Sentencia Social 1123/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 148/2025 de 17 de junio del 2025

PRIMERO:La trabajadora demandante interpuso demanda frente a la empresa Unisono Soluciones de Negocio SA en materia de despido y reclamación de cantidad.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón desestimó la demanda declarando procedente el despido de que había sido objeto la actora el 12 de enero de 2024, y extinguida la relación laboral con efectos desde tal fecha, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos de la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante a fin de que la misma sea revocada declarando improcedente el despido con los efectos inherentes a tal declaración. En el recurso interpuesto se formulan por su representación letrada dos motivos de suplicación, encaminado el primero a la revisión de hechos probados, estando destinado el segundo al examen del derecho aplicado.

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada que interesa sea desestimado el mismo y confirmada la sentencia recurrida.

SEGUNDO:En el primer motivo del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, por la parte recurrente se interesa la revisión de cuatro hechos probados de la sentencia de instancia, y la incorporación al relato de uno nuevo, siendo en concreto sus pretensiones las siguientes:

a- La sustitución del hecho probado quinto por el siguiente contenido (quedando marcado en negrita la modificación respecto del texto original):

"El 28 de noviembre de 2023, a través de la herramienta informática interna de comunicación de la empresa y los empleados "Creatio", la actora remitió a la empresa justificante de la ausencia de 27/11/2023, ingreso hospitalario de la Sra Angustia en esa fecha en el HUSA haciendo constar en dicha comunicación que se trata de su cuñada.(doc 12 Unisono). El 29 de noviembre de 2023, la empresa le requirió para que aportare el libro de familia y, en caso de permiso de 5 días, el justificante de pernocta en el hospital."

En su apoyo señala el documento 12 de Unisono (acontecimiento 52) donde se puede apreciar que la actora manifiesta que Dª Angustia es su cuñada, y afirma que ello es relevante puesto que en la sentencia se manifiesta que no consta la relación de parentesco entre la trabajadora y Dª Angustia.

b- La sustitución del hecho probado sexto por el siguiente texto alternativo que propone (quedando marcado en negrita la variación respecto del original):

"Mediante carta fechada el 10 de enero de 2024, la empresa acordó otorgar a la trabajadora 48 horas desde la recepción de la comunicación para aportar el justificante oportuno de las ausencias de 23, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2023, 4, 5 y 7 de diciembre de 2023 y 8 de enero de 2024. (doc 14 Unisono). Se envió SMS al teléfono NUM001 que fue fallido. Se envió y entregó Comunicación Certificada Electrónica a la dirección de correo electrónico de la actora. La comunicación no fue recogida por no acceso (f/65). No consta respuesta. No se notificó dicha carta por burofax postal en la dirección facilitada por la trabajadora."

Se alega que la adición pretendida es de suma importancia a la vista de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 18 de noviembre de 2024) que da un valor esencial a la efectividad de las comunicaciones previas a la materialización del despido disciplinario, so pena de improcedencia.

c- La modificación del hecho probado séptimo para que el mismo sea sustituido por el siguiente contenido (quedando marcado en negrita las variaciones respecto del original):

"Mediante carta fechada el 12 de enero de 2024, la empresa acordó el despido disciplinario de la trabajadora, con efectos del mismo 12 de enero de 2024, por las ausencias injustificadas al trabajo de 23, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2023, 4,5 y 7 de diciembre de 2023 y 8 de enero de 2024. (doc 15 Unisono). Se adjuntaba propuesta de liquidación de 343,15 euros brutos por salario base y prorrata de 12 días de enero de 2024.

Para la notificación del despido, la empresa envió SMS al teléfono NUM001 que fue fallido. Se envió y entregó Comunicación Certificada Electrónica a la dirección de correo electrónico de la actora. La comunicación no fue recogida por no acceso (f/71). Se remitió a la dirección DIRECCION000 de Avilés Burofax que no fue retirado de la oficina de Correos por la destinataria puesto que la dirección no es correcta ya que ésta se corresponde con DIRECCION000 de Avilés (Doc 9 Unísono)".

Se sostiene que ello es clave pues la notificación efectiva del despido no se ha producido a su fecha de efectos, no siendo la no retirada del burofax de responsabilidad exclusiva de la trabajadora, puesto que la dirección postal a la que fue remitida el burofax con la notificación del despido no se corresponde con el domicilio facilitado por la actora a la empresa.

d- La modificación del párrafo quinto del hecho probado décimo tercero, que es del siguiente tenor literal:

"El 27 de noviembre de 2023, a las 7:50 h, la Sra. Angustia ingresó en el Hospital San Agustín de Avilés. No consta la relación que la Sra. Angustia tiene con la actora".

Pretende la recurrente su sustitución por el siguiente contenido:

"El 27 de noviembre de 2023, a las 7:50 h, la Sra. Angustia ingresó en el Hospital San Agustín de Avilés. La Sra. Angustia es cuñada de la trabajadora (Doc. 12 Unisono Acontencimiento 52)".

Se manifiesta que tal modificación es de vital importancia por el hecho de que la misma hace a la trabajadora acreedora del permiso de cuatro días que darían por acreditadas las ausencias correspondientes con los días 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2023.

e- La incorporación al relato de un nuevo hecho probado, como hecho décimo cuarto, y con el siguiente contenido:

"La empresa no ha aportado la documentación requerida por Providencias de 17 de octubre de 2.024 (acontecimiento 34) y de 31 de octubre de 2.024 (acontecimiento 71) consistente en la documentación requerida por la actora, concretamente; Todos los mensajes cruzados entre la empresa y la trabajadora desde julio de 2.023 hasta enero de 2.024 ambos incluidos, e Informe de fallos de la intranet utilizada por la empresa y los trabajadores para el desempeño de las labores propias de la empresa, durante el año 2.023".

Se indica que ello es de suma relevancia puesto que la finalidad de ambos requerimientos era poder acreditar; tanto los justificantes médicos aportados por la trabajadora por la ausencia laboral, como los avisos por los recurrentes fallos de la intranet utilizada para el desempeño del trabajo, que impedían precisamente realizar los trabajos encomendados, así como acreditar la existencia de esos fallos que ocasionaron que la trabajadora no pudiera acceder al sistema y desempeñar su trabajo en aquellos días alegados como ausencias, que no se corresponden con causas médicas. Manifiesta que por la empresa no se ha dado cumplimiento a lo requerido, y sostiene que todo ello es de vital importancia de cara a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 94.2 LRJS, y dar por acreditadas los hechos que se pretendían acreditar con la documentación y deliberadamente no aportada, tras un doble requerimiento judicial; esto es, que no existió ausencia laboral que justificase la sanción del despido.

En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, por la Sala se acuerda, respecto de las revisiones interesadas lo siguiente:

a- Se rechaza la modificación pedida para el hecho probado quinto. Se basa la recurrente en el mismo documento que ha sido valorado por la juzgadora de instancia para formar su convicción fáctica, sin que del mismo resulte de una manera concluyente e inequívoca, más allá de la manifestación que efectúa la trabajadora, que la ingresada en el Hospital, la Sra. Angustia, sea cuñada de la demandante.

b- Igual suerte ha de correr la revisión pedida para el hecho probado sexto al carecer la misma de la relevancia decisiva que le asigna la parte recurrente, dada la fecha de efectos del despido, el 12 de enero de 2024, y por lo tanto anterior a la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2024, que vino a cambiar la doctrina jurisprudencial, pero para los despidos producidos después de su fecha de publicación.

c- Tampoco se admite la revisión interesada para el hecho probado séptimo, pues ya consta en el hecho probado segundo, y con apoyo en el documento 9 de la empresa, cual es el domicilio de la trabajadora que consta en la base de datos de la empresa, el de la DIRECCION000, y lo que la juzgadora expresa en el ordinal séptimo es que la empresa remitió a esa dirección de la DIRECCION000 de Avilés un burofax a la actora, que no fue retirado de la oficina de correos por la destinataria.

d- Igual desestimación merece la modificación pedida para el hecho probado décimo tercero, por las razones ya señaladas respecto de la revisión postulada para el hecho probado quinto.

e- Se rechaza la incorporación pedida de un nuevo hecho al relato de la sentencia, al carecer la misma de cualquier relevancia decisiva, cuando ya por la juzgadora, y así consta en los antecedentes de hecho de la sentencia, se recoge que se acordó como diligencia final, por providencia de 31 de octubre de 2024 el requerir nuevamente a la empresa para que aportara la documental solicitada por la parte actora como prueba anticipada (la ya admitida en providencia de 17 de octubre de 2024), habiéndose valorado por la misma, en la fundamentación jurídica de la sentencia, el resultado de dicha prueba, junto con la valoración del resto de las pruebas practicadas, y estimando que la ficta documentatio, a la que se refiere el artículo 94.2 de la LRJS y que es una potestad discrecional para el juzgador de instancia, no opera en el presente supuesto.

TERCERO:El siguiente motivo del recurso, que se formula por la parte recurrente al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS al objeto de examinar las infracciones normativas sustantivas, se subdivide en tres apartados distintos.

a- En el primero se denuncia la infracción de la sentencia del Tribunal Supremo 1250/2024, de 18 de noviembre, haciendo referencia al art. 7 del Convenio 158 de la OIT, ratificado por España y que forma parte de nuestro ordenamiento interno, alegando que la omisión de llevar a cabo la audiencia previa al despido disciplinario, como sucede en el presente caso, vulnera el derecho de defensa de la persona trabajadora, lo que supone la improcedencia del despido.

b- En el segundo denuncia la infracción del artículo 55.1 del ET, sosteniendo que la empresa no ha notificado de manera efectiva y por escrito el despido disciplinario a la trabajadora lo que conlleva la declaración de su improcedencia, habiendo quedado acreditado con la revisión del hecho probado séptimo que la notificación postal mediante burofax no se realiza en el domicilio facilitado por la trabajadora a la empresa.

c- En el tercero, que la parte recurrente indica como correspondiente al fondo del asunto, se alega que se ha pretendido por su parte acreditar que las ausencias alegadas por la empresa tenían justificación médica, y que las que no tenían acreditación médica, no fueron ausencias sino errores del sistema de la intranet utilizada para el desempeño del trabajo a distancia que impidieron a la trabajadora acceder a la misma. Afirma que para acreditar tales extremos se aportaron en el acto de la vista los informes médicos oportunos, y que por otro lado se requirió a la empresa, a través del juzgado (providencias de 17 y 31 de octubre de 2024), la aportación de determinada documental (documentos cruzados entre la trabajadora y la empresa entre julio de 2023 y enero de 2024 a efectos de acreditar los envíos a la empresa de los informes médicos aportados y los avisos de la trabajadora de los días en que no se podía acceder a la intranet por fallos), sin que nada de dicha documental fuera aportada, no habiéndose dado cumplimiento al art. 94.2 de la LRJS. Concluye señalando que tollo ello conlleva la infracción del artículo 54.2 a) del ET, ya que la trabajadora ha acreditado sus ausencias, no cumpliéndose los requisitos para ser apreciado un despido disciplinario.

La crítica que en el motivo se realiza no resulta atendible para revocar la decisión de instancia que calificó como procedente el despido disciplinario de la actora efectuado por la empresa demandada, por las siguientes consideraciones.

a- La alegación efectuada sobre la omisión de audiencia previa al despido y consiguiente declaración de improcedencia del despido, no puede tener acogida, partiendo de que tal tramite no consta que venga establecido en el convenio colectivo de empresa que rige la relación laboral, y teniendo en cuenta la fecha en que tuvo lugar el despido (el 12 de enero de 2024 ), pues si bien la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2024 (rec. 4735/2023) ha determinado, rectificando doctrina anterior y partiendo del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, la obligatoriedad de tal trámite de la audiencia previa antes de proceder al despido disciplinario para permitir a la persona trabajadora dar su versión de los hechos, lo establece para los despidos disciplinarios que sean realizados a partir de la publicación de la sentencia, y excepcionado tal trámite para los anteriores. Como se manifiesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2025, aplicando la doctrina de la sentencia antes mencionada "La argumentación que debe conducir a la inexigibilidad del requisito acuñado en el art. 7 del Convenio 158 OIT pivota sobre la salvedad o excepción que la propia norma fija, de la que se ha hecho eco la sentencia dictada por el pleno para los despidos acaecidos antes de su publicación. De esta manera, no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder la audiencia previa al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito".

