Sentencia Social 952/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6687/2025 de 17 de febrero del 2026

PRIMERO.La demandante, Dª Fermina, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 1/2025 dictada por la Sección Social del Tribunal de Instancia 4 de Tarragona (antes Juzgado de lo Social 4 de Tarragona) en fecha 13-1-25, que acordó estimar parcialmente su demanda interpuesta frente a la empresa Tarragonesa de Hierros y Metales RR S.L. y condenar a dicha empresa a abonarle la cantidad de 2.795,80 euros, con el recargo del 10% por mora, declarando la procedencia de su despido.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.La recurrente solicita revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, con amparo en lo previsto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como examinar las infracciones de normas sustantivas y de la doctrina jurisprudencial en base a lo dispuesto en el apartado c) del citado artículo 193 de la misma ley.

Esta Sala, siguiendo la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, viene declarando que para que pueda prosperar este primer motivo de revisión fáctica deben concurrir los siguientes requisitos:

"1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso" ( sentencias de 28-2-2020, rec. 4672/2019; 3-11-25, rec. 2755/2025).

Y que "En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un

desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia" STSJ Cataluña de 31-1-23 (rec. 4772/2022)

TERCERO.En el presente caso la recurrente interesa la revisión de los hechos probados primero y quinto de la sentencia, a lo que se opone la empresa en su escrito de impugnación.

Tercero 1.En cuanto a la revisión del hecho primero, viene redactado en los siguientes términos:

"PRIMERO.- La parte demandante, Dª Fermina, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada TARRAGONESA DE HIERROS Y METALES RR S.L., en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con categoría profesional "oficial de 1ª", prestando sus servicios como "administrativa", con una antigüedad de 19 de febrero de 2020 y percibiendo un salario mensual bruto de 2.378,11 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias.

El convenio colectivo aplicable a la relación laboral de las partes es el Convenio

Colectivo de trabajo del sector de las Industrias siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona.

(hecho no controvertido)".

Pretende que se redacte en de la siguiente forma:

"La part demandant Dª Fermina, ha vingut prestant serveis per compte i sota la dependència de l'empresa demandada TARRAGONESA DE HIERROS Y METALES S.L., n virtut de contracte indefinit a temps complert, amb la categoria professional d'oficial de 1ª, prestant els seus serveis com " administrativa", amb una antiguitat de 19-2-2020 i una antiguitat reconeguda de Març de 2005 ( antiguitat reconeguda en document signat per l'empresari Sr. Marcelino ) a efectes de reconeixement de rescindir el seu contracte de treball i percebent un salari mensual brut de 2.378,11€, amb inclusió de pagues extraordinàries".

Fundamenta su solicitud en documento nº 2 de su ramo de prueba y en lo que consta en el hecho probado tercero de la sentencia.

No cabe acceder a dicha solicitud, puesto que el referido documento nº 2 de su ramo de prueba ya consta valorado en el hecho probado tercero de la sentencia, y en ese hecho probado tercero ya consta una antigüedad reconocida de marzo de 2005, de forma que lo único que pretende la recurrente es aportar una redacción distinta de los mismos hechos, sin que se indique la existència de un hecho equivocado que daba ser rectificado. Lo que pretende la actora es que a efectos de una posible declaración de improcedencia de su despido se le aplique una antigüedad de marzo de 2005, pero dicha cuestión deberá ser valorada, en su caso, en las consideraciones jurídicas de la sentencia, al constar ya en la declaración fáctica los presupuestos necesarios para que pueda entrar a resolverse sobre dicha cuestión.

Tercero 2.En cuanto al hecho probado quinto, viene redactado en los siguientes términos:

"QUINTO.- El día 11 de mayo de 2023, el que era socio minoritario de la empresa, D. Bernardino, convocó a la actora y a otros dos trabajadores, D. Roque y D. Bernardo, a una reunión. En dicha reunión se iniciaron los trámites para la constitución de una nueva sociedad con idéntica actividad comercial a la de la empresa demandada, y ello para el caso de que la empresa demandada entrara en concurso, se disolviera o cambiara de propietario. Se extendió un "acta de la primera junta extraordinaria del proyecto de creación de la nueva sociedad", en la cual se recogió que la actora se encargaría de la administración, facturación, departamento contable y otras tareas administrativas en la nueva sociedad.

Dicha acta fue firmada por la actora.

(documento nº 2 de la empresa, testifical de D. Roque y D. Bernardo)".

La recurrente solicita que se redacte de la siguiente forma:

"el dia 11 de maig de 2023, el que era soci minoritari de l'empresa D. Bernardino, convoca a l'actora i altres dos treballadors, D. Roque i D. Bernardo, a una reunió. En aquesta reunió va exposar la necessitat de la creació d'una societat dirigida a la gestió de residus, valorització, gestió integral i altres solucions ambientals que es puguin esdevenir.

En aquest apartat es realitza un advertiment sobre el risc generat per la gerència de la societat a la qual pertanyen tots els assistent, que pugui entrar en fallida i/o generar cap problemàtica que dificulti la sostenibilitat de l'empresa.

Queda aclarit que la finalitat de la creació d'aquesta societat es única i exclusivament assegurar la possibilitat de continuar amb l'activitat empresarial en cas de que la societat Tarragonesa de Metalls entri en fallida, es dissolgui o canviï de propietat. Es va estendre un acta " de primera junta extraordinària del projecte de creació de la nova societat , en la que es va recollir que l'actora s'encarregaria de l'administració, facturació, departament comptable i altres tasques administratives en la nova societat. El Sr. Roque control de materials residuals, vendes, gestió dels negociats, catalitzadors i dinàmiques de compres i el Sr. Bernardo gestió comercial, supervisió de les implementacions de creació d'empresa i control del personal , el Sr. Bernardino supervisió i coordinació de les tasques realitzades per tot l'equip, negociació de contractes públics privats i relacions amb l'administració."

Fundamenta su solicitud en en el mismo documento nº 2 aportado por ambas partes.

No procede acceder tampoco a esta solicitud, por cuanto del examen del referido documento no se evidencia ninguna equivocación del juzgador al reflejar el contenido de ese hecho probado y por cuanto no resulta relevante a estos efectos las funciones que en su caso se encomendarian a cada uno de los trabajadores referidos. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que la redacción de ese hecho probado se ha efectuado no solo en base a ese documento nº 2, sino también a resultas de la testifical que se hace constar en el mismo, y que la revisión de hechos probados únicamente puede realizarse en base a las pruebas documentales y periciales, conforme a lo establecido en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de forma que en esta sede de recurso resulta inmodificable lo constatado por el juez de instancia mediante prueba testifical.

Procede, en consecuencia desestimar este motivos de revisión fáctica.

CUARTO.Al amparo de lo previsto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa también la recurrente que por este Tribunal se examine la normativa aplicada en la sentencia recurrida, por considerar que infringe lo previsto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, lo previsto en artículo 54.2.d) de la misma norma y lo establecido en los artículos 14 y 24 de la Constitución.

Impugna la recurrente únicamente el pronunciamiento relativo a la calificación de su despido, sin que las partes cuestionen la condena relativa a la reclamación de cantidad.

Al respecto, el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1".

El artículo 54,2.d) punto 2.d) de la misma norma establece que "Se consideraran incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Al respecto, el Tribunal Supremo viene declarando que "La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se

quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado" ( STS 16-1-25, rec. 1275/2023).

Conforme a lo establecido en el artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores, uno de los deberes básicos derivados del contrato de trabajo es el de no concurrir con la actividad de la empresa, manifestándose la deslealtad como una oposición al principio de la buena fe contractural que debe presidir toda relación laboral.

Al respecto y en esa interpretación restrictiva y gradualista de la sanción por despido, se ha considerado que no existe concurrencia desleal cuando los trabajadores lleguen a idear tal posibilidad si finalmente no la materializan y no se llegue a producir efectivamente la situación de concurrencia ( STSJ Madrid de 15-12-09, rec. 4671/2009).

Este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha declarado que "tal y como ha venido señalando la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, elemento calificador de la conducta competitiva prohibida, no es el perjuicio o daño causado, en cuanto resultado logrado, sino la deslealtad de la conducta, en tanto medio empleado para la obtención de un resultado. Consiguientemente, el incumplimiento del deber de no concurrencia, configurado en los términos expuestos, puede justificar, en cada caso, el despido disciplinario del trabajador, sobre la base del artículo 54.2.d) ET, en la medida que dicho comportamiento suponga una trasgresión de la buena fe contractual. De ello se infiere, para la doctrina judicial, por un lado, la obligación, que no es necesario que se cause un daño económico a la empresa, bastando el potencial perjuicio ( STS 30-3-1987). De forma coherente con tal construcción, la doctrina judicial ha venido a ampliar los supuestos en los que el eventual perjuicio para la empresa permite calificar la conducta del trabajador de contraria a los postulados de la buena fe contractual. Así, por ejemplo, se ha apreciado que es suficiente la participación en calidad de accionista en empresas competidores ( STSJ Catalunya de 5-3-1992 y Madrid de 12-5-1992 (AS 2705), en el bien entendido de que se trate de pequeñas sociedades y el trabajador, a través de su participación en el capital tenga capacidad de influencia; o cuando se coopera en la constitución de una nueva empresa dedicada a la misma actividad que la del empresario para el que se trabaja" ( STSJ Cataluña de 11-2-10, rec. 6204/2009).

En la sentencia de este Tribunal de fecha 24-3-25 (rec. 5030/2024), con remisión a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo y aplicada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, se analizan distintos supuestos, declarándose lo siguiente: "Que la STS de 21 de diciembre de 2021, rcud 1090/2019, examina la competencia desleal en el ámbito laboral. Declara que: "ElET no incluye entre las causas de despido disciplinario la infracción del deber de no competencia desleal. Sin embargo, el art. 54.2.d) del ET considera incumplimiento contractual del trabajador "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo." Si un trabajador incurre en competencia desleal, incumple el deber básico relativo a la buena fe. 2.- El art. 5.2.d) ET dispone: "Los trabajadores tienen como deberes básicos: d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley." El art. 21.1 del ET establece: "No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan." 3.- La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de marzo de 1991 define la concurrencia desleal como "la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa". La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de marzo de 1990 explica que debe tratarse de "actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes". En idéntico sentido, la STSJ de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria, de 21 de marzo de 2024, rs 69/2024, recopila una serie de supuestos en los que se ha apreciado la concurrencia desleal directa, es decir, realización de una actividad económica en el mercado en competencia de su empresa, coo justificativos del despido: "...por ejemplo, por fundar o constituir sociedades competitivas (TSJ Madrid 5-12-14); o participar en sociedad mercantil de la misma actividad (TSJ Cataluña 20-10-00); o con el mismo objeto social (TSJ Madrid 3-4-01); trabajador que es socio de una empresa que incide en el mismo mercado (TSJ Cataluña 10-1-00); acudir por las tardes a una sociedad en la que ostenta el 50% del capital social, pese aque se trata de una actividad incompatible (TSJ Cataluña 23-7-01); realizar actuaciones encaminadas a la obtención de un beneficio particular a través de la sociedad mercantil que ha constituido con otro socio, ex trabajador de la empleadora demandada, a costa de perjudicar los intereses de esta (TSJ Valladolid 23-1-13); o desempeñar el cargo de administrador social en una empresa de la competencia, con un perjuicio real o potencial al empleador, al concurrir ambas empresas en licitaciones públicas ( TS 21-12-21). Se ha estimado como concurrencia desleal la constitución de sociedad con el mismo objeto social (TSJ Cataluña 7-7-11; TSJ Aragón 15-7-00; TSJ C.Valenciana 17-7-08; TSJ Madrid 14-1-08), constituir una clínica dental en concurrencia con su empresa (TSJ Cataluña 13-3-01); empleado de un taller de reparación de automóviles en una localidad pequeña que tiene su propio taller de reparación, entrando en competencia con su empleadora (TSJ Extremadura 4-3-10); locutora de una cadena de radio que participa en la constitución de una sociedad mercantil en la que asume la condición de administradora solidaria, cuya actividad entra en abierta y parcial competencia con la de su cadena, realizando para la sociedad labores de grabación de cuñas publicitarias y colaboraciones para otros medios (TSJ Asturias 24-11-10); monitor de musculación que compite deslealmente a través de la constitución de una sociedad y anuncios en internet como entrenador personal (TSJ Madrid 20-6-11)"".

