Sentencia Social 548/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 193/2024 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.

Frente a la sentencia que desestima sus pretensiones, se alza D. Ezequiel solicitando que se revoque la sentencia recurrida y que se estime la demanda planteada conforme el suplico de la misma. El recurso ha sido impugnado por el letrado de la fundación demandada que solicita su desestimación.

En el primer motivo de su recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, interesa la modificación fáctica de la sentencia, por lo que, con carácter previo al examen de lo solicitado, ha de recordarse lo indicado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario:

Como establece reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de casación, reflejada, entre otras en la STS/IV 5-junio-2011 (rco 158/2010) "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL- únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 - rco 198/09). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; y 26/01/10 -rco 96/09)", así como que "la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10; 18/01/11 -rco 98/09; y 20/01/11 -rco 93/10).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04)".

Interesa, en primer lugar, la parte recurrente la revisión del primer párrafo, del punto 1, del primer hecho probado de la sentencia, proponiendo la siguiente redacción para el mismo:

PRIMERO. 1. El actor ha prestado servicios laborales para la demandada (Fundación que forma parte del sector público autonómico, cuyos Estatutos constan unidos a estas actuaciones y los doy aquí por reproducidos), siempre con la categoría profesional de técnico de salud deportiva, adscrito a la Zona 27 del Programa El Ejercicio te Cuida, en el puesto específico de "preparador físico en promoción de la salud", conforme al siguiente iter contractual: ."

Modificación fáctica a la que no puede accederse porque no puede sustentarse en el documento número 8.6 que cita, por no ser hábil para ello, al tratarse de la transcripción del contenido de una página web, ni en el informe de la inspección de trabajo, porque el apartado concreto en el que se recoge la expresión que pretende adicionar, lo que recoge es el contenido de una conversación telefónica, no un hecho constatado por el funcionario de la inspección. Y, en todo caso, la adición no es necesaria, porque el punto 4 del hecho probado primero 1 declara que el actor en todo el tiempo de prestación efectiva de trabajo para la demandada ha desarrollado las funciones que constan el certificado emitido por la directora gerente de la fundación y secretaria de su patronato, en el que se indica que está adscrito al programa "El Ejercicio Te Cuida" y las funciones que desempeñaba, por lo que como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

También solicita la ampliación del hecho probado primero. 2.1º, proponiendo la siguiente redacción para el mismo:

2. Importa destacar que:

1º En aplicación del Acuerdo reflejado en el Acta de la reunión ordinaria del Patronato de la Fundación demandada y fechada el 1.XII.2015, para sus diversas contrataciones laborales con la misma, el actor hubo de pasar favorablemente un procedimiento de selección respetuoso con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

En lo que aquí interesa, era requisito imprescindible para poder tomar parte en dicho procedimiento selectivo era estar en posesión de la licenciatura o gradeo en ciencias de la actividad física y del deporte o titulación equivalente y homologada en España a efectos laborales. Titulación que, en efecto posee el actor.

Lo que interesa el recurrente es la introducción de la expresión "requisito imprescindible", pero esta adición resulta innecesaria, toda vez que la sentencia impugnada en dicho hecho ya hace constar que uno de los requisitos para poder tomar parte en el procedimiento selectivo era estar en posesión del título, sin que se alcance a comprender en qué medida la precisión que se pretende añadir podría variar el significado del hecho probado y, en definitiva, el fallo de la sentencia.

Por último, también solicita la ampliación del hecho probado primero. 2. 3º, proponiendo la siguiente redacción para el primer párrafo del mismo:

3º Precisamente una vez presentada la demanda, en el DOE de fecha 15.XII.2022, fue publicado el Acuerdo adoptado por la Comisión negociadora del V Convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Extremadura, alcanzado el 18.XI.2022, y que introdujo en dicha norma paccionada las siguientes modificaciones:

Modificación que también es innecesaria, porque se pretende hacer constar que la publicación del Acuerdo de la Comisión negociadora del V Convenio se llevó a cabo después de que se presentara la demanda que dio lugar al procedimiento, pero ambas datas, la de presentación de la demanda y la de publicación del Acuerdo, constan en la sentencia, por lo que basta comparar las mismas para determinar cuál se produjo primero, sin que sea necesario introducir dicha precisión en los hechos probados de la sentencia.