En definitiva en el presente supuesto hay que considerar que en el momento en que tuvo lugar el cese de la actora era aplicable la excepción de la norma, lo que lleva a sostener la inexistencia de defectos formales en la adopción del despido disciplinario de la misma.

b- La infracción que se denuncia del artículo 55.1 del ET precisaba como presupuesto que la modificación postulada del hecho probado séptimo hubiera tenido favorable acogida, lo que no ha sucedido.

Como declara probado la juzgadora de instancia hay constancia de que la comunicación certificada electrónica del 10 de enero de 2024 (requerimiento para justificar ausencias), como la de 12 de enero de 2024 (la del despido) fue enviada y entregada con éxito a la destinataria en la dirección de correo electrónico informado por la trabajadora a la empresa, si bien no fue recogida por no acceso. A ello se añade que también por la juzgadora se declara probado que consta el acuse de recibo de burofax postal que verifica que la empresa envío a la actora la carta de despido el 12 de enero de 2024, y que al no estar en el domicilio informado (el de la DIRECCION000, que según relata el hecho probado segundo como facilitado por la trabajadora el de DIRECCION000 a de Avilés), el día 15 ni el día 16 de enero, se dio aviso y no acudió a recogerlo, no siendo retirado de la oficina. Por lo tanto no puede considerarse que concurra la falta de notificación efectiva del despido que indica la parte recurrente, pues como razona la juzgadora de instancia esa falta de notificación es únicamente imputable a la propia trabajadora que no acudió a recoger el burofax, siendo que por la empresa se procedió a la notificación del despido en el domicilio correcto facilitado por la trabajadora, que fue la responsable en realidad de la falta de su recepción.

c- Partiendo del relato factico de la sentencia de instancia no puede considerarse lo sostenido por la trabajadora de que las ausencias al trabajo imputadas por la empresa y que motivaron su despido, (los días 23, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2023, 4, 5 y 7 de diciembre de 2023 y 8 de enero de 2024) resulten estar justificadas.

En relación con tales concretos días, que a la actora le correspondía trabajar no habiendo prestado sus servicios, lo único que consta acreditado es que la actora el día 28 de noviembre de 2023, a través de la herramienta informática interna de comunicación, remitió a la empresa un justificante de la ausencia del día 27 de noviembre de 2024, el ingreso hospitalario habido ese día de la Sra. Angustia, y que la actora el día 8 de enero de 2024, con cita a las 12:50, fue atendida a las 13 horas en el Hospital de San Agustín. Respecto de la primera comunicación de la trabajadora, que fue requerida por la empresa para que aportarse libro de familia y en caso de permiso de cinco días justificante de pernocta en el hospital sin que lo hubiera realizado, es lo cierto que a la empresa no le constaba realmente cual es la relación que tiene la actora con la Sra. Angustia. Como dice la juzgadora de instancia dicha relación no consta estar acreditada ni por entonces ni tampoco ahora. Respecto de la segunda cabe señalar que tal consulta médica de la actora programada el día 8 de enero de 2024 para las 12:50 horas (con atención prestada a las 13 horas), no justifica la prolongada ausencia operada por su parte durante toda la jornada de ese día. La parte recurrente pretende amparar el resto de sus ausencias, no justificadas por causa médica, a fallos habidos en la intranet que imposibilitaron el desempeño de su trabajo a distancia. Al respecto cabe señalar que por la juzgadora de instancia se considera, en base a la testifical practicada, que no se ha probado fallo alguno en los medios telemáticos que impidiesen a la actora trabajar en esos días de ausencia completa, pues solo se dio alguno de carácter puntual y sin fechar.

Por lo tanto y acreditadas las ausencias al trabajo imputadas a la trabajadora en la carta de despido, y no estando justificadas las mismas, no cabe sino la confirmación de la sentencia de instancia, que no puede considerarse que haya incurrido en la infracción denunciada del artículo 54.2 a) del ET que contempla como incumplimiento contractual las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, y teniendo en cuenta que en el convenio colectivo que regulaba la relación laboral (el del Sector de Contact Center) está contemplada como falta muy grave tres o más faltas injustificadas al trabajo en el periodo de un mes, más de seis en el periodo de seis meses, o treinta en un año, aunque se hayan sancionado independientemente (art. 74), siendo la misma susceptible de ser sancionada por la empresa con el despido.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,