Sentencia Social 509/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1713/2024 de 17 de marzo del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de los trabajadores por apreciar la existencia de cesión ilegal alegada, reconociéndoles la condición de personal laboral indefinido no fijo de la CAM, con antigüedad referida al momento en el que se le adjudicó a DIRECCION000., el servicio de atención e información ciudadanos, y con la categoría profesional de subalterno, decisión contra la que todas las partes interpusieron recurso de suplicación: en el caso de los trabajadores, para que se reconociese la categoría profesional de auxiliares administrativos y la antigüedad que tenían -a excepción de dos de ellos- en la empresa a la que sucedió su empleadora; y en el caso de la CAM y DIRECCION000., para que se revocase y se desestimase la demanda. En todos los casos se articularon motivo de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, siendo impugnados los recursos de las demandadas por los demandantes, y el de estos por DIRECCION000.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], los recurrentes, con apoyo en los documentos que identifica y defendiendo su relevancia para el recurso, interesan que se revisen los hechos probados en los términos siguientes:

En el caso de los trabajadores, para que se le dé una nueva redacción al hecho probado primero en los términos siguientes:

Hecho primero:

«Dª. Adela con una antigüedad de 1 de agosto de 2009, Dª. Coral con una antigüedad de 12 de septiembre de 2011, Dª. Lina con una antigüedad de 26 de abril 2007, Dª. Daniela con una antigüedad de 8 de octubre de 2009, D. Heraclio con una antigüedad de 16 de julio de 2007, Dª. Agueda con una antigüedad de 19 de septiembre de 2007, Dª. Micaela con una antigüedad de 26 de abril de 2007, Dª. Eloisa con una antigüedad de 15 de septiembre de 2008, Dª. Lourdes con una antigüedad de 26 de abril de 2007, Dª. Dulce con una antigüedad de 26 de abril de 2007, D. Eulogio con una antigüedad de 26 de abril de 2007, Dª. Estrella con una antigüedad de 13 de septiembre de 2010, Dª. Susana con una antigüedad de 7 de abril de 2014, D. Ezequias con una antigüedad de 3 de noviembre de 2014, llevan prestando sus servicios para la mercantil DIRECCION000., que sucedió a la mercantil Eulen S.A. el día 15 de noviembre de 2013, ostentando la categoría profesional de auxiliar administrativo, reconociéndoles ambas demandas las antigüedades que se indican.

»La antigüedad de los trabajadores resulta de los términos consignados en demanda, y habida cuenta de la existencia de pronunciamientos firmes de éste Juzgado (autos DSP 138/2013, 1032/2013, 1048/2013, 1041/2013, 1049/2013, 1034/2013, 1044/2013, 1040/2013, 1075/2013, 1035/2013, 1046/2013 y 1078/2013) que declara la sucesión empresarial entre la mercantil Eulen y la demandada, la nulidad del despido y la inmediata readmisión en las mismas condiciones en que antes lo desempeñaba para la mercantil Eulen, habiendo procedido a la contratación de toda la plantilla.

»El servicio se viene prestando en las dependencias que la Ciudad Autónoma de Melilla, correspondientes a Oficinas de Información y Atención al Ciudadano (OIAC) situadas en el Barrio de la Victoria, actualmente cerrada, Barrio del Real, calle Gurugú número 2, Urb. Araucaria, Local 10, oficina del Centro en la calle Pablo Vallescá número 1, Palacio de la Asamblea, en el barrio Industrial, calle Marqués de los Vélez número 25 y en la barriada de Las Palmeras, Plaza del Ingeniero Emilio Alzugaray Goicoechea número 3, Local 1 (Hecho no controvertido, excepto la categoría profesional de los actores que viene reflejada en las nóminas y en el pliego de prescripciones técnicas [...], y lo mismo cabe PÁGINA 6 DE 14 decir con respecto de la consideración como categoría de Subalterno en el caso de opción por la Ciudad Autónoma de Melilla con un salario mensual bruto de 1.903,41 con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias).»

En el caso de la CAM, para que se dé una nueva redacción al último párrafo del hecho tercero:

«La actoras siempre han trabajado bajos [sic] las órdenes y dirección de la mercantil DIRECCION000 sin perjuicio de que en alguna ocasión haya recibido alguna orden e instrucción de la Ciudad Autónoma de Melilla siendo que las funciones de los actores COINCIDEN con las del pliego de prescripciones técnicas existiendo un grupo de wasap en el que se trataba información general y no órdenes de trabajo.»

Y en el caso de DIRECCION000., interesa que se dé una nueva redacción a los siguientes hechos:

Párrafo primero del hecho probado tercero:

«Las funciones que realizan los actores coinciden con las del pliego de prescripciones técnicas, donde se concreta con carácter específico que el servicio consistirá en las labores de apoyo en la gestión administrativa del servicio de información y atención al ciudadano, archivo, registro de documentación, digitalización, etc. Aunque estas funciones obedecen a unas mismas competencias -las propias de la Oficina de Información y Atención al Ciudadano (OIAC), son diferenciables de las del personal funcionarial o laboral de la Ciudad Autónoma de Melilla (CAM), pues corresponden solo a este las labores de instrucción, formalización de expedientes administrativos y resolución de los mismos."

Párrafo noveno del hecho probado tercero:

«La formación en prevención de riesgos laborales y la formación para el desempeño de las funciones resultantes del Pliego de condiciones técnicas las impartía la empresa DIRECCION000.»

Último párrafo del hecho probado tercero:

«Las directrices e instrucciones para el desempeño de las funciones resultantes del contrato administrativo las impartía la empresa DIRECCION000., a través de la persona de Don Gonzalo, coordinador designado por la empresa, conforme a lo establecido en el Pliego de Condiciones Técnicas. Sin perjuicio de ello, la CAM, a través del Coordinador D. Luis Antonio, impartía y coordinaba las tareas a desarrollar habitualmente con relación a las funciones asignadas, por un lado, al personal contratado por la empresa cesionaria, y al personal propio de la CAM.»

Los demandantes se oponen a la revisión propuesta por las demandadas, y DIRECCION000., a la formulada por aquéllos.

TERCERO.- La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados viene manteniendo que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (sentencia de 22 de noviembre de 2023 [REC: 112/2021, ROJ: STS 5236/2023]).

También se ha exigido por dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el hecho pretendido resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, se excluye que la revisión fáctica pueda fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (sentencia de 17 de julio de 2024 [REC 83/2024, ROJ: STS 4173/2024]).

Por último, también se ha insistido en la relevancia o trascendencia de la revisión, pues debe tenerla para modificar el fallo de instancia (ídem).

CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios, ninguna de las modificaciones propuestas por los trabajadores y por la CAM han de ser acogidas por las razones siguientes:

En el caso de los primeros, y dejando al margen que el Anexo que reproducen en el escrito de interposición, denominado «Información facilitada por el contratista para el presente expediente de contratación», no figura en el expediente identificado (acontecimiento 588, páginas 77 a 90, que se corresponden con las 19 a 22, estando en blanco el anexo que figura en el página 76), como tampoco hay constancia de aquellos pronunciamientos firmes del juzgado, lo cierto es que, procurando los trabajadores una antigüedad superior y una categoría profesional distinta de la establecida en la sentencia recurrida, el relato de hechos conformado en la instancia ya contiene los presupuestos fácticos para, llegado el caso, dar respuesta a esas concretas pretensiones. Ello es así porque, en ese hecho probado primero, ya se hace mención expresa de la antigüedad que los recurrentes tenían en la empresa a la que sucedió DIRECCION000.; y, por otro lado, ya se dice cuál era el cometido funcional real de los trabajadores en la oficina de información y atención ciudadana, si acaso sea por la remisión al pliego de prescripciones técnicas, según se dice en ese mismo hecho primero y en el tercero.

Por lo que respecta a la nueva versión del último párrafo del hecho tercero, que propugna la CAM, tampoco puede ser acogida, no solo porque la formulación alternativa es predeterminante y anticipatoria del fallo en la medida en que pretende elevar a rango de hecho probado una afirmación, como sería la de que los trabajadores están bajo las «órdenes y dirección de la mercantil», que es tanto como trasponer la definición de la relación laboral contenida en el artículo 1.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET]; sino porque, abstracción hecha de esa informalidad, no se identifica el concreto documento o pericia, en los términos precisos exigidos por el artículo 196.3 de la LRJS, sino que se apoya en la «prueba documental aportada» por dicha parte.

Sin embargo, en el caso de la revisión del hecho tercero que plantea DIRECCION000., cabe hacer las siguientes consideraciones:

El hecho tercero está redactado, al menos en los pasajes controvertidos, en términos imprecisos o lógicamente inadecuados. Expresiones como la de subsidiariamente coincidentespara referirse a las funciones realizadas por los empleados de la CAM y los trabajadores reclamantes; o el empleo de expresiones claramente valorativas del último párrafo del hecho en cuestión -la parte recurrente habla de redacción «preordenada»-, coincidente, casi palabra por palabra, con el razonamiento contenido en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, así lo evidencian.

Con todo, de la lectura de ese apartado del relato de hechos probados puede extraerse la conclusión de que la actividad desarrollada por los empleados de DIRECCION000., en las oficinas de información y atención ciudadana de la CAM, se ajustó esencialmente a las previsiones de los pliegos de prescripciones técnicas del servicio adjudicado, condiciones de la contratación administrativa en el que dicha sociedad apoya primordialmente su revisión (expediente administrativo, 5.4), particularmente, en lo relativo a los «trabajos a realizar» (apartado III. A de dicho pliego) y al «Coordinador Técnico de la empresa» (apartado III. C.2.2.3).

Por tanto, partiendo de esa realidad considerada, no es necesario modificar el hecho en cuestión, aunque la propuesta realizada por la parte recurrente tenga algunos extremos considerables -también incurre en una redacción inadecuada, como sería el empleo de la conjunción adversativa «aunque»-, teniendo en cuenta, además, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre las más recientes, en sentencias de 12 de diciembre de 2018 [ ROJ: STS 4525/2018] y 13 de julio de 2022 [ ROJ: STS 3086/2022], viene reiterando que las valoraciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y, de constar, se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.- Al amparo del artículo 193 c) la CAM denuncia la infracción del artículo 43 del ET, argumentando esencialmente, con apoyo en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2024 [REC: 381/2020, ROJ: STS 2404/2024], que DIRECCION000., no era una empresa ficticia, ejerciendo el poder de dirección, sus empleados le solicitaban permisos, vacaciones, etc., invertía en equipos informáticos, entregaba uniformidad, y se hallaban separados de su personal, rechazando, por tanto, que se hubiera producido una cesión ilegal de trabajadores, precisando que el hecho de que en alguna ocasión los trabajadores hubieran recibido órdenes o instrucciones de su parte, no era indicativo de tráfico ilícito alguno, como también se había pronunciado aquella Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de abril de 2010. Por ello, debía estimarse el recurso y revocar la sentencia de instancia.

Con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, DIRECCION000., formaliza otro motivo de infracción sustantiva en el que denuncia también el artículo 43 del ET junto con el artículo 42 de dicha norma, argumentando esencialmente que, con las pretensiones de las partes, se planteaba un dilema entre la subcontratación y la cesión ilegal, en el que se enfrentan la libertad del empresario y los derechos de los trabajadores; y que no se podía olvidar el dato de que la sentencia de instancia afirmaba que las funciones de los actores coincidencon las señaladas en el pleito de prescripciones técnicas, por lo que no se daban los requisitos para estar ante una cesión ilegal, subrayando que el juzgador de instancia confundía instrucciones y órdenes empresariales, que solo podían atender a la manera de desarrollar el trabajo de acuerdo con esas condiciones técnicas del pliego, con las instrucciones sobre el contenido de la información y atención al público, que correspondía dar a la CAM. Detalla los documentos que, a su juicio, evidenciaban que era una empresa real que ejercía su poder de dirección; cita en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2024 [REC: 381/2020, ROJ: STS 2404/2024], 26 de enero de 2024 [REC: 867/2022, ROJ STS 693/2024] y 26 de enero de 2024 [REC: 264/2022, ROJ STS 682/2024]; e interesa que se revoque la sentencia de instancia.

Los trabajadores se oponen a dichos motivos, hacen propios los argumentos de la resolución recurrida y citan en apoyo de su posición la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2016 [REC: 2913/2014, ROJ STS 4941/2016].

SEXTO.- Por lo que interesa al recurso, el artículo 43 del ET establece lo siguiente:

Artículo 43. Cesión de trabajadores.

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

SÉPTIMO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de enero de 2023 [ ROJ: STS 624/2023], resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha expresado que para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

Señala dicha Sala que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

Así mismo, pone de manifiesto que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, de forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Y, por último, precisa que la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica.

En similares términos, y más recientemente, cabe citar la sentencia de dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2024 [ ROJ: STS 2404/2024] -que invocan los recurrentes- y 28 de enero de 2025 [REC: 1928/2022, ROJ: STS 390/2025].

OCTAVO.- El juzgador de instancia, tras la cita del marco normativo y la doctrina jurisprudencial y de suplicación sobre la materia, justifica así la estimación de la demanda:

En el caso enjuiciado, se han dado, a juicio de este juzgador, dos de los cuatro supuestos para apreciar una cesión ilegal, puesto que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria y la mercantil no ha ejercido las funciones inherentes a su condición de empresario.

Ello es así ya que:

Las funciones que realizan los actores son subsidiariamente coincidentes con las de los trabajadores de la Ciudad Autónoma de Melilla, compartiendo local de trabajo con los mismos, encontrándose únicamente separados por una pantalla física, llegando incluso a disponer los actores de llaves para abrir los locales públicos aunque posteriormente se las retiraran, así como, ostentando similar horario por las mañanas los actores que los empleados públicos.

No obstante lo anterior, lo más relevante es que las órdenes e instrucciones para realizar el trabajo de los actores se las impartían los funcionarios de la CAM, sustancialmente a través de un grupo de whatsapp gestionado por D. Luis Antonio, coordinador de la CAM, aunque también a través de un grupo de whatsapp Dª. Marta, Jefa de Oficina funcionaria de la CAM, sin que la mercantil diera instrucciones concretas del día a día al no aparecer casi nunca por las oficinas D. Gonzalo, coordinador de los actores, incluso se han llegado a impartir órdenes e instrucciones a través de correos electrónicos, amén ha llegado a suceder que uno de los actores le pida permiso al coordinador de la CAM, Luis Antonio, para llegar tarde y, en alguna ocasión, se ha consultado por los actores el horario a la CAM, sin perjuicio de que además, la formación, con carácter general, la imparte la Ciudad Autónoma de Melilla.

Por lo expuesto, debe procederse a la estimación parcial de la demanda, estimándose la pretensión de la cesión ilegal con las siguientes consecuencias:

A) Adquisición por la parte actora de la condición de personal laboral indefinido no fijo de plantilla para la Ciudad Autónoma de Melilla, ya que, como ha declarado reiteradamente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, no cabe adquirir la condición de indefinido fijo de plantilla al ir ello en contra de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y de los procesos de selección del personal laboral fijo.

B) Con la categoría profesional de Sub-alterno de la CAM, con un salario mensual bruto de 1.903,41 con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias, tal y como se ha expuesto en el hecho probado primero, con la aplicación del Convenio Colectivo de la CAM para el personal laboral.

C) Con la antigüedad para todos los actores de 15 de noviembre de 2013 que es cuando comienza la cesión ilegal al adquirir el servicio la mercantil en dicha fecha, sin que la antigüedad anterior pueda consolidarse en la CAM al optar por la misma puesto que para ello debería haberse codemandado a Eulen S.A. y demostrarse que la cesión ya existía desde esa mercantil, excepto para los trabajadores Dª. Susana con una antigüedad de 7 de abril de 2014, D. Ezequias con una antigüedad de 3 de noviembre de 2014, puesto que su ingreso en la mercantil es posterior a la subrogación.

NOVENO.- Como se decía al examinar los motivos de revisión, la resolución recurrida admite la observancia de las condiciones de la contratación administrativa, como se revela al comienzo del hecho probado tercero, cuando se dice que las funciones que realizan los actores coinciden con las del pliego de prescripciones técnicas, de lo que, conforme a esa remisión, significa que los trabajadores, hoy recurrentes, vista aquella «Relación de trabajos a realizar», se ciñeron, en su quehacer diario, a la realización labores informativas y de orientación en las oficinas de la CAM; a llevar a cabo tareas de apoyo administrativo del servicio de información y atención al ciudadano, que incluía taras de digitalización, para lo que empleaban productos informáticos y canales de comunicación establecidos por aquélla; todo ello, con presencia de un «Coordinador técnico de la empresa» adjudicataria, esto es, de DIRECCION000., responsable del equipo humano y encargado de las relaciones con la CAM, para lo que debía valerse de un móvil y de correo electrónico, según también aquellas especificaciones técnicas.

Por otro lado, aquella afirmación de que tales empleados realizaban funciones subsidiariamente coincidentes con las de los trabajadores de la Ciudad Autónoma de Melilla,parece indicar -así cree entenderlo la Sala- que el cometido de estos trabajadores tenía una autonomía suficiente para singularizarlos respecto de otros empleados en tareas de información y atención -probablemente, más cualificados en su cometido-, lo que refuerza la realidad del objeto del servicio adjudicado y permite dispar cualquier atisbo de confusión organizativa y directiva, propia de toda cesión ilegal

Los aspectos que la sentencia recurrida identifica como propios del tráfico ilícito, no deben considerarse como tales, si se aborda el análisis del supuesto que se somete a consideración de esa perspectiva de la observancia de las condiciones de contratación. Pues, como con acierto se subrayaba por DIRECCION000., esas instrucciones y órdenes que habrían impartido los funcionarios solo podían atender a la manera de desarrollar el trabajo de acuerdo con esas condiciones técnicas del pliego, pero no al contenido de la información y atención al público, a definir por la propia CAM.

En consecuencia, la Sala considera que no se está ante un fenómeno de interposición ilícita, por lo que, al estimar la demanda, la sentencia de instancia infringió el artículo 43 del ET, lo que conduce a que sean acogidos los motivos formulados tanto por la CAM como por DIRECCION000.

DÉCIMO.- Por lo que respecta al motivo planteado por los demandantes al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, estos denuncian la infracción de los artículos 87.1 y 85.6 de dicha norma, en relación con los artículos 217 -debe entenderse de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC]- y 24 de la Constitución española[en adelante, CE]; y la infracción por aplicación indebida del artículo 44.3 del ET, argumentado esencialmente que el litisconsorcio apreciado por el juzgador de instancia para no reconocer la antigüedad que tenían en la empresa Eulen infringía aquella norma estatutaria que establece la responsabilidad de las salientes, precisando que solo fue controvertida en el acto del juicio la categoría profesional, no así la antigüedad expresada en la demanda. Así mismo, con apoyo en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2019 [REC: 104/2018, ROJ: STS 4293/2019], señala que prestaron servicios a Eulen con anterioridad a la presentación de la demanda y en el mismo servicio, y que, de ser necesario el litisconsorcio, ello debió ser apreciado de oficio, para no causarle indefensión. En consecuencia con todo ello, debía revocarse la sentencia y reconocer la categoría profesional de auxiliares administrativos y la antigüedad que tenían en aquella otra empresa.

DIRECCION000., impugna el motivo, sostiene que sucedió a Eulen en noviembre de 2013, sin que se estimase la existencia de cesión ilegal, por lo que no debía consolidarse ahora aquella antigüedad; que dicha empresa debió ser citada para defender sus derechos; y que, en todo caso, hacía propios los razonamientos de la sentencia recurrida al respecto.

UNDÉCIMO.- La sentencia de instancia, sobre la antigüedad defendida de los trabajadores, lleva a cabo el siguiente razonamiento en orden a su rechazo:

Con la antigüedad para todos los actores de 15 de noviembre de 2013 que es cuando comienza la cesión ilegal al adquirir el servicio la mercantil en dicha fecha, sin que la antigüedad anterior pueda consolidarse en la CAM al optar por la misma puesto que para ello debería haberse codemandado a Eulen S.A. y demostrarse que la cesión ya existía desde esa mercantil, excepto para los trabajadores Dª. Susana con una antigüedad de 7 de abril de 2014, D. Ezequias con una antigüedad de 3 de noviembre de 2014, puesto que su ingreso en la mercantil es posterior a la subrogación.

DUODÉCIMO.- El motivo de infracción planteado ha de ser rechazado por las siguientes razones:

El debate sobre la antigüedad es algo que, en este caso, resulta accesorio al de la pretensión de cesión ilegal, que no va a ser acogida por las razones antedichas.

Con todo, con ocasión de examinar el motivo de revisión de los hechos declarados probados, se dijo que la antigüedad que los trabajadores tenían en la empresa Eulen, a la que sucedió DIRECCION000., ya figuraba en la versión judicial de los hechos; es más, reconocida por esta empleadora, según puede verse en las comunicaciones que dichos recurrentes identificaron a los efectos de la revisión pedida, las que cursó DIRECCION000., a sus empleados en octubre de 2016 (acontecimiento 588, páginas 498 a 508).

Cosa distinta es que, abstracción hecha de que tal condición temporal ya esté incorporada a la relación laboral, por la garantía de empleo establecida en el artículo 44 del ET, lo que propugnan los trabajadores es que ese fenómeno interpositorio ya se venía produciendo desde que comenzaron a prestar servicios para Eulen.

Y si bien la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de mayo de 2018 [ ROJ: STS 2140/2018, REC: 4153/2016], ha admitido la viabilidad de la acción cuando se pretende derivar de un prestamismo laboral producido con anterioridad determinadas consecuencias que afectan a la empresa para la que se continúan prestando servicios, como sería el caso del reconocimiento, a efectos de antigüedad, del tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente se afirma, por una tercera empleadora, para llegar a esa determinación habría sido necesario, como con acierto señala el juzgador de instancia en el pasaje reproducido, no solo que se acreditase que durante ese periodo de servicios antecedente a la empresa cedente, se produjo el fenómeno de interposición ilícita, sino que, por el alcance de dicha pretensión, fuese llamada esa tercera empresa al proceso, lo que no ha ocurrido en este caso.

Sea como fuere, y finalmente, deben hacerse dos precisiones procesales más:

Una, que la parte recurrente no plantea un motivo de nulidad, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, para corregir esa falta de debido litisconsorcio.

Y otra, que el motivo de infracción sustantiva -en el que se incluyen normas de procedimiento, tal es el caso de los artículos 87.1 y 85.6 de la LRJS y 217 de la LEC-, se agota argumentalmente en la condición de la antigüedad, pero no llega a plantearse efectivamente un motivo de infracción sustantiva relativo a la categoría profesional que también se pide en la súplica con la que se cierra el recurso.

DECIMOTERCERO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso de la CAM y de DIRECCION000., han de ser estimados, no así el de los trabajadores demandantes, que lo serán con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.