SEGUNDO.

En el segundo motivo de su recurso, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, invoca la el recurrente la infracción de las normas y de la jurisprudencia.

Pese a la enumeración inicial, razona la parte recurrente en el primer apartado del motivo, la infracción del artículo 18 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Extremadura.

Considera que la sentencia recurrida infringe el artículo 18 del V Convenio porque sostiene, en su fundamento de derecho primero, que el actor carece en su patrimonio jurídico del derecho a su correcto encuadramiento profesional en el grupo I del convenio, al disponer el apartado 3 de dicho precepto que en ningún caso el desempeño de tales funciones producirá el ascenso automático de categoría del trabajador ni la consolidación de las retribuciones, impidiendo los principios de acceso al empleo público que se le pueda reconocer esa incardinación que reclama y entendiendo que el único procedimiento válido para adquirir una categoría profesional superior es superar un proceso selectivo de promoción interna. Estima la parte recurrente que yerra el juzgador de instancia en su razonamiento, porque no se denuncia la realización de funciones de superior categoría, sino que lo que se pretende corregir es un mal encuadramiento desde el inicio de la relación laboral, citando la doctrina jurisprudencia que entiende que avala su pretensión, precisando que no se trata de eludir los mecanismos convencionales, ni los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino de corregir una inadecuación funcional.

La cuestión que plantea, por tanto, el recurrente es si está correctamente encuadrado en la categoría profesional que le corresponde en el V Convenio, atendida su titulación y funciones, porque la pretensión económica se ejercita en la demanda con carácter subordinado al anterior, esto es, vinculando su suerte a la estimación de la pretensión de que se le clasifique en el grupo que solicita.

La sentencia declara probado que el actor lleva prestando servicios laborales para la fundación demandada desde el año 2018, mediante la celebración de diversos contratos temporales, siendo el último de ellos el celebrado el día 6 de octubre de 2020. También declara que para sus diversas contrataciones hubo de pasar favorablemente un procedimiento de selección respetuoso con los principios de igualdad mérito, capacidad y publicidad, y que en sus sucesivas contrataciones laborales siempre le ha sido de aplicación el Convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Extremadura.

De lo expuesto ha de deducirse que el recurrente está impugnando su encuadramiento inicial en un grupo profesional, pero este se realizaría conforme a las bases de la convocatoria, pues la aplicación del V Convenio a la relación laboral determina - concretamente, por la remisión que hace el artículo 16 a) del mismo -, que se aplicara el Reglamento General de Ingreso de la Comunidad Autónoma de Extremadura, cuyos artículos 11 y 12 regulan la convocatoria de las plazas, que deben incluir las características de las plazas convocadas. Nada dice la sentencia ni la parte recurrente acerca de que la contratación no se correspondiera con lo ofertado en las convocatorias de los procesos selectivos en los que participó, por lo que ha de entenderse que fue encuadrado en la categoría que se indicó en las mismas. Y, en cualquier caso, en el momento de la contratación se le asignó una categoría y un grupo profesional que con la que ahora no está conforme, por lo que, una vez asignados inicialmente, cualquier cambio que se pretenda en los mismos, aunque se solicite con carácter retroactivo, entra dentro del ámbito de aplicación de la movilidad funcional que regula el precepto cuya aplicación cuestiona.

Movilidad funcional que no implica que, aunque se desempeñen funciones de una categoría superior, deba producirse el ascenso automático de categoría, pues para ello habrá de seguirse el procedimiento de promoción interna correspondiente. Incluso aunque el encuadramiento inicial no fuera correcto, de conformidad con lo dispuesto en el apartado B) de la Disposición Adicional Tercera del V Convenio, que establece: "No obstante, en el supuesto de que en el futuro se hiciera patente en alguna categoría profesional la inadecuación entre la adscripción al Grupo Profesional y el grupo o nivel de titulación, por la Comisión Paritaria se estudiarán las medidas que permitan articular procesos selectivos específicos de promoción que permitan la incorporación del personal laboral fijo de la referida categoría o especialidad al nuevo Grupo Profesional".

Tampoco puede entenderse que la sentencia recurrida vulnere la doctrina jurisprudencial que cita la parte recurrente, porque la reciente sentencia número 731/2024, de 23 mayo de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que reitera la doctrina jurisprudencial citada por la sentencia recurrida para desestimar las pretensiones del entonces actor y hoy recurrente, señala en su tercer fundamento de derecho:

1. - La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en relación con el mismo Convenio Colectivo al que se refiere el presente asunto, del personal laboral de la Xunta de Galicia.

2. - Como recuerda la STS 909/2022, de 15 de noviembre , rcud. 1827/2019. "La cuestión controvertida ha sido resuelta por las SSTS de 22 de septiembre de 2017, Rcud. 3177/2015; de 6 de noviembre de 2018, Rcud. 2170/2016; de 30 de junio de 2020, Rcud. 676/2018 y de 9 de febrero de 2021, Rcud. 2301/2018. En dichas sentencias explicamos que, es reiterada la doctrina jurisprudencial que ha supeditado el ascenso de categoría fundado en el desempeño de tareas superiores, a la norma legal o convencional que la regula. En la última de las sentencias citadas reiteramos que: "La consolidación de categoría prevista en el art. 23 ET está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso [...] supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas".

2.- En relación con el art. 15 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, la mencionada STS de 6 de noviembre de 2018 argumentó que el artículo 39.2 ET admite una especie de prescripción adquisitiva, de modo que el desempeño prolongado de funciones superiores a las de la propia categoría o perfil profesional permite "reclamar el ascenso", pero inmediatamente condiciona ese derecho cuanto afirma que "si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo". El mismo enfoque aparece en el artículo 24 ET conforme al que "los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio". Por su lado, el EBEP (arts. 14.c y 19.2) se remite a las previsiones del ET y a los convenios colectivos para establecer los términos de la promoción profesional de los empleados públicos sometidos a régimen laboral. En definitiva, el legislador contempla el ascenso cuando queda acreditado el desarrollo efectivo de funciones superiores a las propias del grupo o categoría, pero siempre supedita esa posibilidad al cumplimiento de lo previsto en el convenio colectivo.

Y en nuestro caso el apartado 5 del artículo 15 del Convenio Colectivo aplicable contiene una regulación inequívoca de la materia examinada consistente en: 1) Desempeñar las tareas de una categoría superior no sirve para consolidar el derecho a percibir las retribuciones correspondientes. 2) Desempeñar una categoría superior no da derecho a consolidar la misma. 3) Ese ejercicio de funciones superiores no puede valorarse como mérito de cara a la promoción interna. 4) Para consolidar una categoría superior hay que seguir el proceso selectivo regulado en el propio convenio. 5) Este sistema de ascenso es "el único procedimiento válido" para consolidar una categoría superior.

Por lo tanto, es claro que el convenio colectivo no permite el ascenso que la recurrente pretende, sino que limita la posibilidad de acceso a una categoría superior aun ejerciendo el puesto correspondiente".

3. - Sin que altere ese resultado el hecho de que el trabajador haya venido realizando funciones de categoría superior desde el inicio de la relación laboral, de forma que pudiere considerarse eventualmente como indebida la clasificación profesional inicial, por cuanto también en ese caso entran en juego los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, de los arts. 23.2 y 103. 3 CE , que impiden el reconocimiento de una categoría distinta de la correspondiente al puesto de trabajo para el que se ha superado el proceso selectivo convocado para la cobertura de una determinada plaza conforme a los requisitos y condiciones exigibles para su desempeño.

La circunstancia de que, desde el inicio de la relación laboral, la empleadora haya podido encomendar al trabajador unas funciones y tareas propias de un puesto de trabajo distinto a aquel que era objeto del proceso selectivo, darán lugar a percibir las pertinentes diferencias retributivas, pero no puede generar el efecto jurídico de reconocer una categoría profesional superior de la atribuida al puesto de trabajo que era objeto de la convocatoria del proceso selectivo superado por el trabajador.

Como en ese particular recuerda la STS 373/2023, de 24 de mayo , rcud. 346/2020, citando la STS Pleno 292/2023, de 20 de abril, rcud. 1080/2020 "La parte recurrente considera que, dado que desde el inicio de la relación laboral se han atendido otras funciones, no se está ante un supuesto de ascenso que implica haber estado desempeñando funciones de inferior categoría. Ahora bien, el desempeño de la actividad laboral no es elemento único que, en el empleo público, deba servir para calificar la situación de ascenso o no dado que la selección de personal, ya lo sea con carácter fijo o temporal, lo es previa superación y acreditación de que se poseen los conocimientos imprescindibles para el desempeño de las funciones propias del puesto al que se le va a destinar, de forma que el reconocimiento de otra categoría distinta, aunque haya desempeñado otras funciones, implicará el ascenso al ser otra inferior la que le permitió su acceso al empleo público. Esto es, tanto el acceso como el ascenso deben ser regidos por las normas que lo regulen de forma que si se quiere pretender ostentar una categoría, ya desde el inicio -acceso- o por promoción -ascenso- no es posible eludirlas.

Es más, aunque el fraude de ley que se maneja en el motivo para eludir la aplicación de la norma colectiva, pudiera entenderse como existente, tampoco permitiría el ascenso porque hasta la progresión en la carrera profesional y la promoción interna se someten a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación, tal y como dispone el art. 14.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), es que es respetado por el propio convenio colectivo. El fraude de ley en el que pueda incurrir el empleador público, en los ámbitos como el acceso al empleo o promoción profesional, no puede servir para eludir los mandatos constitucionales".

TERCERO.En un segundo apartado de este motivo, también al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se considera infringidos los artículos 6, 7, 11.1 y 17 de la Ley 15/2015, de ordenación del ejercicio de las profesiones del deporte en Extremadura.

Alega el recurrente que esta norma establece la cualificación necesaria para el ejercicio de la profesión de preparador físico, concretamente, estar en posesión del grado en ciencias de la actividad física y del deporte o licenciatura correspondiente y añade que se le contrató, tras superar un proceso selectivo, como titulado superior en ciencias del deporte, en el programa El Ejercicio te Cuida, desempeñando funciones como preparador físico de promoción de la salud. Funciones que son coincidentes con las reseñadas en el artículo 11 de la Ley para los titulados superiores de preparador físico de promoción de la salud.

Pero a pesar de citar los preceptos y de afirmar que considerando lo dispuesto en los mismos la sentencia los ha infringido, no explica de manera suficiente en qué manera lo ha hecho. Aunque señala que en la sentencia recurrida debería haberse establecido que todas y cada una de las funciones realizadas por actor se corresponden con las de la profesión de preparador físico de promoción de la salud, el mismo recurrente, en el párrafo anterior, afirma que "no se discuten, ni ha sido objeto de ello en la instancia, las funciones que se realizan ni la incardinación de tales funciones en una categoría o grupo superior, sino que la discusión se ha centrado en el fundamento de la definición de la categoría en el convenio de origen y de grupo profesional". Es decir, el propio recurrente reconoce que el objeto del procedimiento no se ha centrado en las funciones que realiza y si para su realización es necesaria una titulación superior, sino su encuadramiento profesional, debiendo añadirse que el fundamento de la resolución que se impugna es, como se ha dicho, que la pretensión ejercitada ha de encuadrarse en la movilidad funcional que regula el convenio aplicable, por lo que no puede entenderse tampoco vulnerados los preceptos citados de la Ley 15/2015.

CUARTO.

Por último, señala el recurrente que la sentencia entiende que la modificación operada en el convenio colectivo es determinante, al haber quedado ya el actor encuadrado convencionalmente a partir de los 20 días de la publicación en el DOE del convenio en el Grupo II, alegando que esta modificación, al no ser docente, no pudo ser tenida en cuenta por la sentencia de instancia.

Pero de la lectura de los razonamientos de la sentencia se deduce que la referencia a la modificación convencional y al encuadramiento en el Grupo II se hace como hipótesis y a efectos dialécticos, estableciendo la sentencia recurrida claramente, y sin ninguna ambigüedad, en el último párrafo del segundo fundamento jurídico, que el actor no ha sido incardinado en el grupo II por la Comisión Negociadora del V Convenio, por lo que si el magistrado de instancia considera que no está incardinado en dicho grupo, no puede haber cometido la vulneración que se denuncia.

En definitiva, al no haberse apreciado que la sentencia recurrida haya incurrido en las infracciones que denuncia la parte recurrente, ha de desestimarse su recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de las costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, dada su condición de beneficiario de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,