interesa por la empresa la supresión del HP 18º, por estar duplicado y tratarse de un error evidente.

Rechazamos esta alteración fáctica por innecesaria, pues se trata de datos que ya figuran en el HP 12º con su ampliación aceptada a instancias del trabajador.

2º.- Se interesa la revisión del HP 21º, por estar duplicado.

Este hecho probado 21º ya ha quedado redactado por esta Sala, a tenor de la modificación interesada por el trabajador, por lo que huelga la redacción interesada por la empresa, que ya consta asumida por esta Sala.

3º.- Se interesa la supresión del HP 23º, puesto que la asignación definitiva que se hizo al trabajador es la reconocida en el HP 17º, como oficial de primera eléctrico.

Aceptamos esta alteración fáctica, puesto que a propia parte actora asevera que el puesto asignado definitivamente fue el de oficial eléctrico.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

Como motivo segundo del recurso, con cita del artículo 193.1 c) LRJS, se invoca la vulneración del artículo 3.5 y 41 del ET, el artículo 4.2 del convenio de empresa, el acuerdo fin de huelga, y el 24 CE, (garantía de indemnidad); afirmando que no se ha cumplido con el requisito formal a la hora de proceder a la modificación sustancial de condiciones de trabajo; que la modificación no está justificada y vulnera los plazos del artículo 4.2 del convenio y el acuerdo fin de huelga; que se trata de una represalia por la reclamación individual del trabajador frente al despido; que no podemos obviar la paternidad del trabador y el hecho de que ha sido candidato en las elecciones sindicales de 2019; que existen tres sentencia de esta Sala declarando nulas las MSCT y existiendo además vulneración de la tutela judicial efectiva; que la MSCT no se contempla en el acuerdo de 4 de octubre de 2021 entre la empresa y la RLT; que existían puestos de trabajo de maestro vacantes; que el complemento ad personal es absorbible, lo que supone un claro perjuicio porque el actor no va a poder actualizar su salario; que la MSCT es injustificada y evidencia la voluntad de la empresa de menoscabar la dignidad del trabajador; que en las tablase salariales se observa la gran diferencia entre el nivel 12 y el nivel J que ostentaba como maestro; con cita de la sentencia dictada por esta Sala en el recurso 1093/23, de fecha 18 de julio de 2023, y la dictada el recurso 1197/23; que se ha pasado al actor del puesto de manipulador a oficial eléctrico sin ningún proceso selectivo interno ni ningún otro trámite; que cabe la posibilidad de que se reubique al trabajador en un puesto de similar categoría, o por lo menos debería mantenerse el nivel salarial J; y termina suplicando que se declare nula la MSCT de 26 de noviembre de 2021 y de 18 de octubre de 2023, por razón de derechos fundamentales, con reposición al trabajador en las mismas condiciones anteriores, o, subsidiariamente, en las mismas condiciones económicas, - nivel J-, y condenando a la empresa demandada a al abono de daños morales, que ascienden a 7.501 euros.

La empresa, al impugnar el recurso, insiste en que ni la paternidad ni la candidatura sindical ha suscitado acciones por parte del trabajador; que la impugnación del despido por parte del actor no constituye indicio de represalia; y que dos de las tres dotaciones del puesto de maestro fueron amortizadas, respondiendo a un criterio objetivo de menor formación y polivalencia; que las recolocaciones responden al acuerdo, y no a una decisión discrecional de la empresa; que se han aplicado los artículos 4.3. 4.5 y 5.5 del convenio; que el actor no quiso participar en la provisión de puestos; y que la empresa adjudicó al actor el puesto de oficial eléctrico, que es el más afín a sus competencias profesionales, con un complemento salarial que garantiza la indemnidad retributiva del cambio, por lo que no puede hablarse de ninguna represalia.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, la pretensión del trabajador recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.-Soporte fáctico esencial y convicción de la sentencia recurrida.

El actor ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada, con la categoría profesional de Maestro de Mantenimiento, desde el día 10 de abril de 2007, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a jornada completa en la planta de Llodio.

En marzo de 2021, tras la puesta en marcha de un ERE, TUBACEX acuerda un despido colectivo que es declarado nulo por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de julio de 2021 . El fundamento de derecho tercero de la referida sentencia considera que no se ha vulnerado el derecho de huelga. Dicho extremo consta acreditado con el documento nº 6 y 7 del ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por reproducido.

Tras el dictado de la meritada Sentencia, y con el fin de buscar una finalización del conflicto, la mayoría sindical alcanzó un acuerdo de fin de huelga con la empresa.

Dicho acuerdo de fin de huelga fue homologado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 14 de diciembre de 2021 .

En dicho acuerdo se especificaba que los trabajadores que habían sido despedidos volvían a prestar servicios a la mercantil, y se recogía, dentro del apartado de "salidas voluntarias" que "la empresa podrá realizar reorganizaciones y reubicaciones internas dentro de las plantas y entre ellas con el colectivo reincorporado a fin de facilitar este compromiso". El auto homologando el acuerdo fin de huelga constan aportados como documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por reproducido.

En virtud del acuerdo indicado, por parte de TUBACEX se procedió a la readmisión de 86 personas.

Tras la readmisión, por parte de la empresa se puso en marcha un proceso de reorganizaciones y reubicaciones internas, pasando algunas de las personas despedidas, tras su vuelta al trabajo, a ocupar distinto puesto de trabajo al que venían ocupando con anterioridad al despido.

En virtud del acuerdo indicado, por parte de TUBACEX se procedió a la readmisión de 86 personas.

Tras la readmisión, por parte de la empresa se puso en marcha un proceso de reorganizaciones y reubicaciones internas, pasando algunas de las personas despedidas, tras su vuelta al trabajo, a ocupar distinto puesto de trabajo al que venían ocupando con anterioridad al despido.

No obstante lo anterior, si bien los trabajadores readmitidos pasan a ocupar un puesto de trabajo con carácter provisional, la empresa mantiene intacta la estructura de la nómina, conservando, independientemente del puesto de trabajo que se haya asignado, el NIVEL, la CATEGORÍA, así como todos los conceptos salariales con sus correspondientes cuantías.

En el caso del trabajador demandante, si bien se le asignó un puesto provisional de menor categoría, se le ha venido manteniendo la denominación de su categoría, así como el nivel.

En septiembre de 2022 por parte la mercantil se pone en marcha un proceso de negociación con la RLT en el que se comunica la intención de reubicar definitivamente a las personas readmitidas tras el ERE. El 5 de octubre de 2022 la empresa comunica que la solución final decidida es seguir los procedimientos de cobertura del convenio colectivo. Dicho extremo consta acreditado con el documento nº 21 y 24 del ramo de prueba de la parte demandada, dándose su contenido por reproducido.

Para la asignación definitiva de puestos de trabajo, por parte de la mercantil se ponen en marcha dos procesos. En primer lugar, se pone en marcha el proceso de cobertura de puestos de trabajo conforme lo recogido en el Convenio Colectivo, con opción de optar de forma voluntaria a los puestos ofertados.

Tras la finalización de dicho proceso, la empresa pone en marcha un segundo proceso de asignación de puestos de trabajo, pero de manera forzosa, asignando un puesto de trabajo a cada una de aquellas personas que habiendo optado a los puestos de trabajo ofertados por la empresa no accedieron al puesto pretendido, o no participaron en dicho proceso.

El demandante mantuvo la categoría de maestro taller nivel J hasta octubre de 2023 (durante la movilidad provisional se mantiene la estructura salarial de origen según el art 4.3 del convenio de aplicación).

A partir de noviembre de 2023, se le reasigna al trabajador de manera definitiva en la categoría de oficial de primera eléctrico Nivel 12 más complemento ad personam (según el art 4.5 del convenio de aplicación y condiciones ofertadas en el procedimiento colectivo de movilidad definitiva).

La empresa remite a los trabajadores una comunicación de fecha 5 de octubre de 2022 en la que se les indica que quien fuera reubicado e un puesto de nivel salarial inferior, veria compensada la diferencia a través de un plus ad personam, no obstante lo cual, entretanto se realizaban esos procesos, los trabajadores se mantendrían provisionalmente en los mismos puestos que venían ocupando sin alteración de su salario. Dicha comunicación consta acreditada con el documento nº 9 del ramo de prueba de la empresa demandada, dándose su contenido por reproducido.

El 18 de octubre de 2023 el trabajador demandante recibe notificación por parte de la empresa mediante la que se le comunica la asignación definitiva de un puesto de trabajo de menor categoría con la correspondiente modificación de la estructura de la nómina y su pérdida de nivel retributivo. La empresa no le indica al trabajador la fecha en la que la modificación iba a entrar en vigor.

Concretamente se le indica: "Se ha optado por ubicarle de forma definitiva en el puesto de Montaje de Mazarotas, de Nivel 7, en el centro de Acería de Álava en Amurrio, lo que le permitirá mantener la polivalencia en Acería (y le permite, por ejemplo, cubrir las vacantes en el puesto de Cucharero en el que ya tiene experiencia).

Dicho cambio, será efectivo tan pronto como las circunstancias organizativas de la empresa permitan esa ocupación efectiva, pasando Ud., a percibir un complemento ad personam, de naturaleza compensable y absorbible, de cuantía equivalente a la diferencia entre el importe del Salario 01 percibido conforme al nivel salarial que tenía asignado en su puesto de origen (Nivel 10) y el percibido por el mismo concepto conforme al nuevo puesto asignado (Nivel 7), según lo notificado a la representación social de los trabajadores".

El trabajador impugnó su despido a título individual.

El Magistrado de instancia desestima la demanda, afirmando lo siguiente:

"En primer lugar, la medida adoptada no obedece a una decisión totalmente unilateral de la empresa sino que responde al acuerdo fin de huelga entre la parte social y empresarial por el que "la empresa podrá realizar reorganizaciones y reubicaciones internas dentro de las plantas y entre ellas con el colectivo reincorporado a fin de facilitar el compromiso"

Y lo anterior es homologado judicialmente, "quedando zanjado el despido colectivo" operado por la empresa, en palabras de la propia Sala en su auto de homologación de fecha 14 de diciembre de 2021 .

Queda acreditado que se amortizaron dos de los puestos de maestro existentes en la empresa, el del actor y el del Sr Amadeo, manteniéndose el del Sr Inocencio. Pero ello no se hizo por la paternidad del demandante (que fue posterior al despido), sino en base al criterio de mayor polivalencia previsto en el ERE, y formación. El demandante no participó en el concurso de traslado porque no había ningun puesto de maestro vacante. Por otra parte, la empresa no tiene obligación de reponer los puestos amortizados en el ERE o amortizados con posterioridad. Tampoco a resultas salió una plaza de maestro.

Es cierto que con el cambio de puesto se produjo un cambio en la estructura de la nómina, si bien dicho cambio en la nómina quedó compensado con un complemento ad personam.

Por todo lo anteriormente expuesto no se considera nula ni injustificada la medida de cambio de puesto operada.

Así las cosas admitida la realidad de la amortización del puesto originariamente ocupado no puede pretenderse después la reincorporación en el mismo, deviniendo imposible la pretensión del demandante, razón por la que la pretensión de declarar nula o subsidiariamente injustificada la modificación operada, debe ser desestimada."

Y rechaza cualquier discriminación o represalia afirmando lo siguiente:

"La readscripción de los despedidos esta pactada específicamente en el acuerdo de fin de huelga de 4 de octubre de 2021.

Se aplicó el sistema de movilidad y provisión de puestos de trabajo previsto en el convenio, la estructura de puestos fue negociada y no impugnada por la RLT y en ningun caso ha quedado acreditado el trato desfavorable postulado por el actor pues mantiene la retribución durante la movilidad provisional y en la movilidad definitiva se le abona un complemento ad personam.

Por otra parte la paternidad fue posterior al despido, por lo que la empresa ignoraba este dato al tiempo del despido siendo obligatorio y no optativo el descanso.

Tampoco se aprecia trato discriminatorio por haber impugnado el despido. El criterio de aceptación por las movilidades provisionales y definitivas viene determinado por el acuerdo fin de huelga de manera que son los despedidos readmitidos quienes están sometidos a la movilidad provisional y posterior definitiva. Todos los despidos están impugnados en el nivel colectivo o en el nivel individual, no apreciándose una lesividad específica para la empresa que contextualice y justifique una supuesta represalia hacia el trabajador y los correos del año 2019 sobre las funciones a desempeñar, no tienen entidad significativa para sostener un panorama de represalia."

B.- Disposición legal y jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006 (recurso 6842/2006 ) recoge doctrina legal ya consolidada sobre la materia en los siguientes términos: "El empresario dispone de tres instrumentos jurídicos en orden a especificar y alterar ciertas condiciones de trabajo: a) el poder de dirección ordinario, mediante el cual especifica la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y que viene regulado en el artículo 20 y en el artículo 39.1 del ET EDL 1995/13475 ; b) el poder de dirección extraordinario o "ius variandi", que es definido como aquella facultad del empresario que le permite modificar la prestación debida por el trabajador con carácter extraordinario y provisional, de ahí que el ordenamiento jurídico sujete dicha decisión a limitaciones causales y temporales (se trata de una facultad prevista principalmente en el artículo 39.2 y 39.4 del ET EDL 1995/13475 q ; y c) un poder exorbitante que permite al empresario modificar ciertas condiciones de trabajo con carácter definitivo, acudiendo para ello al procedimiento legal previsto por el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 . Como facultad exorbitante debe de estar sujeta de manera estricta a las condiciones causales y a los procedimientos reguladores y limitativos de la misma.

Como afirma la reciente STS de 4 de diciembre de 2018, recurso 245/2017:

2.- Como recuerda la STS 3/4/2018, rec. 106/2017 , "sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 )-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011 )".

Y en la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017 , viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que "Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de " modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ".

C.- Precedentes de esta Sala.

Como expusimos en nuestra sentencia de 27 de septiembre de 2023, recurso 1197/23, reiterando criterios expuestos en nuestra sentencia de 27 de junio de 2023 (recurso 1091/2023):

"Pues bien, por tratarse de cuestiones íntimamente relacionadas y que están conectadas todas ellas con el fondo del asunto y la cuestión de la calificación de la decisión impugnada, vamos a analizarlas de forma conjunta pronunciándonos sobre las dos indicadas, ya que las cuestiones de legalidad ordinaria, en este caso, resultan indisociables de aquella alegación de derechos fundamentales y libertades públicas, como ya hicimos en aquella nuestra precedente sentencia de 27 de junio de 2023 (recurso 1091/2023 ).

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados, consideramos que el cambio en la naturaleza de las funciones asignadas antes y después del 26/11/2021 implica un claro perjuicio para el trabajador al haber sufrido un cambio de puesto de trabajo claramente lesivo, independientemente de que por el momento se le hayan mantenido sus salarios y el reconocimiento de la categoría. Del relato fáctico se desprende que la actora tenía antigüedad de más de dieciséis años y había prestado servicios en aquella área de materia prima, llegando a completarse su jornada laboral con formación y ahora ha de acudir a otra factoría, en un departamento distinto para hacer labores distintas, las de saneado.

Desde este punto de vista, la modificación en relación a las funciones asignadas es claramente sustancial en los términos de la jurisprudencia correctamente citada por la sentencia de instancia (como la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 15/07/2021, recurso 74/2021 ),y excede claramente de las posibilidades de movilidad funcional que reconoce la Ley al empresario ( articulo 39 del Estatuto de los Trabajadores ),debido a la importancia cualitativa de la modificación funcional y a la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador. Y no elimina dicha cualidad el hecho de que, por el momento se mantenga a la actora en su categoría y salario, y tampoco que la empresa notificara el cambio con carácter provisional ya que, como ha quedado acreditado, en junio 2022 la empresa seguía manteniendo a la actora en la inseguridad de ese mismo puesto de trabajo, sin haberle comunicado ninguna otra valoración o decisión respecto de esa provisionalidad, superando incluso los plazos previstos en el artículo 4.2 del convenio colectivo de empresa y en contradicción con lo anunciado previamente.

Por tanto, compartimos con el Juzgador su conclusión de que la decisión empresarial entraña una modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que implica ratificar también la resolución judicial de instancia en cuanto a la desestimación de la falta de acción e inadecuación de procedimiento.

Avanzando un paso más en el razonar, resulta que tal decisión empresarial no cumplió con los requisitos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y no podemos declararla justificada. Por un lado, porque la única razón en la que la empresa apoya su decisión de cambio de puesto de trabajo es el acuerdo de fin de huelga, y no hace relación a esas otras motivaciones que ha ido alegando en el procedimiento, como la situación coyuntural en la empresa que justificó la tramitación de un ERTE. El acuerdo de fin de huelga contiene una concreta redacción, y si bien es cierto que faculta a la empresa a realizar reorganizaciones y reubicaciones internas dentro de sus plantas dentro del colectivo reincorporado, ello no le exime de cumplir con los requisitos mínimos y siempre imprescindibles del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .No podemos interpretar que la voluntad conjunta de las partes al alcanzar ese acuerdo tuviera el alcance justificador de la medida impugnada, teniendo en cuenta además el contenido de los hechos probados octavo a décimo, y es que la parte social en ningún momento dio carta blanca a la empresa para ello, lo que en cualquier caso, no habría podido hacer, por cuanto que habría implicado una renuncia prohibida por el articulo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores Así lo ha considerado, en definitiva el Magistrado de instancia con una argumentación que compartimos y ratificamos.

Por lo tanto, la mera remisión al acuerdo de fin de huelga no es suficiente motivación para la decisión impugnada y no dispensa a la mercantil de alegar y acreditar las razones objetivas que podrían legitimar ese cambio de condiciones según el artículo 41 Estatuto de los Trabajadores ,que ni siquiera se reflejan de forma suficientemente concreta en la comunicación.

Y es que, con el cambio de puesto de trabajo, la empresa ha amortizado el puesto de trabajo de la actora y mandarla a otro puesto de trabajo, sin explicar por qué lo amortiza, tratando de validar su actuar en la posibilidad que entiende que le da el acuerdo de fin de huelga al efecto para realizar una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin invocar ninguna causa objetiva para esa amortización, tal y como pone de manifiesto el motivo fáctico planteado por la parte impugnante y produciéndose ello escasos cincuenta días luego del acuerdo de fin de huelga y el acuerdo transaccional del despido objetivo que fue declarado nulo, sin que entonces tampoco se justificasen en vía judicial causas organizativas o productivas legitimadoras de esa amortización de ese puesto de trabajo.

En este escenario, entendemos que, cuando menos, se le debió readmitir en el puesto de trabajo de origen (el previo al despido) y luego, con cumplimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y alegando causas objetivas como las expuestas, acordar una modificación sustancial de condiciones individual, dada la acreditada duración de una medida que la empresa titulaba de temporal.

Seguidamente pasamos a analizar si esa decisión es también nula porque vulnera derechos fundamentales. Y entendemos que sí lo es, en los términos considerados por la sentencia de instancia.

No tanto porque la empresa haya pretendido represaliar singular y especialmente a la actora respecto de otros trabajadores por la demanda de despido colectivo o por su particular actuación durante la huelga. La vulneración procede de que los referidos derechos fundamentales consagrados por los artículos 24 y 28, punto 2 de la Constitución protegen a los trabajadores de sufrir consecuencias negativas derivadas del previo ejercicio de sus derechos, bien ante los tribunales o bien por el ejercicio de su derecho de huelga.

En nuestro caso, resaltamos que el despido colectivo decidido por la empresa, que afectó a la actora con fecha de efectos 22/03/2021, fue impugnado y se declaró nulo en sentencia judicial, y ahí está el indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el cambio acontece en el contexto histórico ya relatado.

Por otro lado, la plantilla secundó una huelga cuya participación en el caso de la actora se relata en el hecho probado quinto y decimoquinto. Y ahí tenemos el indicio de vulneración del derecho de huelga.

Una vez se han aportado esos indicios por parte del demandante, el demandado tiene que llevar a cabo la prueba de la justificación y razonabilidad de su conducta y ha de acreditar que el acto perjudicial para el derecho fundamental tutelado estaba justificado. Al demandado se le impone la prueba de que su acto se debió únicamente a una causa legítima.

Es cierto que la carga de la prueba puede resultar gravosa para el demandado puesto que, mientras que al actor le es suficiente con crear la duda en el juzgador sobre la motivación ilegítima, al demandado se le exige despejar totalmente esa duda ( sentencias de Tribunal Constitucional 183/2015 ; 140/2014 ; 30/2002 ; 98/2003 ). En efecto, sobre él recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión. Lo que se debe probar es que los hechos son ajenos a un móvil atentatorio de los derechos fundamentales invocados y que, por consiguiente, había causas reales y con entidad suficiente para adoptar la conducta impugnada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias de dicho Tribunal Constitucional 73/1998 ; 42/2002 ; 125/2008 ). No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de buscar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente extraño a todo propósito lesivo ( sentencia del Tribunal Constitucional 49/2003 ).

En este caso, en el contexto de una larga huelga y un despido colectivo declarado nulo, la empresa, al readmitirle, a la vez que decide amortizar el puesto de trabajo de la actora, la reubica en otro centro de trabajo y en otras funciones, adoptando por tanto una decisión claramente perjudicial para la trabajadora. Y si bien le comunica que lo hace con carácter provisional, constatamos que en junio 2022 continuaba manteniéndole en el mismo.

Entra en juego, por tanto, la especial distribución de la carga de la prueba contenida en el artículo 181, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ,por lo que corroboramos que esa medida, acordada en aquel contexto histórico, resulta nula, ya que la empresa no ha dado ninguna explicación "suficiente" de la necesidad de la amortización del puesto de trabajo de la actora, ni de su mantenimiento, que no es "provisional" nuevo puesto de trabajo. Es decir, no ha dado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de la medida adoptada y de su proporcionalidad, no siéndolo la mera remisión al acuerdo de fin de huelga.

Recordemos que, además, en las decisiones pluricausales, la neutralización de indicios aportados por el trabajador exige a la empresa la acreditación "plena" de la causa alegada, que excluya cualquier propósito lesivo de derechos fundamentales, con independencia de que la medida pueda ser considerada razonable, ( sentencia del Tribunal Constitucional 138/2006 ), siendo que, en el caso, para nada la empresa ha conseguido desvirtuar esa relación de su medida con aquel previo pleito y huelga.

Ello comporta la desestimación de los dos últimos motivos de censura jurídica del recurso y la estimación del motivo de reforma fáctica propuesto en el escrito de impugnación, conllevando ello la confirmación de la sentencia de instancia."

D.- Aplicación al caso concreto. MSCT, existencia.

Tal y como sostiene la parte recurrente, sí se ha producido una alteración sustancial de sus condiciones de trabajo. El actor, tal y como se recoge en el HP 17º, ostentaba la categoría de "maestro de taller, nivel j" en el centro de trabajo de Llodio,y, finalmente, se le ha asignado de manera definitiva la categoría de oficial de primera eléctrico, nivel 12,a desarrollar en centro de trabajo de Amurrio.Se trata de la asignación forzosa y definitiva de una categoría profesional inferior, por lo que desborda claramente las facultades de movilidad del artículo 39 ET. Además, el trabajador ha visto alterado su centro de trabajo, que a pasado a ser el de Amurrio.

A nivel salarial también existe un quebranto económico para el trabajador. Como enfatiza el escrito de recurso, el complemento "ad personam" que percibe para compensar la pérdida retributiva, por pasar a una categoría inferior, es compensable y absorbible, tal y como le comunicó la empleadora. Por consiguiente, el actor verá compensados incrementos salariales futuros, de convenio o de otra índole, con el complemento ad personam indicado, lo que mermará su capacidad económica, habida cuenta la naturaleza que la empresa confirió expresamente al complemento salarial.

En suma, constata la Sala, como se denuncia en el recurso, que la empleadora ha alterado la categoría profesional del trabajador, atribuyéndole de manera definitiva la inferior de oficial eléctrico, y sin respetar totalmente sus condiciones económicas, lo que constituye una alteración sustancial de sus condiciones de trabajo.

En suma, frente a lo resuelto la sentencia recurrida, sí que concurre una alteración sustancial de las condiciones de trabajo de la actora, a nivel de categoría, funciones y salario.

Como dijimos en nuestra sentencia, TSJ País Vasco Sala de lo Social, sec. 1ª, S 15-11-2005, rec. 2285/2005:

"la decisión empresarial debe constituir una modificación propiamente dicha, no siendo reconducibles al precepto de referencia las que no se han realizado a su amparo, como las siguientes: la decisión empresarial que se limita a aplicar lo establecido en Convenio Colectivo en forma adecuada a su espíritu y finalidad ( TS 30-3-99 EDJ 1999/8015 , ), la aplicación de uno de los sistemas de turnos pactados en Convenio Colectivo, sin que el hecho de que se viniese aplicando uno de ellos desde hacia varios años generase una condición más beneficiosa (TSJ Cataluña 19-2-99, AS 1127 EDJ 1999/6391 ), el mero incumplimiento de lo pactado (TS 18-7-97 EDJ 1997/5402 , ; 7-4-98 EDJ 1998/2738 , ; 8-4-98 EDJ 1998/4035 , ), la supresión unilateral de una condición más beneficiosa (TS 15-7-97 EDJ 1997/5387 , ; TSJ Andalucía 15-6-98 , AS 2855), la reducción temporal del salario y el impago de un determinado complemento de trabajo, al no suponer "per se" que efectivamente hubiera un cambio en el sistema de remuneración (TSJ Aragón 19-7-99, AS 2443 EDJ 1999/29129 ), la simple reducción de la cuantía de un concepto salarial por la Empresa, sin hacer referencia al artículo 41 ET EDL 1995/13475 (TSJ Asturias 8-2-99, AS 226 EDJ 1999/4386 ), el incumplimiento de lo establecido en el convenio colectivo de aplicación al no conceder las vacaciones a los trabajadores en la extensión que les correspondía (TSJ Canarias 30-9-98), la fijación por la empresa en los contratos de los trabajadores de nuevo ingreso de una cláusula por la que renuncian a los días adicionales por antigüedad reconocidos en un pacto colectivo (TSJ Cataluña 28-9-98), la aprobación de unos manuales por parte de la empresa en estricto cumplimiento de la legislación nacional o internacional, aun cuando conlleven una alteración de las condiciones de trabajo establecidas en el Convenio Colectivo, lo que plantea un problema de colisión de normas pero no constituye un supuesto encuadrable en el artículo 41 ET EDL 1995/13475 (TS 20-5-99 EDJ 1999/13531 , ). Ejemplos todos ellos de modificaciones de condiciones en cuyo origen no ha estado - o no en exclusiva - una decisión del empresario con carácter unilateral que trate de ser impuesta sustituyendo a condiciones de trabajo preestablecidas.

La alteración de la categoría, funciones y salario del demandante ha operado sin acudir a lo previsto en el artículo 41 ET, y sin cumplir sus formalidades, lo que implica que la misma debería ser declarada injustificada.

Frente a lo que afirma la sentencia recurrida, el acuerdo de fin de huelga, que fue homologado por esta Sala por auto de 14 de diciembre de 2021, poniendo fin al despido colectivo, no permite a la empleadora alterar sustancialmente las condiciones de trabajo del demandante sin acudir al procedimiento legalmente previsto en el artículo 41 ET. En este punto, reproducimos aquí los argumentos expuestos en nuestra sentencia de 27 de septiembre de 2023, recurso 1197/23, reiterando criterios expuestos en nuestra sentencia de 27 de junio de 2023 (recurso 1091/2023), que dan cumplida respuesta a esta cuestión.

E.- Vulneración de derechos fundamentales. Existencia.

Recordemos la doctrina del TC en materia de prueba:

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal" ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ;171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3; [...]257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/1

En nuestro caso, consta la existencia de un indicio de represalia empresarial, consistente en la previa demanda por despido articulada individualmente por este trabajador. Ante este indicio de represalia, la empresa no ha acreditado que la ulterior modificación sustancial de sus condiciones de trabajo estuvo totalmente desconectada de la reclamación judicial del trabajador. Dicha falta de prueba a la empleadora demandada ha de perjudicar, ex artículo 96.1 LRJS; y exige colegir que la decisión empresarial constituye una represalia, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-, y debe ser declarada nula, ( artículo 138.7 LRJS) .

No existe en el recurso censura jurídica concreta respecto a una pretendida discriminación por paternidad o actividad sindical, por lo que ningún pronunciamiento ha de hacerse.

La cantidad solicitada por daño moral, (7.501 euros), debe ser abonada al actor, ex artículo 183 LRJS. Dicha cantidad resulta ponderada y ajustada a la LISOS, aplicable con carácter orientativo. Se trata de una infracción muy grave, prevista en el artículo 8.12 de la LISOS, en su grado mínimo, - artículo 40.1 c) ET-.

Debemos, por todo ello, estimar el recurso, y revocar la sentencia, estimando la demanda, y declarando nula la decisión empresarial, debiendo la demandada reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo,abonando al actor la suma de 7501 euros en concepto de indemnización por daño moral; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,