QUINTO.En el presente caso, de los hechos declarados probados ha resultado acreditado que la actora, cuando venía prestando servicios para la empresa demandada, fue convocada junto a otros dos trabajadores a una reunión por el socio minoritario de la empresa, a la que asistió, y en la que "se iniciaron los trámites para la constitución de una nueva sociedad con idéntica actividad comercial a la de la empresa demandada, y ello para el caso de que la empresa demandada entrara en concurso, se disolviera o cambiara de propietario", extendiéndose "un acta de la primera junta extraordinaria del proyecto de creación de la nueva sociedad", en la cual se recogió que la actora se encargaría de la administración, facturación, departamento contable y otras tareas administrativas en la nueva sociedad", siendo firmada dicha acta por la actora.

Conforme a los criterios expuestos, efectuando una interpretación restrictiva y gradualista de la gravedad de la causa que puede constituir el despido, cabe considerar que las circunstancias antes expuestas no justifican la imposición de la máxima sanción que constituye el despido y ello atendiendo a las siguientes circunstancias: no fue la actora quien tuvo la iniciativa de convocar dicha reunión, sino que la misma fue convocada por uno de los socios de la empresa, que aunque minoritario, podia tener una ascendencia jerárquica sobre la trabajadora, pudiendo ella pensar que en cierto modo la iniciativa partía de la misma empresa o de un sector de la misma; que aunque los trámites iniciados en esa reunión fueron para la constitutición de una nueva sociedad con identica actividad comercial que la demandada, la constitución de dicha empresa se preveía únicamente para el supuesto de que la actual empleadora entrara en concurso, se disolviera o cambiara de propietario, esto es, para el hipotético caso de que por una de las citadas circunstancias pudiera finalitzar la actividad empresarial y

consiguientemente, la relación laboral que mantenían con esa empresa, lo que evidencia que la intención de la constitución de esa nueva sociedad no era propiamente la de competir en el mercado con la empresa actual, sino la de intentar asegurar la continuidad de sus puestos de trabajo; y que esa nueva empresa en la fecha del despido no había llegado a constituirse, tratándose únicamente un proyecto futuro.

Atendiendo a todo lo cual, procede declarar la improcedencia del despido, con las consecuencias previstas en el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO.En cuanto a los efectos del despido y específicamente, en cuanto a la antigüedad de la trabajadora a tener en cuenta para el calculo de la correspondiente indemnización, de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se desprende que el día 17-12-19 D. Marcelino, administrador de la empresa demandada, firmó un documento en el que se hacía constar que "que se respetará la antigüedad que la trabajadora tenía en su anterior puesto de trabajo (marzo de 2005) y como mínimo la antigüedad de la empresa Tarragonesa de Metales a efectos de rescindir su contrato". Y que con posterioridad, la trabajadora suscribió un contrato de trabajo con la empresa con una antigüedad de 19-2-20, siendo ésta fecha de antigüedad la que se hacía constar en todas sus nóminas.

En virtud de dichas circunstancias, procede en tal sentido confirmar la sentencia recurrida, en el sentido de considerar que la fecha de antigüedad a tener en cuenta es la de 19-2-20, puesto que es la que finalmente se acordó, pudiendo haberse tratado aquel reconocimiento anterior, de una oferta precontractual no vinculante, al no haberse materializado posteriormente, tal y como lo considera la sentencia de instancia.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso en tal sentido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.La demandante, Dª Fermina, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 1/2025 dictada por la Sección Social del Tribunal de Instancia 4 de Tarragona (antes Juzgado de lo Social 4 de Tarragona) en fecha 13-1-25, que acordó estimar parcialmente su demanda interpuesta frente a la empresa Tarragonesa de Hierros y Metales RR S.L. y condenar a dicha empresa a abonarle la cantidad de 2.795,80 euros, con el recargo del 10% por mora, declarando la procedencia de su despido.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.La recurrente solicita revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, con amparo en lo previsto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como examinar las infracciones de normas sustantivas y de la doctrina jurisprudencial en base a lo dispuesto en el apartado c) del citado artículo 193 de la misma ley.

Esta Sala, siguiendo la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, viene declarando que para que pueda prosperar este primer motivo de revisión fáctica deben concurrir los siguientes requisitos:

"1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso" ( sentencias de 28-2-2020, rec. 4672/2019; 3-11-25, rec. 2755/2025).

Y que "En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un

desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia" STSJ Cataluña de 31-1-23 (rec. 4772/2022)

TERCERO.En el presente caso la recurrente interesa la revisión de los hechos probados primero y quinto de la sentencia, a lo que se opone la empresa en su escrito de impugnación.

Tercero 1.En cuanto a la revisión del hecho primero, viene redactado en los siguientes términos:

"PRIMERO.- La parte demandante, Dª Fermina, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada TARRAGONESA DE HIERROS Y METALES RR S.L., en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con categoría profesional "oficial de 1ª", prestando sus servicios como "administrativa", con una antigüedad de 19 de febrero de 2020 y percibiendo un salario mensual bruto de 2.378,11 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias.

El convenio colectivo aplicable a la relación laboral de las partes es el Convenio

Colectivo de trabajo del sector de las Industrias siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona.

(hecho no controvertido)".

Pretende que se redacte en de la siguiente forma:

"La part demandant Dª Fermina, ha vingut prestant serveis per compte i sota la dependència de l'empresa demandada TARRAGONESA DE HIERROS Y METALES S.L., n virtut de contracte indefinit a temps complert, amb la categoria professional d'oficial de 1ª, prestant els seus serveis com " administrativa", amb una antiguitat de 19-2-2020 i una antiguitat reconeguda de Març de 2005 ( antiguitat reconeguda en document signat per l'empresari Sr. Marcelino ) a efectes de reconeixement de rescindir el seu contracte de treball i percebent un salari mensual brut de 2.378,11€, amb inclusió de pagues extraordinàries".

Fundamenta su solicitud en documento nº 2 de su ramo de prueba y en lo que consta en el hecho probado tercero de la sentencia.

No cabe acceder a dicha solicitud, puesto que el referido documento nº 2 de su ramo de prueba ya consta valorado en el hecho probado tercero de la sentencia, y en ese hecho probado tercero ya consta una antigüedad reconocida de marzo de 2005, de forma que lo único que pretende la recurrente es aportar una redacción distinta de los mismos hechos, sin que se indique la existència de un hecho equivocado que daba ser rectificado. Lo que pretende la actora es que a efectos de una posible declaración de improcedencia de su despido se le aplique una antigüedad de marzo de 2005, pero dicha cuestión deberá ser valorada, en su caso, en las consideraciones jurídicas de la sentencia, al constar ya en la declaración fáctica los presupuestos necesarios para que pueda entrar a resolverse sobre dicha cuestión.

Tercero 2.En cuanto al hecho probado quinto, viene redactado en los siguientes términos:

"QUINTO.- El día 11 de mayo de 2023, el que era socio minoritario de la empresa, D. Bernardino, convocó a la actora y a otros dos trabajadores, D. Roque y D. Bernardo, a una reunión. En dicha reunión se iniciaron los trámites para la constitución de una nueva sociedad con idéntica actividad comercial a la de la empresa demandada, y ello para el caso de que la empresa demandada entrara en concurso, se disolviera o cambiara de propietario. Se extendió un "acta de la primera junta extraordinaria del proyecto de creación de la nueva sociedad", en la cual se recogió que la actora se encargaría de la administración, facturación, departamento contable y otras tareas administrativas en la nueva sociedad.

Dicha acta fue firmada por la actora.

(documento nº 2 de la empresa, testifical de D. Roque y D. Bernardo)".

La recurrente solicita que se redacte de la siguiente forma:

"el dia 11 de maig de 2023, el que era soci minoritari de l'empresa D. Bernardino, convoca a l'actora i altres dos treballadors, D. Roque i D. Bernardo, a una reunió. En aquesta reunió va exposar la necessitat de la creació d'una societat dirigida a la gestió de residus, valorització, gestió integral i altres solucions ambientals que es puguin esdevenir.

En aquest apartat es realitza un advertiment sobre el risc generat per la gerència de la societat a la qual pertanyen tots els assistent, que pugui entrar en fallida i/o generar cap problemàtica que dificulti la sostenibilitat de l'empresa.

Queda aclarit que la finalitat de la creació d'aquesta societat es única i exclusivament assegurar la possibilitat de continuar amb l'activitat empresarial en cas de que la societat Tarragonesa de Metalls entri en fallida, es dissolgui o canviï de propietat. Es va estendre un acta " de primera junta extraordinària del projecte de creació de la nova societat , en la que es va recollir que l'actora s'encarregaria de l'administració, facturació, departament comptable i altres tasques administratives en la nova societat. El Sr. Roque control de materials residuals, vendes, gestió dels negociats, catalitzadors i dinàmiques de compres i el Sr. Bernardo gestió comercial, supervisió de les implementacions de creació d'empresa i control del personal , el Sr. Bernardino supervisió i coordinació de les tasques realitzades per tot l'equip, negociació de contractes públics privats i relacions amb l'administració."

Fundamenta su solicitud en en el mismo documento nº 2 aportado por ambas partes.

No procede acceder tampoco a esta solicitud, por cuanto del examen del referido documento no se evidencia ninguna equivocación del juzgador al reflejar el contenido de ese hecho probado y por cuanto no resulta relevante a estos efectos las funciones que en su caso se encomendarian a cada uno de los trabajadores referidos. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que la redacción de ese hecho probado se ha efectuado no solo en base a ese documento nº 2, sino también a resultas de la testifical que se hace constar en el mismo, y que la revisión de hechos probados únicamente puede realizarse en base a las pruebas documentales y periciales, conforme a lo establecido en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de forma que en esta sede de recurso resulta inmodificable lo constatado por el juez de instancia mediante prueba testifical.

Procede, en consecuencia desestimar este motivos de revisión fáctica.

CUARTO.Al amparo de lo previsto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa también la recurrente que por este Tribunal se examine la normativa aplicada en la sentencia recurrida, por considerar que infringe lo previsto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, lo previsto en artículo 54.2.d) de la misma norma y lo establecido en los artículos 14 y 24 de la Constitución.

Impugna la recurrente únicamente el pronunciamiento relativo a la calificación de su despido, sin que las partes cuestionen la condena relativa a la reclamación de cantidad.

Al respecto, el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1".

El artículo 54,2.d) punto 2.d) de la misma norma establece que "Se consideraran incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Al respecto, el Tribunal Supremo viene declarando que "La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se

quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado" ( STS 16-1-25, rec. 1275/2023).

Conforme a lo establecido en el artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores, uno de los deberes básicos derivados del contrato de trabajo es el de no concurrir con la actividad de la empresa, manifestándose la deslealtad como una oposición al principio de la buena fe contractural que debe presidir toda relación laboral.

Al respecto y en esa interpretación restrictiva y gradualista de la sanción por despido, se ha considerado que no existe concurrencia desleal cuando los trabajadores lleguen a idear tal posibilidad si finalmente no la materializan y no se llegue a producir efectivamente la situación de concurrencia ( STSJ Madrid de 15-12-09, rec. 4671/2009).

Este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha declarado que "tal y como ha venido señalando la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, elemento calificador de la conducta competitiva prohibida, no es el perjuicio o daño causado, en cuanto resultado logrado, sino la deslealtad de la conducta, en tanto medio empleado para la obtención de un resultado. Consiguientemente, el incumplimiento del deber de no concurrencia, configurado en los términos expuestos, puede justificar, en cada caso, el despido disciplinario del trabajador, sobre la base del artículo 54.2.d) ET, en la medida que dicho comportamiento suponga una trasgresión de la buena fe contractual. De ello se infiere, para la doctrina judicial, por un lado, la obligación, que no es necesario que se cause un daño económico a la empresa, bastando el potencial perjuicio ( STS 30-3-1987). De forma coherente con tal construcción, la doctrina judicial ha venido a ampliar los supuestos en los que el eventual perjuicio para la empresa permite calificar la conducta del trabajador de contraria a los postulados de la buena fe contractual. Así, por ejemplo, se ha apreciado que es suficiente la participación en calidad de accionista en empresas competidores ( STSJ Catalunya de 5-3-1992 y Madrid de 12-5-1992 (AS 2705), en el bien entendido de que se trate de pequeñas sociedades y el trabajador, a través de su participación en el capital tenga capacidad de influencia; o cuando se coopera en la constitución de una nueva empresa dedicada a la misma actividad que la del empresario para el que se trabaja" ( STSJ Cataluña de 11-2-10, rec. 6204/2009).

En la sentencia de este Tribunal de fecha 24-3-25 (rec. 5030/2024), con remisión a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo y aplicada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, se analizan distintos supuestos, declarándose lo siguiente: "Que la STS de 21 de diciembre de 2021, rcud 1090/2019, examina la competencia desleal en el ámbito laboral. Declara que: "ElET no incluye entre las causas de despido disciplinario la infracción del deber de no competencia desleal. Sin embargo, el art. 54.2.d) del ET considera incumplimiento contractual del trabajador "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo." Si un trabajador incurre en competencia desleal, incumple el deber básico relativo a la buena fe. 2.- El art. 5.2.d) ET dispone: "Los trabajadores tienen como deberes básicos: d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley." El art. 21.1 del ET establece: "No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan." 3.- La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de marzo de 1991 define la concurrencia desleal como "la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa". La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de marzo de 1990 explica que debe tratarse de "actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes". En idéntico sentido, la STSJ de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria, de 21 de marzo de 2024, rs 69/2024, recopila una serie de supuestos en los que se ha apreciado la concurrencia desleal directa, es decir, realización de una actividad económica en el mercado en competencia de su empresa, coo justificativos del despido: "...por ejemplo, por fundar o constituir sociedades competitivas (TSJ Madrid 5-12-14); o participar en sociedad mercantil de la misma actividad (TSJ Cataluña 20-10-00); o con el mismo objeto social (TSJ Madrid 3-4-01); trabajador que es socio de una empresa que incide en el mismo mercado (TSJ Cataluña 10-1-00); acudir por las tardes a una sociedad en la que ostenta el 50% del capital social, pese aque se trata de una actividad incompatible (TSJ Cataluña 23-7-01); realizar actuaciones encaminadas a la obtención de un beneficio particular a través de la sociedad mercantil que ha constituido con otro socio, ex trabajador de la empleadora demandada, a costa de perjudicar los intereses de esta (TSJ Valladolid 23-1-13); o desempeñar el cargo de administrador social en una empresa de la competencia, con un perjuicio real o potencial al empleador, al concurrir ambas empresas en licitaciones públicas ( TS 21-12-21). Se ha estimado como concurrencia desleal la constitución de sociedad con el mismo objeto social (TSJ Cataluña 7-7-11; TSJ Aragón 15-7-00; TSJ C.Valenciana 17-7-08; TSJ Madrid 14-1-08), constituir una clínica dental en concurrencia con su empresa (TSJ Cataluña 13-3-01); empleado de un taller de reparación de automóviles en una localidad pequeña que tiene su propio taller de reparación, entrando en competencia con su empleadora (TSJ Extremadura 4-3-10); locutora de una cadena de radio que participa en la constitución de una sociedad mercantil en la que asume la condición de administradora solidaria, cuya actividad entra en abierta y parcial competencia con la de su cadena, realizando para la sociedad labores de grabación de cuñas publicitarias y colaboraciones para otros medios (TSJ Asturias 24-11-10); monitor de musculación que compite deslealmente a través de la constitución de una sociedad y anuncios en internet como entrenador personal (TSJ Madrid 20-6-11)"".

QUINTO.En el presente caso, de los hechos declarados probados ha resultado acreditado que la actora, cuando venía prestando servicios para la empresa demandada, fue convocada junto a otros dos trabajadores a una reunión por el socio minoritario de la empresa, a la que asistió, y en la que "se iniciaron los trámites para la constitución de una nueva sociedad con idéntica actividad comercial a la de la empresa demandada, y ello para el caso de que la empresa demandada entrara en concurso, se disolviera o cambiara de propietario", extendiéndose "un acta de la primera junta extraordinaria del proyecto de creación de la nueva sociedad", en la cual se recogió que la actora se encargaría de la administración, facturación, departamento contable y otras tareas administrativas en la nueva sociedad", siendo firmada dicha acta por la actora.

Conforme a los criterios expuestos, efectuando una interpretación restrictiva y gradualista de la gravedad de la causa que puede constituir el despido, cabe considerar que las circunstancias antes expuestas no justifican la imposición de la máxima sanción que constituye el despido y ello atendiendo a las siguientes circunstancias: no fue la actora quien tuvo la iniciativa de convocar dicha reunión, sino que la misma fue convocada por uno de los socios de la empresa, que aunque minoritario, podia tener una ascendencia jerárquica sobre la trabajadora, pudiendo ella pensar que en cierto modo la iniciativa partía de la misma empresa o de un sector de la misma; que aunque los trámites iniciados en esa reunión fueron para la constitutición de una nueva sociedad con identica actividad comercial que la demandada, la constitución de dicha empresa se preveía únicamente para el supuesto de que la actual empleadora entrara en concurso, se disolviera o cambiara de propietario, esto es, para el hipotético caso de que por una de las citadas circunstancias pudiera finalitzar la actividad empresarial y

consiguientemente, la relación laboral que mantenían con esa empresa, lo que evidencia que la intención de la constitución de esa nueva sociedad no era propiamente la de competir en el mercado con la empresa actual, sino la de intentar asegurar la continuidad de sus puestos de trabajo; y que esa nueva empresa en la fecha del despido no había llegado a constituirse, tratándose únicamente un proyecto futuro.

Atendiendo a todo lo cual, procede declarar la improcedencia del despido, con las consecuencias previstas en el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO.En cuanto a los efectos del despido y específicamente, en cuanto a la antigüedad de la trabajadora a tener en cuenta para el calculo de la correspondiente indemnización, de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se desprende que el día 17-12-19 D. Marcelino, administrador de la empresa demandada, firmó un documento en el que se hacía constar que "que se respetará la antigüedad que la trabajadora tenía en su anterior puesto de trabajo (marzo de 2005) y como mínimo la antigüedad de la empresa Tarragonesa de Metales a efectos de rescindir su contrato". Y que con posterioridad, la trabajadora suscribió un contrato de trabajo con la empresa con una antigüedad de 19-2-20, siendo ésta fecha de antigüedad la que se hacía constar en todas sus nóminas.

En virtud de dichas circunstancias, procede en tal sentido confirmar la sentencia recurrida, en el sentido de considerar que la fecha de antigüedad a tener en cuenta es la de 19-2-20, puesto que es la que finalmente se acordó, pudiendo haberse tratado aquel reconocimiento anterior, de una oferta precontractual no vinculante, al no haberse materializado posteriormente, tal y como lo considera la sentencia de instancia.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso en tal sentido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.La demandante, Dª Fermina, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 1/2025 dictada por la Sección Social del Tribunal de Instancia 4 de Tarragona (antes Juzgado de lo Social 4 de Tarragona) en fecha 13-1-25, que acordó estimar parcialmente su demanda interpuesta frente a la empresa Tarragonesa de Hierros y Metales RR S.L. y condenar a dicha empresa a abonarle la cantidad de 2.795,80 euros, con el recargo del 10% por mora, declarando la procedencia de su despido.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.La recurrente solicita revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, con amparo en lo previsto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como examinar las infracciones de normas sustantivas y de la doctrina jurisprudencial en base a lo dispuesto en el apartado c) del citado artículo 193 de la misma ley.

Esta Sala, siguiendo la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, viene declarando que para que pueda prosperar este primer motivo de revisión fáctica deben concurrir los siguientes requisitos:

"1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso" ( sentencias de 28-2-2020, rec. 4672/2019; 3-11-25, rec. 2755/2025).

Y que "En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un

desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia" STSJ Cataluña de 31-1-23 (rec. 4772/2022)

TERCERO.En el presente caso la recurrente interesa la revisión de los hechos probados primero y quinto de la sentencia, a lo que se opone la empresa en su escrito de impugnación.

Tercero 1.En cuanto a la revisión del hecho primero, viene redactado en los siguientes términos:

"PRIMERO.- La parte demandante, Dª Fermina, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada TARRAGONESA DE HIERROS Y METALES RR S.L., en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con categoría profesional "oficial de 1ª", prestando sus servicios como "administrativa", con una antigüedad de 19 de febrero de 2020 y percibiendo un salario mensual bruto de 2.378,11 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias.

El convenio colectivo aplicable a la relación laboral de las partes es el Convenio

Colectivo de trabajo del sector de las Industrias siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona.

(hecho no controvertido)".

Pretende que se redacte en de la siguiente forma:

"La part demandant Dª Fermina, ha vingut prestant serveis per compte i sota la dependència de l'empresa demandada TARRAGONESA DE HIERROS Y METALES S.L., n virtut de contracte indefinit a temps complert, amb la categoria professional d'oficial de 1ª, prestant els seus serveis com " administrativa", amb una antiguitat de 19-2-2020 i una antiguitat reconeguda de Març de 2005 ( antiguitat reconeguda en document signat per l'empresari Sr. Marcelino ) a efectes de reconeixement de rescindir el seu contracte de treball i percebent un salari mensual brut de 2.378,11€, amb inclusió de pagues extraordinàries".

Fundamenta su solicitud en documento nº 2 de su ramo de prueba y en lo que consta en el hecho probado tercero de la sentencia.

No cabe acceder a dicha solicitud, puesto que el referido documento nº 2 de su ramo de prueba ya consta valorado en el hecho probado tercero de la sentencia, y en ese hecho probado tercero ya consta una antigüedad reconocida de marzo de 2005, de forma que lo único que pretende la recurrente es aportar una redacción distinta de los mismos hechos, sin que se indique la existència de un hecho equivocado que daba ser rectificado. Lo que pretende la actora es que a efectos de una posible declaración de improcedencia de su despido se le aplique una antigüedad de marzo de 2005, pero dicha cuestión deberá ser valorada, en su caso, en las consideraciones jurídicas de la sentencia, al constar ya en la declaración fáctica los presupuestos necesarios para que pueda entrar a resolverse sobre dicha cuestión.

Tercero 2.En cuanto al hecho probado quinto, viene redactado en los siguientes términos:

"QUINTO.- El día 11 de mayo de 2023, el que era socio minoritario de la empresa, D. Bernardino, convocó a la actora y a otros dos trabajadores, D. Roque y D. Bernardo, a una reunión. En dicha reunión se iniciaron los trámites para la constitución de una nueva sociedad con idéntica actividad comercial a la de la empresa demandada, y ello para el caso de que la empresa demandada entrara en concurso, se disolviera o cambiara de propietario. Se extendió un "acta de la primera junta extraordinaria del proyecto de creación de la nueva sociedad", en la cual se recogió que la actora se encargaría de la administración, facturación, departamento contable y otras tareas administrativas en la nueva sociedad.

