Sentencia Social 2288/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2932/2021 de 17 de julio del 2024

PRIMERO: Se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social, en autos sobre contrato de trabajo, estimando la demanda, en reclamación por parte de una monitora en el Centro de Protección de Menores Juan Ramón Jiménez del abono del plus del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, alzándose frente a la misma en suplicación la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía y la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, con su representación Letrada, con tres motivos al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, siendo impugnado por la parte actora.

Son numerosos los recursos semejantes interpuestos ante esta Sala, por lo que nos hallamos ante un supuesto de afectación general, que da acceso al presente recurso de suplicación no obstante ser su cuantía no superior a 3.000 €, al amparo del artículo 191.3.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, recursos que vienen siendo reiteradamente admitidos y resueltos por esta Sala.

SEGUNDO: En el primer motivo de recurso se denuncia la infracción del párrafo segundo del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, al no haberse pronunciado la Comisión del Convenio sobre la concesión o denegación del plus a la actora, entidad en la que considera reside la competencia para el reconocimiento del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad pretendido.

La cuestión se encuentra ya resuelta por esta Sala, en sentencia de 12 de febrero de 2020, recurso nº 2813/2018, en las que en ella se citan y en otras muchas posteriores, y al tratarse de supuestos similares, no existen razones para apartarse de tal doctrina, que seguimos:

"A pesar de que este Tribunal es conocedor de las múltiples sentencias ya dictadas por las Salas de lo Social del TSJA con sede en Sevilla y Málaga, y que exponen tanto el Juzgador de instancia (del TSJ de Sevilla, sentencia 24.04.2013 -recurso 3029/2011-, y sentencia 13.10.2016 -recurso 8646/2016-), como el impugnante (Sevilla, la sentencia de 24.04.2013 -recurso 3029/2011-, la sentencia 05.05.2016 -recurso 1265/2015-, y sentencia 08.02.2018 -recurso 92/2017-; Málaga, sentencia 05.05.2017 -recurso 587/2017, y sentencia 04.10.2017 -recurso 948/2017-), no obstante, el presente Tribunal es también conocedor de la reciente corriente que, sobre esta misma cuestión, ha dado lugar a otro criterio, y así se plasma en la sentencia nº 2571/2019 (recurso 1254/2018), de fecha 30.10.2019, donde en su FFDD 1º resuelve "Se denuncia en el recurso la infracción del artículo 2 de la Resolución de 2 de febrero de 1.998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación de los Acuerdos de la Comisión del V Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, que establece el procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad en relación con el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, para que se deje sin efecto la desestimación de la demanda por falta de agotamiento de la vía previa que establece el convenio. Aunque esta Sala ha mantenido con reiteración que era necesario agotar esta vía previa debiendo pronunciarse la Comisión del Convenio con una resolución denegatoria del plus de peligrosidad reclamado antes de acudir a la vía judicial, debe modificar su criterio al haber tenido conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 116/2019 de 14 de febrero de 2.019 (ECLI:ES:TS:2019:610), en la que en relación con la necesidad de que se pronuncie la Comisión del Convenio con carácter previo a la interposición de la demanda declaraba que: "el artículo 58.14 del Convenio cuando atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía..., pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer en los términos pactados, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o en los casos que examinamos, de no respuesta.

En la sentencia de esta Sala de 27/06/2018, a propósito de la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél conflicto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el conflicto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención - como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción".

En el presente caso la parte actora presentó el 7 de junio de 2019 solicitud para el reconocimiento del plus de peligrosidad y demanda el 21 de enero de 2021, tiempo suficiente para que la Comisión del Convenio se pronunciara al respecto, ya que la Resolución de 2 de febrero de 1.998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, que establece el procedimiento para el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, dispone que este trámite debería tener una duración máxima de 4 meses.

Por lo expuesto debemos tener por cumplido el trámite preprocesal del artículo 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( artículo 24.1 de la Constitución Española), por una demora injustificada en pronunciarse la Administración, lo que nos conduce a la desestimación del primer motivo de recurso, por cuanto debemos aplicar el mismo criterio que el seguido por esta misma Sala en su sentencia nº 2571/2019 (recurso 1254/2018), de fecha 30.10.2019, conforme también a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2019, Rcud. nº 767/2019.

TERCERO: Seguidamente se alega no haberse acreditado la concurrencia de las especiales circunstancias de peligrosidad o penosidad que justifiquen el devengo de este plus. Se denuncia la infracción del art. 58.14 del Convenio Colectivo, cuando establece el derecho a percibir el 20% del salario a aquellos empleados que se encuentren expuestos a condiciones tóxicas o peligrosas, que no es el supuesto de autos.

En este caso, la Sala, siguiendo el criterio ya expresado en su sentencia de 1 de junio de 2020, recurso 2917/2018 y en las dictadas el 8 de julio de 2020 en el recurso 188/19 y el 25 de enero de 2023 en el recurso 3244/20, entre otras, y referidas a monitores de integración social en centros de protección de menores gestionados por la Junta de Andalucía, como en el presente caso, debe desestimar el recurso de suplicación interpuesto por dos razones:

1º Siguiendo el criterio establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2.009 y 8 abril 2009, que aunque referidas al plus de penosidad contienen doctrina aplicable al plus de peligrosidad que se reclama, en las que se declara que "El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus" no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia". Y más adelante añade que "es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional".

Los artículos 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que "el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario.

Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican" o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos.

Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos". Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el artículo 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos".

2º Con los expresados precedentes, la cuestión que plantea el recurso ha sido analizada también por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de enero de 2019 (Rec. 321/17), que sienta el criterio de que las funciones que realizan los educadores sociales que prestan servicios en centros de acogida de menores pertenecientes a la Junta de Andalucía revisten especial peligrosidad psíquica y física haciéndoles acreedores del plus previsto en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral.

Y dicho criterio es igualmente aplicable a los monitores de centros de menores, personal técnico de integración social, cuyas tareas participan en las que son propias de los referidos educadores, según muestra el hecho probado tercero de la sentencia.

El órgano de casación razona, en síntesis, que los educadores (así como los citados monitores) están en contacto continuo con menores de edad en desamparo, tanto nacionales como inmigrantes, parte de los cuales presentan trastornos de comportamiento y adicciones a estupefacientes, lo que en ocasiones les obliga a intervenir con riesgo físico y estrés psíquico y conlleva una carga física y sobre todo mental excesiva pues les exige mantenerse en permanente tensión a lo largo de toda la jornada laboral para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones. A lo anterior se une que algunos menores padecen enfermedades contagiosas con el consiguiente riesgo real de transmisión.

La sentencia aclara asimismo, recogiendo jurisprudencia anterior, que cuando la norma convencional objeto de análisis señala que el plus controvertido debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales no está vedando su abono en los casos en que siendo la peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. En relación a esos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el precepto habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia RPT de la Junta de Andalucía siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican" o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, como sucede en el supuesto de autos, es claro que el plus debe ser satisfecho.

La traslación de la doctrina precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a desestimar el motivo de recurso.

CUARTO: En un tercer motivo de censura jurídica alega la recurrente la infracción de los artículos 7 y 16 del Real Decreto Ley 20/2012, 5 de la Ley 3/2012 de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico y financiero de la Junta de Andalucía y 12, 18 y 24 de la Ley 6/2019 del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2020. Sostiene que la sentencia infringe la normativa legal presupuestaria andaluza al autorizar el abono de un nuevo concepto retributivo, suponiendo la autorización una propuesta de gasto en materia de personal que las normas citadas imposibilitan.

I.-Se trata de una cuestión nueva, que por vez primera se plantea en sede de suplicación, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4847/2000, en la que se razona que es doctrina del Tribunal Supremo que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.991, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal», lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia. Así sucede en el presente caso, en el que la cuestión relativa al presente motivo de recurso, no lo fue previamente en el acto del juicio, en cuya fase de alegaciones correspondiente a la parte demandada pudo y debió introducir la cuestión, no habiéndolo hecho, por lo que le queda vedado introducirla intempestivamente, por primera vez en el litigio, en este recurso, lo que resulta inadmisible conforme a la naturaleza extraordinaria del mismo.

II.-En cualquier caso, el motivo no podría prosperar pues, además de no haber sido apreciado por las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas que han entendido de la cuestión del expresado plus, se debe señalar que en este caso no se trata en modo alguno de un incremento salarial, sino de una regularización de las retribuciones, volviendo a la regulación que la trabajadora afectada debió tener desde enero de 2020, fecha desde la que reclama el devengo del plus no prescrito y en la que tenía consolidado su derecho a percibirlo, conforme se ha razonado en el precedente fundamento jurídico y que indebidamente no había percibido desde entonces. De modo que el derecho reclamado es un derecho perfeccionado por la parte actora con anterioridad a la vigencia de la norma presupuestaria que se les opone, norma que desde luego no tiene efecto retroactivo.

El expresado límite presupuestario no puede llevar a la conclusión de negar el derecho a percibir el plus de penosidad a quien reúna las condiciones normativamente establecidas para devengarlo. Lo prohibido es exclusivamente aumentar por encima del límite presupuestario el importe del plus que en su caso tenga derecho a devengarse, pero no el propio devengo del plus. La norma presupuestaria no determina una suerte de derogación del derecho a percibir los complementos salariales contemplados en el convenio colectivo, cuando el trabajador reúna las condiciones establecidas para su devengo, sino exclusivamente, debemos insistir, una prohibición del incremento de las cuantías de dichos pluses.

Por tanto, procede la desestimación del motivo de recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO: Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de la letrada impugnante del recurso en cuantía de 600 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo