Sentencia Social 2364/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2052/2023 de 17 de julio del 2025

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha considerado que la relación laboral ordinaria que el actor mantenía con su empleadora como responsable regional de ventas primero y después como director comercial, fue promocionada a relación laboral especial de alta dirección desde que el 23 de enero de 2013, con motivo del cese del director general o gerente, se le otorgó poder para ejercer determinadas facultades, de representación de la empresa a nivel comercial, laboral y administrativo, con plena autonomía y responsabilidad, reportando sólo al Consejo de Administración; que el 31 de mayo de 2022 se extinguió su relación laboral, tanto la de carácter especial, por desistimiento del empleador, como la de carácter ordinario que se mantenía en suspenso, por despido objetivo basado en causas organizativas, en virtud de las cuales se procede a amortizar el puesto de trabajo de director comercial, mientras que las facultades de especial dirección del actor eran asumidas por el nuevo director general, despido que la sentencia declara procedente, negando que fuese reacción a previas reclamaciones del actor. Asimismo desestima, en lo que interesa a este recurso, la reclamación del actor del pago del bonus del ejercicio de 2021 por importe de 28.500 €, considerando que el actor permaneció de baja médica desde el 29 de diciembre de 2020 al 20 de octubre de 2021 y desde el 28 de octubre de 2021, disfrutando vacaciones tras su reincorporación, durante las que fue despedido, por lo que no contribuyó al cumplimiento de los objetivos de 2021 que daban derecho al percibo de bonus.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare que la relación laboral era de carácter ordinario y que ha sido objeto de despido nulo por vulneración de su garantía de indemnidad, que subsidiariamente es improcedente.

SEGUNDO: Con carácter previo se ha de indicar al respecto de la petición de inadmisión del recurso articulado por la parte demandada en el proceso, en su escrito de impugnación del recurso, por defectuosa técnica suplicatoria, que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en aplicación del principio «pro actione», que «el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso no debe rechazar «a limine» el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencia técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales» ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1993), pues desde la perspectiva constitucional lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido», y que «cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del art. 24.1 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 55/1993 y 37/1995), lo que ocurre así en el presente caso.

TERCERO: El orden lógico exige examinar en primer lugar el segundo motivo de recurso, que se formula al amparo de los apartados a) y c) del citado artículo 193, en la medida en que se solicita en el mismo reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión. Se alega al respecto insuficiencia de los hechos probados en la sentencia.

El motivo debe ser desestimado pues no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal". De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

Indefensión que no se aprecia en este caso por la omisión en la sentencia de la valoración probatoria correspondiente a medios de prueba que según el recurrente resultarían favorables a la tesis mantenida por el actor en el litigio, medios que ni siquiera se identifican, porque la relevancia que a tal omisión otorga la parte actora en su recurso para fundamentar la nulidad de actuaciones solicitada no pone de manifiesto dicha indefensión. Como antes se ha expresado, no basta con alegar la existencia de indefensión, apreciando en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones, en sede de suplicación en este caso.

Pues bien, constando en autos, según alega el recurrente, medios de prueba suficientes, cuya valoración probatoria habría resultado omitida por la sentencia de instancia, bien ha podido el recurrente proponer y obtener la correspondiente modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, por el cauce que proporciona el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para incorporar a los mismos los hechos que considere indebidamente omitidos en la relación de probanzas de la sentencia, lo que le permitiría modificar el relato de hechos probados, subsanándose así de esta forma la omisión imputada a la sentencia, pudiendo haberse incorporado, por vía del recurso de suplicación, el hecho omitido, sobre el que argumentar en dicho recurso la infracción de derecho correspondiente en orden a la apreciación de los efectos jurídicos resultantes, respetándose de esta forma el derecho de defensa de la parte demandante contemplado en el artículo 24 de la Constitución, todo lo cual lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, debiendo en cambio ser evitado cuando pueda ser subsanado de otro modo, evitándose así la indefensión que es requisito ineludible de la nulidad solicitada, lo que lleva a la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO: Solicita en efecto la revisión de los hechos probados de la sentencia, por el cauce que proporciona el apartado b) del citado artículo 193, motivo que subdivide en cuatro apartados, que examinamos a continuación:

a) Interesa que se añada al párrafo segundo del hecho probado primero que, en el acuerdo al que se refiere, también se acordó que "MGR intensificará sus estudios de inglés, con la intención de poder llevar todas las responsabilidades generales de NES a partir del 1 de mayo de 2011".

Con ello pretende acreditar que el actor intensificó sus estudios de inglés, presunción que extrae de que si se puso dicha condición para asumir el puesto de director comercial y se concluye que superó el período de prueba establecido al efecto, es porque cumplió aquella condición.

Aunque la indicada expresión se contiene en el acuerdo, no podemos desde luego estar de acuerdo con la conclusión fáctica que el recurrente pretende extraer, que además no incorpora a la redacción alternativa, pues la superación de período de prueba respecto al puesto de director comercial y su efectivo reconocimiento desde el 1 de mayo de 2011, no presupone que el actor intensificara sus estudios de inglés, siendo éste un mero deseo que no consta que efectivamente se llevase a cabo. Antes al contrario, en el penúltimo párrafo del hecho probado primero se da cuenta de las dificultades del actor para comunicarse en idioma inglés y que para ello necesitaba la asistencia de otras personas, que actuaban de traductores. Resulta por tanto intrascendente la redacción propuesta, que por tanto no se acepta.

b) respecto al párrafo tercero del hecho probado primero pretende, en cuanto a que comenzó a desempeñar además algunas funciones propias del cargo de director general, que se sustituya la expresión de "algunas funciones", por la de "funciones".

Con ello pretende que se deje constancia de que las funciones que el actor realiza desde 2013 son las propias de director general.

Lo ampara en el informe de la Inspección de Trabajo. Pero hemos dicho reiteradamente en diversas sentencias, como la de 29 de enero de 2020, recurso 2496/2018, con apoyo en inveterada doctrina jurisprudencial, que este tipo de informes no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada [ STS de 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 6261)]. Y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda en la sentencia de 12 de julio de 2017 (RJ 2017, 4147), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos, y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. De forma que en este caso del documento invocado no se deriva el error que se pretende con las características jurisprudencialmente exigidas de ser directo, evidente y sin necesitar conjeturas o valoraciones con el resto de la prueba. Por el contrario, lo que ahora se pretende es que la Sala sustituya la apreciación judicial de instancia, imparcial, objetiva y que ha tenido en cuenta y valorado toda la prueba, por la propia de la parte recurrente, subjetiva y parcial, lo que no es posible en este tipo de recurso de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre).

Tampoco goza de efectos revisores la carta de despido, que se limita a recoger manifestaciones de parte.

Asimismo se refiere al acuerdo de 27 de noviembre de 2018, igualmente recogido en el hecho probado, sin expresar las razones por las que del mismo resultaría lo pretendido.

En cuanto al documento en el que se apodera al actor para ejercitar las facultades que expresamente se detallan en el hecho probado, la conclusión que de ello pretende extraer el recurrente en torno a que se trata de todas las funciones propias de un director general, no es un hecho sino una valoración, que no se extrae del documento de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, como al respecto exige la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998).

Por todo ello procede desestimar la revisión fáctica pretendida.

c) Solicita la revisión del penúltimo párrafo del hecho probado primero, si bien no propone una redacción alternativa sino una serie de valoraciones, lo que impide que pueda prosperar la revisión pretendida. Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-) que el citado artículo 193 b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se identifique expresamente la redacción alternativa que se propone para los hechos probados cuya revisión se pretende, dada la exigencia de precisión y claridad en la exposición que exige el artículo 196.2 de la citada Ley e indicando la formulación alternativa del hecho probado que se pretende y que exige el artículo 196.3 de dicha Ley, requisitos que tienen como finalidad que la pretensión formulada en el recurso y su fundamentación sea conocida por la parte recurrida para que pueda defenderse debidamente y por el órgano judicial para que pueda resolver congruentemente pues, como ya expresó el Tribunal Constitucional, por todas las sentencias 294/93 y 93/97, "el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el que el Tribunal no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes".

d) en relación con el hecho probado cuarto, se interesa una revisión que no se concreta tampoco en redacción alternativa alguna, por lo que se rechaza por la razones anteriormente expuestas.

QUINTO: En el tercer y cuarto motivos de recurso, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, se alega la infracción de los artículos 1.2 y 3 c) del Estatuto de los Trabajadores, 1089 y 1091 del Código Civil y 9 del Real Decreto 1382/1985 que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección y de la jurisprudencia que cita. Considera que en el acuerdo de 27 de noviembre de 2018 se pacta expresamente una relación laboral ordinaria, sin perjuicio de que ya se le habían otorgado las especiales facultades relacionadas en el párrafo tercero del hecho probado primero. Y que en la carta de despido se le considera director comercial, siendo despedido por una comunicación suscrita por el director general. Por ello concluye que, aunque realizaba funciones propias del director general (entendemos que quiere decir hasta que fue designado el nuevo director general que le despide), la relación laboral no era de alta dirección sino ordinaria.

Aunque en rigor el referido acuerdo no califica expresamente la relación laboral habida entre las partes a raíz del mismo como ordinaria, limitándose a exponer que las partes han venido sometidas desde el 1 de julio de 2007 a una relación laboral ordinaria (expresión además innecesaria si no se instituyese en dicho acuerdo una novación al respecto), lo cierto es que la calificación de la naturaleza jurídica de la relación laboral no depende de que las partes lo consideren así en un acuerdo o contrato, sino que ha de deducirse de la realidad de las circunstancias concurrentes, pues las cosas son como son y no como las partes manifiesten. Como, por identidad de razón, tampoco puede deducirse dicha naturaleza de las normas que las partes expresen en dicho acuerdo o contrato que sean de aplicación, pues la determinación de la norma jurídica aplicable no depende de la voluntad de las partes sino de la concurrencia de las circunstancias previstas en la norma para su aplicación al caso, tratándose de cuestión de orden público que queda excluida de la autonomía de la voluntad de las partes. Resulta por tanto indiferente que el acuerdo indicase que la relación se sometía al Estatuto de los Trabajadores y al convenio colectivo de aplicación a la empresa, sin referencia al Real Decreto 1382/1985.

En congruencia con ello, dispone el artículo 4.1 del citado Real Decreto 1382/1985, que en ausencia de pacto escrito, esto es expreso, respecto a la condición del empleado como personal de alta dirección, ostentará sin embargo tal condición si concurren los requisitos establecidos para ello en el artículo 1.2 de dicha norma, el cual recordemos que dispone que "Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

Asimismo, como pone de manifiesto el artículo 9 del Real Decreto 1382/1985, cabe la promoción de un empleado con relación laboral común al ejercicio de actividades de alta dirección, supuesto en el que, salvo que expresamente se exprese en el correspondiente acuerdo lo contrario, la relación laboral común queda suspendida, de modo que al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción, salvo que ésta se deba a despido disciplinario.

Por consiguiente, dado que la sentencia, valorando los medios probatorios aportados, ha considerado que el actor, además de su cargo de director comercial, en su relación laboral común u ordinaria, asumió desde el 23 de enero de 2013 funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativas a los objetivos generales de la misma, como son las expresadas en el párrafo tercero del hecho probado primero, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa, esto es del Consejo de Administración de la misma, no apreciamos el error de derecho que se imputa a la sentencia en el motivo de recurso, por lo que debemos confirmar que el actor pasó a ostentar desde aquella fecha una relación laboral especial de alta dirección, asumiendo por ello unas funciones que ciertamente comprendían, si no totalmente, sí en lo esencial, las propias de director general o gerente (llegando incluso a despedir al jefe comercial), máxime cuando dicho puesto quedó vacante en la empresa precisamente desde que el 23 de enero de 2013 se atribuyen al actor aquellas especiales facultades relativas a los objetivos generales de la empresa y propias de la titularidad de la misma, quedando en suspenso su relación laboral ordinaria de director comercial.

Y cuando la carta de despido se refiere a la extinción de la relación laboral del actor en su puesto de director comercial, se está refiriendo al propio de su relación laboral ordinaria que había permanecido en suspenso hasta entonces, esto es hasta cesar el actor en su puesto y serle revocados sus poderes especiales, pues como más arriba hemos expresado, el cese de un alto directivo que anteriormente había sido personal laboral común y que mantenía dicha relación ordinaria en suspenso, determina la rehabilitación de esta, por lo que para la extinción de la relación laboral del actor se hacía preciso un acto específicamente encaminado a extinguir su relación laboral ordinaria, lo que la empresa efectúa mediante su despido objetivo, por causas organizativas.

Se desestima por tanto el motivo de recurso.

SEXTO: En nuevo motivo dedicado a la censura jurídica de la sentencia, alega el recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita y de los artículos 181.2 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24 de la Constitución, 17 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, del Convenio 158 OIT y de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Considera que el actor ha sido despedido por su demanda interpuesta 26 de mayo de 2021 para el reconocimiento de la categoría profesional de gerente o director general, por su reclamación el 11 de mayo de 2021 de una indemnización por daño moral al haber sido desacreditado por la empresa, por su querella interpuesta en octubre de 2021 contra el consejo de administración de la demandada y por su demanda en materia de vulneración de derechos fundamentales, por acoso laboral y vulneración de su reputación, interpuesta en mayo de 2022.

Extrae dicha conclusión del documento enviado por correo electrónico el 6 de octubre de 2021, lo que no es posible pues no consta dicha remisión ni el contenido del documento en el relato de hechos probados, por lo que no puede ser tenido en cuenta en recurso extraordinario como el presente, que ha de limitarse a tomar en consideración exclusivamente lo que conste en los hechos probados de la sentencia recurrida. Y lo mismo cabe decir respecto a la carta fechada el 15 de noviembre de 2021.

Con todo ello pretende el actor afirmar que hasta que se producen las reclamaciones del actor antes citadas, la empresa no había abrigado intención de prescindir del trabajador demandante.

La doctrina constitucional (por todas, STC nº 183/2015, de 10 de septiembre) mantiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva, o de los actos preparatorios o previos al mismo, incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores) ."

La concreción de tales lesiones no siempre es directa o abierta, lo que dificulta a la parte trabajadora su acreditación, razón por la que el Tribunal Constitucional ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en la LRJS, el alto tribunal de garantías ha señalado que "cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales. Así, dispone el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión.

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( STC 29/2000, de 31 de enero).

Como se insiste en la STC 183/2015, "El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

En este primer plano de control, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia que transcribimos "que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva. Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto".

A la hora de establecer dicha relación causal entre el factor protegido y el perjuicio causado, el TC ha valorado reiteradamente que el factor temporal entre el ejercicio de la acción judicial y la adopción de la medida empresarial es un dato relevante a tener en cuenta (así, en STC 183/2015).

En el presente caso el trabajador demandante únicamente acredita haber ejercido acciones judiciales en defensa de sus derechos con carácter previo a su despido, lo que no constituye por sí mismo un indicio suficiente de que precisamente dichas reclamaciones hayan sido las causantes de su despido pues, como hemos expuesto, la jurisprudencia constitucional excluye que la mera alegación de tales reclamaciones con anterioridad al despido constituya siquiera indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad, sino que ha de aportarse un conjunto de hechos que expongan un panorama indiciario de que la intencionalidad del despido radica en aquéllas reclamaciones, sin embargo ausente en este caso, en el que el actor se limita a la afirmación retórica de que su reclamaciones han sido causa del despido, sin aportar hecho adicional alguno (indicio) que apoye tal afirmación, por lo que se desestima el motivo de recurso.

SÉPTIMO: Respecto a la improcedencia del despido, alega el recurrente la infracción de los artículos 51.1 c), 52 c) 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sin relación alguna con ello, sostiene que el Ministerio Fiscal alegó en el acto del juicio litispendencia respecto al procedimiento en el que se discute la categoría profesional del actor, lo que no ha sido resuelto en la sentencia, que por ello incurre en incongruencia omisiva. Tal alegación, que en su caso debió ser objeto de un motivo formulado al amparo del apartado a) el citado artículo 193, determinaría la nulidad de la sentencia, efecto que sin embargo no se solicita y que por tal motivo no puede ser apreciado de oficio por esta Sala con ocasión de un recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al tribunal, lo que no es el caso, conforme dispone el segundo párrafo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además, sería preciso que se apreciase indefensión para la parte, que en este caso sólo sería de la que habiendo alegado la excepción en el acto del juicio, no obtuviera una respuesta a ella en la sentencia, esto es del Ministerio Fiscal, que sin embargo no sostiene su indefensión, ni formula recurso contra la sentencia.

Por lo demás alega el recurrente la inexistencia de causas organizativas para la sustitución en el puesto de trabajo del actor por el actual director general.

Sin embargo, el puesto de trabajo que se amortiza y en virtud del cual se produce el despido del actor por causas organizativas, no es el de director general, que nunca tuvo formalmente reconocido y cuyas funciones, atribuidas de facto,dejaría de desempeñar desde que se produce el nombramiento el 17 de mayo de 2021 de un nuevo director general (encontrándose el actor entonces en situación de incapacidad temporal, en la que permaneció casi sin solución de continuidad hasta su despido), sino que el puesto de trabajo en el que se le despide es el correspondiente a su subyacente relación laboral común, como director comercial. Debemos tener en cuenta que la comunicación extintiva expresa tanto la extinción de la relación laboral de alta dirección del actor, por desistimiento empresarial, que como tal no requiere de la expresión de causa, como de su relación laboral común, cuyas causas se exponen ampliamente en la carta.

En esencia, las causas por las que el actor es despedido y son estimadas como acreditadas por la sentencia recurrida, consisten en que, ante la apreciación de que el actor soportaba una excesiva carga de trabajo por las funciones directivas que había asumido, se decidió contratar a un director general para España y Portugal el 17 de mayo de 2021, puesto vacante y cuyas funciones venía realizando el actor, junto a las propias de su puesto de director comercial. Asimismo, debido a la incapacidad temporal del actor desde diciembre de 2020, salvo un breve periodo de tiempo en octubre de 2021, se habían resignado sus funciones a la jefa de administración ( Leonor), a la jefa de ventas del grupo empresarial al que pertenece la demandada (Anja Sorensen) y al resto del equipo comercial de la empresa, bajo la dirección del nuevo director general, que ha asumido, junto a dicho equipo, las funciones comerciales propias del cargo de director comercial del actor. De esta forma, el alta médica del actor puso de manifiesto una duplicidad de funciones respecto al puesto que ostentaba, que aconsejaban la supresión del mismo. En definitiva se ha procedido a una nueva organización de la estructura funcional de la sociedad demandada, que ha determinado el innecesario mantenimiento del puesto de trabajo de director comercial del actor, a la par que el resto de sus funciones directivas han sido asumidas por el nuevo director general, que ha asumido el puesto hasta entonces vacante de gerente de la empresa. Se trata por tanto de causa hábil para el despido, pues el puesto de trabajo que ostentaba el actor ha quedado vacío de contenido, el ser asumidas sus funciones por personas distintas, al haberse producido una nueva organización de la producción en la empresa, lo que constituye causa de despido según el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que acreditada dicha causa, debe ser confirmado el pronunciamiento de procedencia del despido.

OCTAVO: En cuanto a la reclamación de cantidad, se alega la vulneración de los artículos 3.1 a) y c) del Estatuto de los Trabajadores y 1156, 1256, 1284 y 1288 del Código Civil. Considera el recurrente que tiene derecho a percibir el bonus de 2021, cuya apreciación no puede depender de la exclusiva voluntad del empleador, pues era a éste al que cumplía fijar unos objetivos que nunca llegó a establecer, no pudiendo quedar el contrato a interpretación de una sola de las partes.

Sin embargo recordemos que la sentencia desestima la reclamación del actor del pago del bonus del ejercicio de 2021 porque el actor permaneció de baja médica desde el 29 de diciembre de 2020 al 20 de octubre de 2021 y desde el 28 de octubre de 2021, disfrutando vacaciones tras su reincorporación, durante las que fue despedido, por lo que no contribuyó al cumplimiento de los objetivos de 2021 que daban derecho al percibo de bonus.

Vemos por tanto que siendo este el fundamento decisorio del fallo de la sentencia recurrida no es sin embargo atacado por la recurrente, lo que aboca al fracaso del motivo de recurso examinado. En efecto, el recurso de suplicación, como ya hemos expresado, es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso, de naturaleza cuasi casacional, no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso relacionados con infracciones que contenga la sentencia. Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones en la sentencia además de las denunciadas en el recurso, no podrían ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos en que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Conforme a ello, el motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha de referirse a la infracción de las normas sustantivas aplicadas por la sentencia. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Por consiguiente, si la "ratio decidendi" de la sentencia no es combatida en el recurso, debe ser este desestimado, como acontece en el presente caso, pues aun de ser estimada la infracción alegada en el recurso, al no combatirse la razón jurídica de la sentencia asentada sin embargo en fundamento distinto al mencionado en el recurso, no podría variarse el sentido del fallo, en base al citado carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Por todo ello, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha considerado que la relación laboral ordinaria que el actor mantenía con su empleadora como responsable regional de ventas primero y después como director comercial, fue promocionada a relación laboral especial de alta dirección desde que el 23 de enero de 2013, con motivo del cese del director general o gerente, se le otorgó poder para ejercer determinadas facultades, de representación de la empresa a nivel comercial, laboral y administrativo, con plena autonomía y responsabilidad, reportando sólo al Consejo de Administración; que el 31 de mayo de 2022 se extinguió su relación laboral, tanto la de carácter especial, por desistimiento del empleador, como la de carácter ordinario que se mantenía en suspenso, por despido objetivo basado en causas organizativas, en virtud de las cuales se procede a amortizar el puesto de trabajo de director comercial, mientras que las facultades de especial dirección del actor eran asumidas por el nuevo director general, despido que la sentencia declara procedente, negando que fuese reacción a previas reclamaciones del actor. Asimismo desestima, en lo que interesa a este recurso, la reclamación del actor del pago del bonus del ejercicio de 2021 por importe de 28.500 €, considerando que el actor permaneció de baja médica desde el 29 de diciembre de 2020 al 20 de octubre de 2021 y desde el 28 de octubre de 2021, disfrutando vacaciones tras su reincorporación, durante las que fue despedido, por lo que no contribuyó al cumplimiento de los objetivos de 2021 que daban derecho al percibo de bonus.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare que la relación laboral era de carácter ordinario y que ha sido objeto de despido nulo por vulneración de su garantía de indemnidad, que subsidiariamente es improcedente.

SEGUNDO: Con carácter previo se ha de indicar al respecto de la petición de inadmisión del recurso articulado por la parte demandada en el proceso, en su escrito de impugnación del recurso, por defectuosa técnica suplicatoria, que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en aplicación del principio «pro actione», que «el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso no debe rechazar «a limine» el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencia técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales» ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1993), pues desde la perspectiva constitucional lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido», y que «cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del art. 24.1 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 55/1993 y 37/1995), lo que ocurre así en el presente caso.

TERCERO: El orden lógico exige examinar en primer lugar el segundo motivo de recurso, que se formula al amparo de los apartados a) y c) del citado artículo 193, en la medida en que se solicita en el mismo reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión. Se alega al respecto insuficiencia de los hechos probados en la sentencia.

El motivo debe ser desestimado pues no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal". De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

Indefensión que no se aprecia en este caso por la omisión en la sentencia de la valoración probatoria correspondiente a medios de prueba que según el recurrente resultarían favorables a la tesis mantenida por el actor en el litigio, medios que ni siquiera se identifican, porque la relevancia que a tal omisión otorga la parte actora en su recurso para fundamentar la nulidad de actuaciones solicitada no pone de manifiesto dicha indefensión. Como antes se ha expresado, no basta con alegar la existencia de indefensión, apreciando en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones, en sede de suplicación en este caso.