Dicha acta fue firmada por la actora.

(documento nº 2 de la empresa, testifical de D. Roque y D. Bernardo)".

La recurrente solicita que se redacte de la siguiente forma:

"el dia 11 de maig de 2023, el que era soci minoritari de l'empresa D. Bernardino, convoca a l'actora i altres dos treballadors, D. Roque i D. Bernardo, a una reunió. En aquesta reunió va exposar la necessitat de la creació d'una societat dirigida a la gestió de residus, valorització, gestió integral i altres solucions ambientals que es puguin esdevenir.

En aquest apartat es realitza un advertiment sobre el risc generat per la gerència de la societat a la qual pertanyen tots els assistent, que pugui entrar en fallida i/o generar cap problemàtica que dificulti la sostenibilitat de l'empresa.

Queda aclarit que la finalitat de la creació d'aquesta societat es única i exclusivament assegurar la possibilitat de continuar amb l'activitat empresarial en cas de que la societat Tarragonesa de Metalls entri en fallida, es dissolgui o canviï de propietat. Es va estendre un acta " de primera junta extraordinària del projecte de creació de la nova societat , en la que es va recollir que l'actora s'encarregaria de l'administració, facturació, departament comptable i altres tasques administratives en la nova societat. El Sr. Roque control de materials residuals, vendes, gestió dels negociats, catalitzadors i dinàmiques de compres i el Sr. Bernardo gestió comercial, supervisió de les implementacions de creació d'empresa i control del personal , el Sr. Bernardino supervisió i coordinació de les tasques realitzades per tot l'equip, negociació de contractes públics privats i relacions amb l'administració."

Fundamenta su solicitud en en el mismo documento nº 2 aportado por ambas partes.

No procede acceder tampoco a esta solicitud, por cuanto del examen del referido documento no se evidencia ninguna equivocación del juzgador al reflejar el contenido de ese hecho probado y por cuanto no resulta relevante a estos efectos las funciones que en su caso se encomendarian a cada uno de los trabajadores referidos. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que la redacción de ese hecho probado se ha efectuado no solo en base a ese documento nº 2, sino también a resultas de la testifical que se hace constar en el mismo, y que la revisión de hechos probados únicamente puede realizarse en base a las pruebas documentales y periciales, conforme a lo establecido en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de forma que en esta sede de recurso resulta inmodificable lo constatado por el juez de instancia mediante prueba testifical.

Procede, en consecuencia desestimar este motivos de revisión fáctica.

CUARTO.Al amparo de lo previsto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa también la recurrente que por este Tribunal se examine la normativa aplicada en la sentencia recurrida, por considerar que infringe lo previsto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, lo previsto en artículo 54.2.d) de la misma norma y lo establecido en los artículos 14 y 24 de la Constitución.

Impugna la recurrente únicamente el pronunciamiento relativo a la calificación de su despido, sin que las partes cuestionen la condena relativa a la reclamación de cantidad.

Al respecto, el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1".

El artículo 54,2.d) punto 2.d) de la misma norma establece que "Se consideraran incumplimientos contractuales: d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Al respecto, el Tribunal Supremo viene declarando que "La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se

quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado" ( STS 16-1-25, rec. 1275/2023).

Conforme a lo establecido en el artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores, uno de los deberes básicos derivados del contrato de trabajo es el de no concurrir con la actividad de la empresa, manifestándose la deslealtad como una oposición al principio de la buena fe contractural que debe presidir toda relación laboral.

Al respecto y en esa interpretación restrictiva y gradualista de la sanción por despido, se ha considerado que no existe concurrencia desleal cuando los trabajadores lleguen a idear tal posibilidad si finalmente no la materializan y no se llegue a producir efectivamente la situación de concurrencia ( STSJ Madrid de 15-12-09, rec. 4671/2009).

Este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha declarado que "tal y como ha venido señalando la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, elemento calificador de la conducta competitiva prohibida, no es el perjuicio o daño causado, en cuanto resultado logrado, sino la deslealtad de la conducta, en tanto medio empleado para la obtención de un resultado. Consiguientemente, el incumplimiento del deber de no concurrencia, configurado en los términos expuestos, puede justificar, en cada caso, el despido disciplinario del trabajador, sobre la base del artículo 54.2.d ) ET, en la medida que dicho comportamiento suponga una trasgresión de la buena fe contractual. De ello se infiere, para la doctrina judicial, por un lado, la obligación, que no es necesario que se cause un daño económico a la empresa, bastando el potencial perjuicio ( STS 30-3-1987). De forma coherente con tal construcción, la doctrina judicial ha venido a ampliar los supuestos en los que el eventual perjuicio para la empresa permite calificar la conducta del trabajador de contraria a los postulados de la buena fe contractual. Así, por ejemplo, se ha apreciado que es suficiente la participación en calidad de accionista en empresas competidores ( STSJ Catalunya de 5-3-1992 y Madrid de 12-5-1992 (AS 2705), en el bien entendido de que se trate de pequeñas sociedades y el trabajador, a través de su participación en el capital tenga capacidad de influencia; o cuando se coopera en la constitución de una nueva empresa dedicada a la misma actividad que la del empresario para el que se trabaja" ( STSJ Cataluña de 11-2-10, rec. 6204/2009).

En la sentencia de este Tribunal de fecha 24-3-25 (rec. 5030/2024), con remisión a la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo y aplicada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, se analizan distintos supuestos, declarándose lo siguiente: "Que la STS de 21 de diciembre de 2021, rcud 1090/2019, examina la competencia desleal en el ámbito laboral. Declara que: "ElET no incluye entre las causas de despido disciplinario la infracción del deber de no competencia desleal. Sin embargo, el art. 54.2.d) del ET considera incumplimiento contractual del trabajador "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo." Si un trabajador incurre en competencia desleal, incumple el deber básico relativo a la buena fe. 2.- El art. 5.2.d) ET dispone: "Los trabajadores tienen como deberes básicos: d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley." El art. 21.1 del ET establece: "No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan." 3.- La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de marzo de 1991 define la concurrencia desleal como "la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa". La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de marzo de 1990 explica que debe tratarse de "actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes". En idéntico sentido, la STSJ de Canarias, Las Palmas de Gran Canaria, de 21 de marzo de 2024, rs 69/2024, recopila una serie de supuestos en los que se ha apreciado la concurrencia desleal directa, es decir, realización de una actividad económica en el mercado en competencia de su empresa, coo justificativos del despido: "...por ejemplo, por fundar o constituir sociedades competitivas (TSJ Madrid 5-12-14); o participar en sociedad mercantil de la misma actividad (TSJ Cataluña 20-10-00); o con el mismo objeto social (TSJ Madrid 3-4-01); trabajador que es socio de una empresa que incide en el mismo mercado (TSJ Cataluña 10-1-00); acudir por las tardes a una sociedad en la que ostenta el 50% del capital social, pese aque se trata de una actividad incompatible (TSJ Cataluña 23-7-01); realizar actuaciones encaminadas a la obtención de un beneficio particular a través de la sociedad mercantil que ha constituido con otro socio, ex trabajador de la empleadora demandada, a costa de perjudicar los intereses de esta (TSJ Valladolid 23-1-13); o desempeñar el cargo de administrador social en una empresa de la competencia, con un perjuicio real o potencial al empleador, al concurrir ambas empresas en licitaciones públicas ( TS 21-12-21). Se ha estimado como concurrencia desleal la constitución de sociedad con el mismo objeto social (TSJ Cataluña 7-7-11; TSJ Aragón 15-7-00; TSJ C.Valenciana 17-7-08; TSJ Madrid 14-1-08), constituir una clínica dental en concurrencia con su empresa (TSJ Cataluña 13-3-01); empleado de un taller de reparación de automóviles en una localidad pequeña que tiene su propio taller de reparación, entrando en competencia con su empleadora (TSJ Extremadura 4-3-10); locutora de una cadena de radio que participa en la constitución de una sociedad mercantil en la que asume la condición de administradora solidaria, cuya actividad entra en abierta y parcial competencia con la de su cadena, realizando para la sociedad labores de grabación de cuñas publicitarias y colaboraciones para otros medios (TSJ Asturias 24-11-10); monitor de musculación que compite deslealmente a través de la constitución de una sociedad y anuncios en internet como entrenador personal (TSJ Madrid 20-6-11)"".

QUINTO.En el presente caso, de los hechos declarados probados ha resultado acreditado que la actora, cuando venía prestando servicios para la empresa demandada, fue convocada junto a otros dos trabajadores a una reunión por el socio minoritario de la empresa, a la que asistió, y en la que "se iniciaron los trámites para la constitución de una nueva sociedad con idéntica actividad comercial a la de la empresa demandada, y ello para el caso de que la empresa demandada entrara en concurso, se disolviera o cambiara de propietario", extendiéndose "un acta de la primera junta extraordinaria del proyecto de creación de la nueva sociedad", en la cual se recogió que la actora se encargaría de la administración, facturación, departamento contable y otras tareas administrativas en la nueva sociedad", siendo firmada dicha acta por la actora.

Conforme a los criterios expuestos, efectuando una interpretación restrictiva y gradualista de la gravedad de la causa que puede constituir el despido, cabe considerar que las circunstancias antes expuestas no justifican la imposición de la máxima sanción que constituye el despido y ello atendiendo a las siguientes circunstancias: no fue la actora quien tuvo la iniciativa de convocar dicha reunión, sino que la misma fue convocada por uno de los socios de la empresa, que aunque minoritario, podia tener una ascendencia jerárquica sobre la trabajadora, pudiendo ella pensar que en cierto modo la iniciativa partía de la misma empresa o de un sector de la misma; que aunque los trámites iniciados en esa reunión fueron para la constitutición de una nueva sociedad con identica actividad comercial que la demandada, la constitución de dicha empresa se preveía únicamente para el supuesto de que la actual empleadora entrara en concurso, se disolviera o cambiara de propietario, esto es, para el hipotético caso de que por una de las citadas circunstancias pudiera finalitzar la actividad empresarial y

consiguientemente, la relación laboral que mantenían con esa empresa, lo que evidencia que la intención de la constitución de esa nueva sociedad no era propiamente la de competir en el mercado con la empresa actual, sino la de intentar asegurar la continuidad de sus puestos de trabajo; y que esa nueva empresa en la fecha del despido no había llegado a constituirse, tratándose únicamente un proyecto futuro.

Atendiendo a todo lo cual, procede declarar la improcedencia del despido, con las consecuencias previstas en el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO.En cuanto a los efectos del despido y específicamente, en cuanto a la antigüedad de la trabajadora a tener en cuenta para el calculo de la correspondiente indemnización, de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se desprende que el día 17-12-19 D. Marcelino, administrador de la empresa demandada, firmó un documento en el que se hacía constar que "que se respetará la antigüedad que la trabajadora tenía en su anterior puesto de trabajo (marzo de 2005) y como mínimo la antigüedad de la empresa Tarragonesa de Metales a efectos de rescindir su contrato". Y que con posterioridad, la trabajadora suscribió un contrato de trabajo con la empresa con una antigüedad de 19-2-20, siendo ésta fecha de antigüedad la que se hacía constar en todas sus nóminas.

En virtud de dichas circunstancias, procede en tal sentido confirmar la sentencia recurrida, en el sentido de considerar que la fecha de antigüedad a tener en cuenta es la de 19-2-20, puesto que es la que finalmente se acordó, pudiendo haberse tratado aquel reconocimiento anterior, de una oferta precontractual no vinculante, al no haberse materializado posteriormente, tal y como lo considera la sentencia de instancia.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso en tal sentido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.