Pues bien, constando en autos, según alega el recurrente, medios de prueba suficientes, cuya valoración probatoria habría resultado omitida por la sentencia de instancia, bien ha podido el recurrente proponer y obtener la correspondiente modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, por el cauce que proporciona el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para incorporar a los mismos los hechos que considere indebidamente omitidos en la relación de probanzas de la sentencia, lo que le permitiría modificar el relato de hechos probados, subsanándose así de esta forma la omisión imputada a la sentencia, pudiendo haberse incorporado, por vía del recurso de suplicación, el hecho omitido, sobre el que argumentar en dicho recurso la infracción de derecho correspondiente en orden a la apreciación de los efectos jurídicos resultantes, respetándose de esta forma el derecho de defensa de la parte demandante contemplado en el artículo 24 de la Constitución, todo lo cual lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, debiendo en cambio ser evitado cuando pueda ser subsanado de otro modo, evitándose así la indefensión que es requisito ineludible de la nulidad solicitada, lo que lleva a la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO: Solicita en efecto la revisión de los hechos probados de la sentencia, por el cauce que proporciona el apartado b) del citado artículo 193, motivo que subdivide en cuatro apartados, que examinamos a continuación:

a) Interesa que se añada al párrafo segundo del hecho probado primero que, en el acuerdo al que se refiere, también se acordó que "MGR intensificará sus estudios de inglés, con la intención de poder llevar todas las responsabilidades generales de NES a partir del 1 de mayo de 2011".

Con ello pretende acreditar que el actor intensificó sus estudios de inglés, presunción que extrae de que si se puso dicha condición para asumir el puesto de director comercial y se concluye que superó el período de prueba establecido al efecto, es porque cumplió aquella condición.

Aunque la indicada expresión se contiene en el acuerdo, no podemos desde luego estar de acuerdo con la conclusión fáctica que el recurrente pretende extraer, que además no incorpora a la redacción alternativa, pues la superación de período de prueba respecto al puesto de director comercial y su efectivo reconocimiento desde el 1 de mayo de 2011, no presupone que el actor intensificara sus estudios de inglés, siendo éste un mero deseo que no consta que efectivamente se llevase a cabo. Antes al contrario, en el penúltimo párrafo del hecho probado primero se da cuenta de las dificultades del actor para comunicarse en idioma inglés y que para ello necesitaba la asistencia de otras personas, que actuaban de traductores. Resulta por tanto intrascendente la redacción propuesta, que por tanto no se acepta.

b) respecto al párrafo tercero del hecho probado primero pretende, en cuanto a que comenzó a desempeñar además algunas funciones propias del cargo de director general, que se sustituya la expresión de "algunas funciones", por la de "funciones".

Con ello pretende que se deje constancia de que las funciones que el actor realiza desde 2013 son las propias de director general.

Lo ampara en el informe de la Inspección de Trabajo. Pero hemos dicho reiteradamente en diversas sentencias, como la de 29 de enero de 2020, recurso 2496/2018, con apoyo en inveterada doctrina jurisprudencial, que este tipo de informes no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada [ STS de 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 6261)]. Y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda en la sentencia de 12 de julio de 2017 (RJ 2017, 4147), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos, y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. De forma que en este caso del documento invocado no se deriva el error que se pretende con las características jurisprudencialmente exigidas de ser directo, evidente y sin necesitar conjeturas o valoraciones con el resto de la prueba. Por el contrario, lo que ahora se pretende es que la Sala sustituya la apreciación judicial de instancia, imparcial, objetiva y que ha tenido en cuenta y valorado toda la prueba, por la propia de la parte recurrente, subjetiva y parcial, lo que no es posible en este tipo de recurso de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre).

Tampoco goza de efectos revisores la carta de despido, que se limita a recoger manifestaciones de parte.

Asimismo se refiere al acuerdo de 27 de noviembre de 2018, igualmente recogido en el hecho probado, sin expresar las razones por las que del mismo resultaría lo pretendido.

En cuanto al documento en el que se apodera al actor para ejercitar las facultades que expresamente se detallan en el hecho probado, la conclusión que de ello pretende extraer el recurrente en torno a que se trata de todas las funciones propias de un director general, no es un hecho sino una valoración, que no se extrae del documento de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, como al respecto exige la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998).

Por todo ello procede desestimar la revisión fáctica pretendida.

c) Solicita la revisión del penúltimo párrafo del hecho probado primero, si bien no propone una redacción alternativa sino una serie de valoraciones, lo que impide que pueda prosperar la revisión pretendida. Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-) que el citado artículo 193 b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se identifique expresamente la redacción alternativa que se propone para los hechos probados cuya revisión se pretende, dada la exigencia de precisión y claridad en la exposición que exige el artículo 196.2 de la citada Ley e indicando la formulación alternativa del hecho probado que se pretende y que exige el artículo 196.3 de dicha Ley, requisitos que tienen como finalidad que la pretensión formulada en el recurso y su fundamentación sea conocida por la parte recurrida para que pueda defenderse debidamente y por el órgano judicial para que pueda resolver congruentemente pues, como ya expresó el Tribunal Constitucional, por todas las sentencias 294/93 y 93/97, "el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el que el Tribunal no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes".

d) en relación con el hecho probado cuarto, se interesa una revisión que no se concreta tampoco en redacción alternativa alguna, por lo que se rechaza por la razones anteriormente expuestas.

QUINTO: En el tercer y cuarto motivos de recurso, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, se alega la infracción de los artículos 1.2 y 3 c) del Estatuto de los Trabajadores, 1089 y 1091 del Código Civil y 9 del Real Decreto 1382/1985 que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección y de la jurisprudencia que cita. Considera que en el acuerdo de 27 de noviembre de 2018 se pacta expresamente una relación laboral ordinaria, sin perjuicio de que ya se le habían otorgado las especiales facultades relacionadas en el párrafo tercero del hecho probado primero. Y que en la carta de despido se le considera director comercial, siendo despedido por una comunicación suscrita por el director general. Por ello concluye que, aunque realizaba funciones propias del director general (entendemos que quiere decir hasta que fue designado el nuevo director general que le despide), la relación laboral no era de alta dirección sino ordinaria.

Aunque en rigor el referido acuerdo no califica expresamente la relación laboral habida entre las partes a raíz del mismo como ordinaria, limitándose a exponer que las partes han venido sometidas desde el 1 de julio de 2007 a una relación laboral ordinaria (expresión además innecesaria si no se instituyese en dicho acuerdo una novación al respecto), lo cierto es que la calificación de la naturaleza jurídica de la relación laboral no depende de que las partes lo consideren así en un acuerdo o contrato, sino que ha de deducirse de la realidad de las circunstancias concurrentes, pues las cosas son como son y no como las partes manifiesten. Como, por identidad de razón, tampoco puede deducirse dicha naturaleza de las normas que las partes expresen en dicho acuerdo o contrato que sean de aplicación, pues la determinación de la norma jurídica aplicable no depende de la voluntad de las partes sino de la concurrencia de las circunstancias previstas en la norma para su aplicación al caso, tratándose de cuestión de orden público que queda excluida de la autonomía de la voluntad de las partes. Resulta por tanto indiferente que el acuerdo indicase que la relación se sometía al Estatuto de los Trabajadores y al convenio colectivo de aplicación a la empresa, sin referencia al Real Decreto 1382/1985.

En congruencia con ello, dispone el artículo 4.1 del citado Real Decreto 1382/1985, que en ausencia de pacto escrito, esto es expreso, respecto a la condición del empleado como personal de alta dirección, ostentará sin embargo tal condición si concurren los requisitos establecidos para ello en el artículo 1.2 de dicha norma, el cual recordemos que dispone que "Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

Asimismo, como pone de manifiesto el artículo 9 del Real Decreto 1382/1985, cabe la promoción de un empleado con relación laboral común al ejercicio de actividades de alta dirección, supuesto en el que, salvo que expresamente se exprese en el correspondiente acuerdo lo contrario, la relación laboral común queda suspendida, de modo que al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción, salvo que ésta se deba a despido disciplinario.

Por consiguiente, dado que la sentencia, valorando los medios probatorios aportados, ha considerado que el actor, además de su cargo de director comercial, en su relación laboral común u ordinaria, asumió desde el 23 de enero de 2013 funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativas a los objetivos generales de la misma, como son las expresadas en el párrafo tercero del hecho probado primero, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa, esto es del Consejo de Administración de la misma, no apreciamos el error de derecho que se imputa a la sentencia en el motivo de recurso, por lo que debemos confirmar que el actor pasó a ostentar desde aquella fecha una relación laboral especial de alta dirección, asumiendo por ello unas funciones que ciertamente comprendían, si no totalmente, sí en lo esencial, las propias de director general o gerente (llegando incluso a despedir al jefe comercial), máxime cuando dicho puesto quedó vacante en la empresa precisamente desde que el 23 de enero de 2013 se atribuyen al actor aquellas especiales facultades relativas a los objetivos generales de la empresa y propias de la titularidad de la misma, quedando en suspenso su relación laboral ordinaria de director comercial.

Y cuando la carta de despido se refiere a la extinción de la relación laboral del actor en su puesto de director comercial, se está refiriendo al propio de su relación laboral ordinaria que había permanecido en suspenso hasta entonces, esto es hasta cesar el actor en su puesto y serle revocados sus poderes especiales, pues como más arriba hemos expresado, el cese de un alto directivo que anteriormente había sido personal laboral común y que mantenía dicha relación ordinaria en suspenso, determina la rehabilitación de esta, por lo que para la extinción de la relación laboral del actor se hacía preciso un acto específicamente encaminado a extinguir su relación laboral ordinaria, lo que la empresa efectúa mediante su despido objetivo, por causas organizativas.

Se desestima por tanto el motivo de recurso.

SEXTO: En nuevo motivo dedicado a la censura jurídica de la sentencia, alega el recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita y de los artículos 181.2 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24 de la Constitución, 17 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, del Convenio 158 OIT y de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Considera que el actor ha sido despedido por su demanda interpuesta 26 de mayo de 2021 para el reconocimiento de la categoría profesional de gerente o director general, por su reclamación el 11 de mayo de 2021 de una indemnización por daño moral al haber sido desacreditado por la empresa, por su querella interpuesta en octubre de 2021 contra el consejo de administración de la demandada y por su demanda en materia de vulneración de derechos fundamentales, por acoso laboral y vulneración de su reputación, interpuesta en mayo de 2022.

Extrae dicha conclusión del documento enviado por correo electrónico el 6 de octubre de 2021, lo que no es posible pues no consta dicha remisión ni el contenido del documento en el relato de hechos probados, por lo que no puede ser tenido en cuenta en recurso extraordinario como el presente, que ha de limitarse a tomar en consideración exclusivamente lo que conste en los hechos probados de la sentencia recurrida. Y lo mismo cabe decir respecto a la carta fechada el 15 de noviembre de 2021.

Con todo ello pretende el actor afirmar que hasta que se producen las reclamaciones del actor antes citadas, la empresa no había abrigado intención de prescindir del trabajador demandante.

La doctrina constitucional (por todas, STC nº 183/2015, de 10 de septiembre) mantiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva, o de los actos preparatorios o previos al mismo, incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores) ."

La concreción de tales lesiones no siempre es directa o abierta, lo que dificulta a la parte trabajadora su acreditación, razón por la que el Tribunal Constitucional ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en la LRJS, el alto tribunal de garantías ha señalado que "cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales. Así, dispone el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión.

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( STC 29/2000, de 31 de enero).

Como se insiste en la STC 183/2015, "El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

En este primer plano de control, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia que transcribimos "que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva. Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto".

A la hora de establecer dicha relación causal entre el factor protegido y el perjuicio causado, el TC ha valorado reiteradamente que el factor temporal entre el ejercicio de la acción judicial y la adopción de la medida empresarial es un dato relevante a tener en cuenta (así, en STC 183/2015).

En el presente caso el trabajador demandante únicamente acredita haber ejercido acciones judiciales en defensa de sus derechos con carácter previo a su despido, lo que no constituye por sí mismo un indicio suficiente de que precisamente dichas reclamaciones hayan sido las causantes de su despido pues, como hemos expuesto, la jurisprudencia constitucional excluye que la mera alegación de tales reclamaciones con anterioridad al despido constituya siquiera indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad, sino que ha de aportarse un conjunto de hechos que expongan un panorama indiciario de que la intencionalidad del despido radica en aquéllas reclamaciones, sin embargo ausente en este caso, en el que el actor se limita a la afirmación retórica de que su reclamaciones han sido causa del despido, sin aportar hecho adicional alguno (indicio) que apoye tal afirmación, por lo que se desestima el motivo de recurso.

SÉPTIMO: Respecto a la improcedencia del despido, alega el recurrente la infracción de los artículos 51.1 c), 52 c) 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sin relación alguna con ello, sostiene que el Ministerio Fiscal alegó en el acto del juicio litispendencia respecto al procedimiento en el que se discute la categoría profesional del actor, lo que no ha sido resuelto en la sentencia, que por ello incurre en incongruencia omisiva. Tal alegación, que en su caso debió ser objeto de un motivo formulado al amparo del apartado a) el citado artículo 193, determinaría la nulidad de la sentencia, efecto que sin embargo no se solicita y que por tal motivo no puede ser apreciado de oficio por esta Sala con ocasión de un recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al tribunal, lo que no es el caso, conforme dispone el segundo párrafo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además, sería preciso que se apreciase indefensión para la parte, que en este caso sólo sería de la que habiendo alegado la excepción en el acto del juicio, no obtuviera una respuesta a ella en la sentencia, esto es del Ministerio Fiscal, que sin embargo no sostiene su indefensión, ni formula recurso contra la sentencia.

Por lo demás alega el recurrente la inexistencia de causas organizativas para la sustitución en el puesto de trabajo del actor por el actual director general.

Sin embargo, el puesto de trabajo que se amortiza y en virtud del cual se produce el despido del actor por causas organizativas, no es el de director general, que nunca tuvo formalmente reconocido y cuyas funciones, atribuidas de facto,dejaría de desempeñar desde que se produce el nombramiento el 17 de mayo de 2021 de un nuevo director general (encontrándose el actor entonces en situación de incapacidad temporal, en la que permaneció casi sin solución de continuidad hasta su despido), sino que el puesto de trabajo en el que se le despide es el correspondiente a su subyacente relación laboral común, como director comercial. Debemos tener en cuenta que la comunicación extintiva expresa tanto la extinción de la relación laboral de alta dirección del actor, por desistimiento empresarial, que como tal no requiere de la expresión de causa, como de su relación laboral común, cuyas causas se exponen ampliamente en la carta.

En esencia, las causas por las que el actor es despedido y son estimadas como acreditadas por la sentencia recurrida, consisten en que, ante la apreciación de que el actor soportaba una excesiva carga de trabajo por las funciones directivas que había asumido, se decidió contratar a un director general para España y Portugal el 17 de mayo de 2021, puesto vacante y cuyas funciones venía realizando el actor, junto a las propias de su puesto de director comercial. Asimismo, debido a la incapacidad temporal del actor desde diciembre de 2020, salvo un breve periodo de tiempo en octubre de 2021, se habían resignado sus funciones a la jefa de administración ( Leonor), a la jefa de ventas del grupo empresarial al que pertenece la demandada (Anja Sorensen) y al resto del equipo comercial de la empresa, bajo la dirección del nuevo director general, que ha asumido, junto a dicho equipo, las funciones comerciales propias del cargo de director comercial del actor. De esta forma, el alta médica del actor puso de manifiesto una duplicidad de funciones respecto al puesto que ostentaba, que aconsejaban la supresión del mismo. En definitiva se ha procedido a una nueva organización de la estructura funcional de la sociedad demandada, que ha determinado el innecesario mantenimiento del puesto de trabajo de director comercial del actor, a la par que el resto de sus funciones directivas han sido asumidas por el nuevo director general, que ha asumido el puesto hasta entonces vacante de gerente de la empresa. Se trata por tanto de causa hábil para el despido, pues el puesto de trabajo que ostentaba el actor ha quedado vacío de contenido, el ser asumidas sus funciones por personas distintas, al haberse producido una nueva organización de la producción en la empresa, lo que constituye causa de despido según el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que acreditada dicha causa, debe ser confirmado el pronunciamiento de procedencia del despido.

OCTAVO: En cuanto a la reclamación de cantidad, se alega la vulneración de los artículos 3.1 a) y c) del Estatuto de los Trabajadores y 1156, 1256, 1284 y 1288 del Código Civil. Considera el recurrente que tiene derecho a percibir el bonus de 2021, cuya apreciación no puede depender de la exclusiva voluntad del empleador, pues era a éste al que cumplía fijar unos objetivos que nunca llegó a establecer, no pudiendo quedar el contrato a interpretación de una sola de las partes.

Sin embargo recordemos que la sentencia desestima la reclamación del actor del pago del bonus del ejercicio de 2021 porque el actor permaneció de baja médica desde el 29 de diciembre de 2020 al 20 de octubre de 2021 y desde el 28 de octubre de 2021, disfrutando vacaciones tras su reincorporación, durante las que fue despedido, por lo que no contribuyó al cumplimiento de los objetivos de 2021 que daban derecho al percibo de bonus.

Vemos por tanto que siendo este el fundamento decisorio del fallo de la sentencia recurrida no es sin embargo atacado por la recurrente, lo que aboca al fracaso del motivo de recurso examinado. En efecto, el recurso de suplicación, como ya hemos expresado, es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso, de naturaleza cuasi casacional, no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso relacionados con infracciones que contenga la sentencia. Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones en la sentencia además de las denunciadas en el recurso, no podrían ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos en que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Conforme a ello, el motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha de referirse a la infracción de las normas sustantivas aplicadas por la sentencia. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Por consiguiente, si la "ratio decidendi" de la sentencia no es combatida en el recurso, debe ser este desestimado, como acontece en el presente caso, pues aun de ser estimada la infracción alegada en el recurso, al no combatirse la razón jurídica de la sentencia asentada sin embargo en fundamento distinto al mencionado en el recurso, no podría variarse el sentido del fallo, en base al citado carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Por todo ello, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha considerado que la relación laboral ordinaria que el actor mantenía con su empleadora como responsable regional de ventas primero y después como director comercial, fue promocionada a relación laboral especial de alta dirección desde que el 23 de enero de 2013, con motivo del cese del director general o gerente, se le otorgó poder para ejercer determinadas facultades, de representación de la empresa a nivel comercial, laboral y administrativo, con plena autonomía y responsabilidad, reportando sólo al Consejo de Administración; que el 31 de mayo de 2022 se extinguió su relación laboral, tanto la de carácter especial, por desistimiento del empleador, como la de carácter ordinario que se mantenía en suspenso, por despido objetivo basado en causas organizativas, en virtud de las cuales se procede a amortizar el puesto de trabajo de director comercial, mientras que las facultades de especial dirección del actor eran asumidas por el nuevo director general, despido que la sentencia declara procedente, negando que fuese reacción a previas reclamaciones del actor. Asimismo desestima, en lo que interesa a este recurso, la reclamación del actor del pago del bonus del ejercicio de 2021 por importe de 28.500 €, considerando que el actor permaneció de baja médica desde el 29 de diciembre de 2020 al 20 de octubre de 2021 y desde el 28 de octubre de 2021, disfrutando vacaciones tras su reincorporación, durante las que fue despedido, por lo que no contribuyó al cumplimiento de los objetivos de 2021 que daban derecho al percibo de bonus.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare que la relación laboral era de carácter ordinario y que ha sido objeto de despido nulo por vulneración de su garantía de indemnidad, que subsidiariamente es improcedente.

SEGUNDO: Con carácter previo se ha de indicar al respecto de la petición de inadmisión del recurso articulado por la parte demandada en el proceso, en su escrito de impugnación del recurso, por defectuosa técnica suplicatoria, que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en aplicación del principio «pro actione», que «el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso no debe rechazar «a limine» el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencia técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales» ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1993), pues desde la perspectiva constitucional lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido», y que «cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del art. 24.1 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 55/1993 y 37/1995), lo que ocurre así en el presente caso.

TERCERO: El orden lógico exige examinar en primer lugar el segundo motivo de recurso, que se formula al amparo de los apartados a) y c) del citado artículo 193, en la medida en que se solicita en el mismo reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión. Se alega al respecto insuficiencia de los hechos probados en la sentencia.

El motivo debe ser desestimado pues no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal". De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995, entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio).

Indefensión que no se aprecia en este caso por la omisión en la sentencia de la valoración probatoria correspondiente a medios de prueba que según el recurrente resultarían favorables a la tesis mantenida por el actor en el litigio, medios que ni siquiera se identifican, porque la relevancia que a tal omisión otorga la parte actora en su recurso para fundamentar la nulidad de actuaciones solicitada no pone de manifiesto dicha indefensión. Como antes se ha expresado, no basta con alegar la existencia de indefensión, apreciando en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones, en sede de suplicación en este caso.

Pues bien, constando en autos, según alega el recurrente, medios de prueba suficientes, cuya valoración probatoria habría resultado omitida por la sentencia de instancia, bien ha podido el recurrente proponer y obtener la correspondiente modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida, por el cauce que proporciona el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para incorporar a los mismos los hechos que considere indebidamente omitidos en la relación de probanzas de la sentencia, lo que le permitiría modificar el relato de hechos probados, subsanándose así de esta forma la omisión imputada a la sentencia, pudiendo haberse incorporado, por vía del recurso de suplicación, el hecho omitido, sobre el que argumentar en dicho recurso la infracción de derecho correspondiente en orden a la apreciación de los efectos jurídicos resultantes, respetándose de esta forma el derecho de defensa de la parte demandante contemplado en el artículo 24 de la Constitución, todo lo cual lleva a desestimar el motivo de nulidad de actuaciones, remedio extraordinario que sólo en casos de la máxima gravedad de la infracción puede ser apreciado, debiendo en cambio ser evitado cuando pueda ser subsanado de otro modo, evitándose así la indefensión que es requisito ineludible de la nulidad solicitada, lo que lleva a la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO: Solicita en efecto la revisión de los hechos probados de la sentencia, por el cauce que proporciona el apartado b) del citado artículo 193, motivo que subdivide en cuatro apartados, que examinamos a continuación:

a) Interesa que se añada al párrafo segundo del hecho probado primero que, en el acuerdo al que se refiere, también se acordó que "MGR intensificará sus estudios de inglés, con la intención de poder llevar todas las responsabilidades generales de NES a partir del 1 de mayo de 2011".

Con ello pretende acreditar que el actor intensificó sus estudios de inglés, presunción que extrae de que si se puso dicha condición para asumir el puesto de director comercial y se concluye que superó el período de prueba establecido al efecto, es porque cumplió aquella condición.

Aunque la indicada expresión se contiene en el acuerdo, no podemos desde luego estar de acuerdo con la conclusión fáctica que el recurrente pretende extraer, que además no incorpora a la redacción alternativa, pues la superación de período de prueba respecto al puesto de director comercial y su efectivo reconocimiento desde el 1 de mayo de 2011, no presupone que el actor intensificara sus estudios de inglés, siendo éste un mero deseo que no consta que efectivamente se llevase a cabo. Antes al contrario, en el penúltimo párrafo del hecho probado primero se da cuenta de las dificultades del actor para comunicarse en idioma inglés y que para ello necesitaba la asistencia de otras personas, que actuaban de traductores. Resulta por tanto intrascendente la redacción propuesta, que por tanto no se acepta.

b) respecto al párrafo tercero del hecho probado primero pretende, en cuanto a que comenzó a desempeñar además algunas funciones propias del cargo de director general, que se sustituya la expresión de "algunas funciones", por la de "funciones".

Con ello pretende que se deje constancia de que las funciones que el actor realiza desde 2013 son las propias de director general.

Lo ampara en el informe de la Inspección de Trabajo. Pero hemos dicho reiteradamente en diversas sentencias, como la de 29 de enero de 2020, recurso 2496/2018, con apoyo en inveterada doctrina jurisprudencial, que este tipo de informes no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados por cuanto no tienen eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho; carecen de virtualidad revisora al no ser vinculantes ni dar fe de los hechos que contienen, sino que simplemente aportan elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada [ STS de 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 6261)]. Y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como recuerda en la sentencia de 12 de julio de 2017 (RJ 2017, 4147), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos, y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. De forma que en este caso del documento invocado no se deriva el error que se pretende con las características jurisprudencialmente exigidas de ser directo, evidente y sin necesitar conjeturas o valoraciones con el resto de la prueba. Por el contrario, lo que ahora se pretende es que la Sala sustituya la apreciación judicial de instancia, imparcial, objetiva y que ha tenido en cuenta y valorado toda la prueba, por la propia de la parte recurrente, subjetiva y parcial, lo que no es posible en este tipo de recurso de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre).

Tampoco goza de efectos revisores la carta de despido, que se limita a recoger manifestaciones de parte.

Asimismo se refiere al acuerdo de 27 de noviembre de 2018, igualmente recogido en el hecho probado, sin expresar las razones por las que del mismo resultaría lo pretendido.

En cuanto al documento en el que se apodera al actor para ejercitar las facultades que expresamente se detallan en el hecho probado, la conclusión que de ello pretende extraer el recurrente en torno a que se trata de todas las funciones propias de un director general, no es un hecho sino una valoración, que no se extrae del documento de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, como al respecto exige la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998).

Por todo ello procede desestimar la revisión fáctica pretendida.

c) Solicita la revisión del penúltimo párrafo del hecho probado primero, si bien no propone una redacción alternativa sino una serie de valoraciones, lo que impide que pueda prosperar la revisión pretendida. Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-) que el citado artículo 193 b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se identifique expresamente la redacción alternativa que se propone para los hechos probados cuya revisión se pretende, dada la exigencia de precisión y claridad en la exposición que exige el artículo 196.2 de la citada Ley e indicando la formulación alternativa del hecho probado que se pretende y que exige el artículo 196.3 de dicha Ley, requisitos que tienen como finalidad que la pretensión formulada en el recurso y su fundamentación sea conocida por la parte recurrida para que pueda defenderse debidamente y por el órgano judicial para que pueda resolver congruentemente pues, como ya expresó el Tribunal Constitucional, por todas las sentencias 294/93 y 93/97, "el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el que el Tribunal no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes".

d) en relación con el hecho probado cuarto, se interesa una revisión que no se concreta tampoco en redacción alternativa alguna, por lo que se rechaza por la razones anteriormente expuestas.

QUINTO: En el tercer y cuarto motivos de recurso, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, se alega la infracción de los artículos 1.2 y 3 c) del Estatuto de los Trabajadores, 1089 y 1091 del Código Civil y 9 del Real Decreto 1382/1985 que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección y de la jurisprudencia que cita. Considera que en el acuerdo de 27 de noviembre de 2018 se pacta expresamente una relación laboral ordinaria, sin perjuicio de que ya se le habían otorgado las especiales facultades relacionadas en el párrafo tercero del hecho probado primero. Y que en la carta de despido se le considera director comercial, siendo despedido por una comunicación suscrita por el director general. Por ello concluye que, aunque realizaba funciones propias del director general (entendemos que quiere decir hasta que fue designado el nuevo director general que le despide), la relación laboral no era de alta dirección sino ordinaria.

Aunque en rigor el referido acuerdo no califica expresamente la relación laboral habida entre las partes a raíz del mismo como ordinaria, limitándose a exponer que las partes han venido sometidas desde el 1 de julio de 2007 a una relación laboral ordinaria (expresión además innecesaria si no se instituyese en dicho acuerdo una novación al respecto), lo cierto es que la calificación de la naturaleza jurídica de la relación laboral no depende de que las partes lo consideren así en un acuerdo o contrato, sino que ha de deducirse de la realidad de las circunstancias concurrentes, pues las cosas son como son y no como las partes manifiesten. Como, por identidad de razón, tampoco puede deducirse dicha naturaleza de las normas que las partes expresen en dicho acuerdo o contrato que sean de aplicación, pues la determinación de la norma jurídica aplicable no depende de la voluntad de las partes sino de la concurrencia de las circunstancias previstas en la norma para su aplicación al caso, tratándose de cuestión de orden público que queda excluida de la autonomía de la voluntad de las partes. Resulta por tanto indiferente que el acuerdo indicase que la relación se sometía al Estatuto de los Trabajadores y al convenio colectivo de aplicación a la empresa, sin referencia al Real Decreto 1382/1985.

En congruencia con ello, dispone el artículo 4.1 del citado Real Decreto 1382/1985, que en ausencia de pacto escrito, esto es expreso, respecto a la condición del empleado como personal de alta dirección, ostentará sin embargo tal condición si concurren los requisitos establecidos para ello en el artículo 1.2 de dicha norma, el cual recordemos que dispone que "Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

Asimismo, como pone de manifiesto el artículo 9 del Real Decreto 1382/1985, cabe la promoción de un empleado con relación laboral común al ejercicio de actividades de alta dirección, supuesto en el que, salvo que expresamente se exprese en el correspondiente acuerdo lo contrario, la relación laboral común queda suspendida, de modo que al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción, salvo que ésta se deba a despido disciplinario.

Por consiguiente, dado que la sentencia, valorando los medios probatorios aportados, ha considerado que el actor, además de su cargo de director comercial, en su relación laboral común u ordinaria, asumió desde el 23 de enero de 2013 funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativas a los objetivos generales de la misma, como son las expresadas en el párrafo tercero del hecho probado primero, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del órgano superior de gobierno y administración de la empresa, esto es del Consejo de Administración de la misma, no apreciamos el error de derecho que se imputa a la sentencia en el motivo de recurso, por lo que debemos confirmar que el actor pasó a ostentar desde aquella fecha una relación laboral especial de alta dirección, asumiendo por ello unas funciones que ciertamente comprendían, si no totalmente, sí en lo esencial, las propias de director general o gerente (llegando incluso a despedir al jefe comercial), máxime cuando dicho puesto quedó vacante en la empresa precisamente desde que el 23 de enero de 2013 se atribuyen al actor aquellas especiales facultades relativas a los objetivos generales de la empresa y propias de la titularidad de la misma, quedando en suspenso su relación laboral ordinaria de director comercial.

Y cuando la carta de despido se refiere a la extinción de la relación laboral del actor en su puesto de director comercial, se está refiriendo al propio de su relación laboral ordinaria que había permanecido en suspenso hasta entonces, esto es hasta cesar el actor en su puesto y serle revocados sus poderes especiales, pues como más arriba hemos expresado, el cese de un alto directivo que anteriormente había sido personal laboral común y que mantenía dicha relación ordinaria en suspenso, determina la rehabilitación de esta, por lo que para la extinción de la relación laboral del actor se hacía preciso un acto específicamente encaminado a extinguir su relación laboral ordinaria, lo que la empresa efectúa mediante su despido objetivo, por causas organizativas.

Se desestima por tanto el motivo de recurso.

SEXTO: En nuevo motivo dedicado a la censura jurídica de la sentencia, alega el recurrente la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita y de los artículos 181.2 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24 de la Constitución, 17 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, del Convenio 158 OIT y de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Considera que el actor ha sido despedido por su demanda interpuesta 26 de mayo de 2021 para el reconocimiento de la categoría profesional de gerente o director general, por su reclamación el 11 de mayo de 2021 de una indemnización por daño moral al haber sido desacreditado por la empresa, por su querella interpuesta en octubre de 2021 contra el consejo de administración de la demandada y por su demanda en materia de vulneración de derechos fundamentales, por acoso laboral y vulneración de su reputación, interpuesta en mayo de 2022.

Extrae dicha conclusión del documento enviado por correo electrónico el 6 de octubre de 2021, lo que no es posible pues no consta dicha remisión ni el contenido del documento en el relato de hechos probados, por lo que no puede ser tenido en cuenta en recurso extraordinario como el presente, que ha de limitarse a tomar en consideración exclusivamente lo que conste en los hechos probados de la sentencia recurrida. Y lo mismo cabe decir respecto a la carta fechada el 15 de noviembre de 2021.

Con todo ello pretende el actor afirmar que hasta que se producen las reclamaciones del actor antes citadas, la empresa no había abrigado intención de prescindir del trabajador demandante.

La doctrina constitucional (por todas, STC nº 183/2015, de 10 de septiembre) mantiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva, o de los actos preparatorios o previos al mismo, incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores) ."

La concreción de tales lesiones no siempre es directa o abierta, lo que dificulta a la parte trabajadora su acreditación, razón por la que el Tribunal Constitucional ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en la LRJS, el alto tribunal de garantías ha señalado que "cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales. Así, dispone el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión.

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( STC 29/2000, de 31 de enero).

Como se insiste en la STC 183/2015, "El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

En este primer plano de control, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia que transcribimos "que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva. Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto".

A la hora de establecer dicha relación causal entre el factor protegido y el perjuicio causado, el TC ha valorado reiteradamente que el factor temporal entre el ejercicio de la acción judicial y la adopción de la medida empresarial es un dato relevante a tener en cuenta (así, en STC 183/2015).

En el presente caso el trabajador demandante únicamente acredita haber ejercido acciones judiciales en defensa de sus derechos con carácter previo a su despido, lo que no constituye por sí mismo un indicio suficiente de que precisamente dichas reclamaciones hayan sido las causantes de su despido pues, como hemos expuesto, la jurisprudencia constitucional excluye que la mera alegación de tales reclamaciones con anterioridad al despido constituya siquiera indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad, sino que ha de aportarse un conjunto de hechos que expongan un panorama indiciario de que la intencionalidad del despido radica en aquéllas reclamaciones, sin embargo ausente en este caso, en el que el actor se limita a la afirmación retórica de que su reclamaciones han sido causa del despido, sin aportar hecho adicional alguno (indicio) que apoye tal afirmación, por lo que se desestima el motivo de recurso.

SÉPTIMO: Respecto a la improcedencia del despido, alega el recurrente la infracción de los artículos 51.1 c), 52 c) 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sin relación alguna con ello, sostiene que el Ministerio Fiscal alegó en el acto del juicio litispendencia respecto al procedimiento en el que se discute la categoría profesional del actor, lo que no ha sido resuelto en la sentencia, que por ello incurre en incongruencia omisiva. Tal alegación, que en su caso debió ser objeto de un motivo formulado al amparo del apartado a) el citado artículo 193, determinaría la nulidad de la sentencia, efecto que sin embargo no se solicita y que por tal motivo no puede ser apreciado de oficio por esta Sala con ocasión de un recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al tribunal, lo que no es el caso, conforme dispone el segundo párrafo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además, sería preciso que se apreciase indefensión para la parte, que en este caso sólo sería de la que habiendo alegado la excepción en el acto del juicio, no obtuviera una respuesta a ella en la sentencia, esto es del Ministerio Fiscal, que sin embargo no sostiene su indefensión, ni formula recurso contra la sentencia.

Por lo demás alega el recurrente la inexistencia de causas organizativas para la sustitución en el puesto de trabajo del actor por el actual director general.

Sin embargo, el puesto de trabajo que se amortiza y en virtud del cual se produce el despido del actor por causas organizativas, no es el de director general, que nunca tuvo formalmente reconocido y cuyas funciones, atribuidas de facto,dejaría de desempeñar desde que se produce el nombramiento el 17 de mayo de 2021 de un nuevo director general (encontrándose el actor entonces en situación de incapacidad temporal, en la que permaneció casi sin solución de continuidad hasta su despido), sino que el puesto de trabajo en el que se le despide es el correspondiente a su subyacente relación laboral común, como director comercial. Debemos tener en cuenta que la comunicación extintiva expresa tanto la extinción de la relación laboral de alta dirección del actor, por desistimiento empresarial, que como tal no requiere de la expresión de causa, como de su relación laboral común, cuyas causas se exponen ampliamente en la carta.

En esencia, las causas por las que el actor es despedido y son estimadas como acreditadas por la sentencia recurrida, consisten en que, ante la apreciación de que el actor soportaba una excesiva carga de trabajo por las funciones directivas que había asumido, se decidió contratar a un director general para España y Portugal el 17 de mayo de 2021, puesto vacante y cuyas funciones venía realizando el actor, junto a las propias de su puesto de director comercial. Asimismo, debido a la incapacidad temporal del actor desde diciembre de 2020, salvo un breve periodo de tiempo en octubre de 2021, se habían resignado sus funciones a la jefa de administración ( Leonor), a la jefa de ventas del grupo empresarial al que pertenece la demandada (Anja Sorensen) y al resto del equipo comercial de la empresa, bajo la dirección del nuevo director general, que ha asumido, junto a dicho equipo, las funciones comerciales propias del cargo de director comercial del actor. De esta forma, el alta médica del actor puso de manifiesto una duplicidad de funciones respecto al puesto que ostentaba, que aconsejaban la supresión del mismo. En definitiva se ha procedido a una nueva organización de la estructura funcional de la sociedad demandada, que ha determinado el innecesario mantenimiento del puesto de trabajo de director comercial del actor, a la par que el resto de sus funciones directivas han sido asumidas por el nuevo director general, que ha asumido el puesto hasta entonces vacante de gerente de la empresa. Se trata por tanto de causa hábil para el despido, pues el puesto de trabajo que ostentaba el actor ha quedado vacío de contenido, el ser asumidas sus funciones por personas distintas, al haberse producido una nueva organización de la producción en la empresa, lo que constituye causa de despido según el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que acreditada dicha causa, debe ser confirmado el pronunciamiento de procedencia del despido.

OCTAVO: En cuanto a la reclamación de cantidad, se alega la vulneración de los artículos 3.1 a) y c) del Estatuto de los Trabajadores y 1156, 1256, 1284 y 1288 del Código Civil. Considera el recurrente que tiene derecho a percibir el bonus de 2021, cuya apreciación no puede depender de la exclusiva voluntad del empleador, pues era a éste al que cumplía fijar unos objetivos que nunca llegó a establecer, no pudiendo quedar el contrato a interpretación de una sola de las partes.

Sin embargo recordemos que la sentencia desestima la reclamación del actor del pago del bonus del ejercicio de 2021 porque el actor permaneció de baja médica desde el 29 de diciembre de 2020 al 20 de octubre de 2021 y desde el 28 de octubre de 2021, disfrutando vacaciones tras su reincorporación, durante las que fue despedido, por lo que no contribuyó al cumplimiento de los objetivos de 2021 que daban derecho al percibo de bonus.

Vemos por tanto que siendo este el fundamento decisorio del fallo de la sentencia recurrida no es sin embargo atacado por la recurrente, lo que aboca al fracaso del motivo de recurso examinado. En efecto, el recurso de suplicación, como ya hemos expresado, es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso, de naturaleza cuasi casacional, no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso relacionados con infracciones que contenga la sentencia. Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones en la sentencia además de las denunciadas en el recurso, no podrían ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos en que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Conforme a ello, el motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha de referirse a la infracción de las normas sustantivas aplicadas por la sentencia. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Por consiguiente, si la "ratio decidendi" de la sentencia no es combatida en el recurso, debe ser este desestimado, como acontece en el presente caso, pues aun de ser estimada la infracción alegada en el recurso, al no combatirse la razón jurídica de la sentencia asentada sin embargo en fundamento distinto al mencionado en el recurso, no podría variarse el sentido del fallo, en base al citado carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Por todo ello, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación