Sentencia Social 810/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 682/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-En la instancia se estima parcialmente la reclamación del actor de cantidades, en concepto de horas extraordinarias realizadas por exceso de jornada anual respecto de la convencional prevista en el año 2020, que detalla. Con el interés de la mora del 10%, por la naturaleza salarial de la deuda reclamada.

Con carácter previo al análisis de la reclamación contenida en demanda y excepciones opuestas por la empresa demandada. Se aclara por la juzgadora de instancia que obtiene su relato de la valoración conjunta de la prueba aportada por los litigantes, en especial, interrogatorio del actor y testifical propuesta por la parte actora, detrabajador de la empresa con categoría de jefe de máquinas. Así como, respecto del importe íntegro de la reclamación en concepto de horas extra realizadas en el año 2020, que en demanda se fija en 66.365,61 €, y la efectuada por igual periodo en conciliación previa de 47.015 €, teniendo en cuenta periodos de suspensión de contrato por IT y permiso de matrimonio que indica al final del hecho séptimo, estando a la reclamación de la conciliación. Ya que, por imperativo del art. 72 y 80.c) de la LRJS, considera incurre en variación substancial de la demanda respecto de aquella.

Desestimando laexcepción de prescripción de las cantidades devengadas. opuesta por la empresa, al constar reclamación previa ante el ORECLA el día 30-12-2021, de lo que la juzgadora obtiene que la retroacción anual del plazo de prescripción abarca todo el año 2020, dado que se reclama el exceso anual de jornada, para lo que hay que partir de la jornada máxima anual a realizar en el año 2020 y ver, a su finalización, el 31-12-2020, las horas extra realizadas en su caso por encima de la jornada anual pactada. Por lo que, a fecha 30-12-2021, se está dentro del plazo anual para reclamar el año 2020. A partir del 31 de diciembre y la celebración del acto de conciliación el 17-1-2022, vuelve a contar el plazo del año, interponiéndose demanda judicial el día 30-12-2022, estimando por ello no prescrita la acción de reclamación de cantidad formulada.

En cuanto a la acción formulada, considera que, el procedimiento individual seguido, está afectado por el ámbito subjetivo de previo conflicto colectivo por su directa conexión con lo allí resuelto; y, conforme a la declaración contenida en sentencia del Juzgado Social nº 4, confirmada por la sala en nuestra sentencia, es trabajo efectivo las 24 horas diarias de servicio prestadas en el remolcador grande y las realizadas de 8 h a 14 h en el remolcador secundario. El resto, es decir de 14 h a 8 h y los fines de semana en que permanecen a disposición del empleador, cuando prestan servicios en el remolcador secundario, si bien no se conceptúa como tiempo de trabajo efectivo, sí es tiempo de presencia en los términos regulados en el RD 1561/1995, como indica expresamente la sentencia del TSJ que confirma la de instancia.

Por lo tanto, está al cálculo efectuado por la parte actora en cuanto al cómputo de horas objeto de reclamación que incluyen tanto las de trabajo efectivo como las incardinadas en tiempo de presencia en ambos remolcadores. Y si bien, en función de las horas reclamadas, 2.753,76, la cantidad objeto de condena sería superior a la reclamada, 66.365,61 euros que se cuantifica en la demanda, el principio dispositivo determina en este caso que deba contraerse el monto total a los solicitado en el ORECLA, por las razones procesales antes indicadas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 35 ET en el supuesto de autos el valor de la hora extraordinaria debe equipararse a la hora ordinaria de trabajo ante la inexistencia de pacto en contrario.

Finalmente, en cuanto a si es posible detraer del total reclamado, lo percibido por el trabajador en el año 2020 en concepto de Plus de Actividad (17.311,56 euros) que opone la empresa demandada. Este plus recogido en el art. 33 del Pacto estraestatutario, concluye que compensa los tiempos de stand-by y presencia, así como el plus por beneficios. Y, de la redacción literal del precepto funda en la recurrida que dicho plus está previsto como compensación de las especiales características en que se desarrolla la prestación de servicios de los trabajadores de dicha empresa sobradamente explicitada en la sentencia del Juzgado Social nº 4 de fecha 19 agosto 2022, y de hecho en el mismo se alude expresamente a conceptos como "disponibilidad", y "permanencia periódica o continuada", por lo que se considera razonable entender que retribuye el mismo concepto por el que en este procedimiento se reclama. De tal manera que respecto a lo devengado en el año 2020 efectúa la compensación, no en relación a la minoración del precio/hora como la empresa pretende, sino por el contrario respecto al montante global postulado.

En definitiva, al total reclamado de 47.015 euros, resta 17.311,56 €, por lo que la cantidad objeto de codena asciende a 29.703,44 euros.

SEGUNDO.-Frente a esta decisión formulan recurso de suplicación la representación letrada del actor y empresa.

Con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora/recurrente interesa la modificación del hecho declarado probado cuarto de la recurrida, lo que sustenta documentalmente en la aportada por la empresa demandada (doc. 40 del expediente digital correlativo al doc. 2.a del escrito de la relación de la empresa demandada, folios 1 a 14) y conforme a su mismo hecho declarado probado quinto. Destacando los 45 días de IT en los meses de abril y mayo, en los que se reduce el plus de actividad y su importe en el mes de enero. Solicitando su redacción literal siguiente:

"Durante el año 2020, el actor percibió la cantidad de 15.170,20.-€ (a razón de 1.417,13.-€, en el mes de enero de 2020, 0,00.-€ en abril de 2020, 769,40.-€ en el mes de mayo de 2020, y 1.442,63.-€ en los restantes 9 meses), en concepto de plus de actividad fijado en el art. 33.1 del Pacto extraestatutario".

Conforme a lo preceptuado en el precepto citado en el recurso con relación al art. 196.3 de la LRJS, el recurrente precisa fundarse en documento fehaciente o prueba pericial que sin necesidad de análisis ni conjeturas evidencie error de la juzgadora en su valoración conjunta de la prueba aportada. Y, a tal efecto, la misma documental unida por la empresa demandada que sustenta el abono de determinadas cantidades en concepto de plus de actividad fijado en el pacto extraestatutario de 2005 del HP 3º, en que se afirma lo es a razón de 1.442,63 €/mes, del que obtiene el total calculado. Luego, se evidencia del contenido de las nóminas concretas de cada mes en el año 2020, en concreto, con relación al periodo de IT y permiso de paternidad del empleado relatado en el HP 5º, que no se abona el complemento en esta cuantía. Y, de entenderse que se pretende deducir el cómputo de tal complemento en la retribución de prestación de IT o mejora de convenio por esta situación con su repercusión de lo abonado antes por este mismo concepto, como luego se verá, no ha lugar, puesto que no se trata ya de la homogeneidad de conceptos a que remite la recurrida para su deducción del total reconocido. Teniendo en cuenta que, también, debe deducirse prorrateadamente el número de horas exigibles anual, así como el exceso computado, deduciendo estos periodos en la recurrida en los que no consta trabajo efectivo por estar suspendido el contrato de trabajo por la situación de IT o permiso por paternidad.

En su atención, procede, estimar la modificación fáctica propuesta (en atención a un eventual recurso frente a esta resolución pues para la decisión de la sala es intrascendente), al no corresponderse lo declarado como percibido en el año 2020 por el trabajador en concepto de plus de actividad, con el importe total calculado en la recurrida, sino con la propuesta por la parte actora/recurrente.

TERCERO.-Con igual amparo procesal, la representación letrada de la empresa demandada formula recurso de suplicación interesando la modificación del relato de la recurrida en cinco apartados. A los que debe darse inicial respuesta, pues la resolución de ambos recursos debe partir de un único relato.

1.-Interesa la adición al declarado probado quinto de la recurrida, con relación al fundamento de derecho quinto de la sentencia del procedimiento colectivo núm. 163/2022, del Juzgado Social núm. Cuatro de Santander y el hecho probado segundo de la recurrida. Fundando documentalmente su propuesta en sentencia dictada por el citado JS 4, de fecha 19 de agosto de 2022, así como la STSJ de 9-12-2022, dictada por la sala confirmatoria de aquella. Postulando su redacción siguiente:

"La jornada realmente implantada por la empresa es la siguiente:

1. En la primera y tercera semana los trabajadores permanecen embarcados las 24 horas en el remolcador grande -primer remolcador- (por tanto, permanecen embarcados 15 días al mes las 24 horas) (no controvertido).

En tales semanas realizan seis horas de trabajo ordinario de lunes a viernes entre las 08:00 y las 14:00 h.

Durante esta franja se realizan trabajos de mantenimiento y ejercicios de incendios y salvamento o maniobras programadas (no controvertido).

A las 14:00 h se inicia el periodo de descanso a bordo, que solo se interrumpe en el caso de que se requiera la realización de una maniobra de remolque programada (no controvertido).

Los fines de semana solo se realizan trabajos de operaciones programadas, no de mantenimiento (no controvertido).

La media de operaciones diarias son dos, con una duración media del servicio de 1 hora y 19 minutos, la mayor parte de las cuales se desarrolla en la jornada ordinaria (detalle de servicios obrante en los documentos nº 4 a 8 del ramo de prueba de la parte demandada).

2. En la segunda y cuarta semana los empleados prestan servicios en el remolcador secundario de lunes a viernes, con jornadas de 6 horas diarias en horario de 8 a 14 h. Durante esa franja horaria realizan operaciones programadas y tareas de mantenimiento (no controvertido). Desde las 14:00 a 08:00 h del día siguiente y los fines de semana la tripulación permanece desembarcada y localizada a disposición (no controvertido) con la obligación de acudir a base en 1 hora (Procedimiento de Control del Tráfico Marítimo en Aguas del Puerto de Santander).

El número de operaciones fuera de jornada ordinaria tiene un promedio de 10 mensuales, 5 por turno. La media de operaciones diarias son 0,49 con una duración media del servicio de 1 hora y 8 minutos (detalle de servicios).

3. Tras 28 días de embarque efectivo los trabajadores disfrutan de 14 días de descanso vacacional (no controvertido).

En dicho periodo los trabajadores no pueden ser llamados para atender urgencias (no controvertido)..."

Por su parte, el Fundamente Jurídico Quinto, recogía lo siguiente:

"En cambio, no ocurre lo mismo en relación al remolcador secundario, pues en tales casos, ni existe obligación de permanecer en un lugar determinado a disposición del empresario ni el tiempo de reacción (incluso acogiendo los 30 minutos que según el sindicato aplica la empresa), es tan exiguo como los ocho minutos del bombero de la precitada sentencia del TJUE. La consecuencia es que no concurre el fundamento que el propio TJUE recuerda para aplicar su doctrina, pues con un tiempo de respuesta de 30 minutos puede dedicarse a sus intereses personales y sociales sin que las limitaciones impuestas al trabajador afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente su tiempo para dedicarlo a sus propios intereses. No debe confundirse esta circunstancia con las limitaciones propias de una guardia localizada, que, si bien implica que esté accesible permanentemente, el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales, tal y como recuerda el TJUE en dicha sentencia.

Además, en el presente caso, concurre otro factor importante, considerado por el TJUE para valorar si estamos ante tiempo de trabajo, como es la baja frecuencia media con la que se requiere a los trabajadores durante una guardia. En efecto, conforme a los detalles de los servicios aportados como documentos nº 4 a 8 del ramo de prueba de la parte demandada, el número de operaciones fuera de la jornada ordinaria en el segundo remolcador tiene un promedio de 10 mensuales, 5 por turno, siendo la duración media del servicio de 1 hora y 8 minutos.

En consecuencia, las horas de presencia realizadas en el remolcador pequeño no deben considerarse tiempo efectivo de trabajo".

Conforme a los preceptos que sustentan el recurso con relación a la misma doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrente que destaca el carácter extraordinario del formulado, puesto que se precisa documento fehaciente que evidencie la adición total propuesta, sin precisar conjetura alguna. Sustentado -dice- en el efecto positivo de la cosa juzgada que en la misma recurrida se expresa funda su estimación parcial de las cantidades pedidas.

Los documentos a que remite la recurrente, relativos a la sentencia de conflicto colectivo seguido y su confirmación por la sala, lo único que autorizan en el recurso es estar a su íntegra literalidad (que ya admiten parte de su propuesta en cuanto a las horas de presencia en el segundo remolcador de una hora de respuesta), dada por reproducida en el mismo HP 2º de la recurrida. Lo que autoriza a estar a la misma, pero no a parciales interpretaciones que pueda realizar la parte recurrente. Volviéndose al efecto legal cuestionado de la cosa juzgada derivada del art. 160.5 LRJS, en los motivos siguientes destinados a la denuncia de infracción de normas de la recurrida, de las que, no obstante, ya se adelanta que se estima, en parte, la propuesta de la recurrente. Pero, no se estima el total de redacción pedida cuando se aleja de la literalidad de lo en las citadas sentencias se dice. Sin que sea preciso la reproducción íntegra de las mencionadas resoluciones por ser reiterativo, con lo ya declarado probado en el relato atacado.

2.-Solicita la revisión del hecho probado cuarto de la Sentencia de instancia, interesando la adición que deduce de los recibos de salario obrantes en las actuaciones (f. 1 a 14 del epígrafe 40 del expediente digital). Postulado se añada el siguiente tenor literal:

"Dado que el salario bruto anual fue de 44.218'50 euros, la diferencia entre este importe y los 17.311'56 euros correspondientes al Plus de actividad da un resultado de 26.905'30 euros, que dividido entre el total de horas de jornada máxima anual establecido para la empresa en 1.826 hace que el salario hora sea de 14'73 euros".

Esto es, sustentado en los mismos recibos de salario relativos a la estimación de la modificación fáctica propuesta por la parte actora/recurrente, ahora interesa que se calcule un importe de la hora extra anual de inferior importe al reconocido.

En su atención, puesto que no es controvertido la liquidación de salarios, prestación de IT y complemento de IT retribuida al empleado, a lo único que se puede atender en este apartado es a su literalidad. De la que, como antes se ha expuesto, la identificación que realiza la empresa/recurrente sobre complemento de IT y abono de plus de actividad (relativo al trabajo realizado en las condiciones estipuladas en el pacto extraestatutario aplicable), no es atendible, por ser una valoración de parte no sustentada en la misma documental que cita.

En su atención, no es atendible su propuesta, resultando inalterado el relato de la recurrida, modificado conforme a lo pedido por el empleado, limitando la percepción del mencionado plus a lo único documentado en las mismas nóminas unidas a las actuaciones por la empresa/recurrente. Sin que por lo demás, cite el documento del que obtiene, indubitadamente (se impugna por el trabajador) el importe anual del salario abonado.

3.-Pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho declarado probado quinto de la recurrida, sustentado documentalmente en cuadros resúmenes de nóminas y horas de trabajo efectivo (f. 40 a 45). Del siguiente tenor literal:

"Teniendo en cuenta lo anterior, los días de trabajo durante ese ejercicio fueron 320".

Volviendo al carácter extraordinario del recurso formulado, la documental en que se sustenta, consistente en resúmenes de nóminas y jornadas de la parte recurrente, carece de la fehaciencia precisa para ampliar el relato que solo debe atender a los días de baja y permiso por paternidad reconocidos, pero no a otras cuestiones no declaradas expresamente ni deducidas sin precisar análisis alguno de documento indubitado, correspondiendo en exclusiva a la juzgadora de instancia la valoración conjunta de la prueba aportada conforme a lo preceptuado en el art. 97.2 LRJS y concordantes, así como que expresamente alude a declaración de parte y testigo cuyo resultado no trasciende al recurso formulado ( SSTS/4ª de fecha 24-1-2020, rec. 3962/2016; 16-10-2018, rc. 1766/2026; y, 16-11-2015, rec. 53/2014).

4.-Solicita la ampliación del hecho declarado probado sexto, con apoyo documental en los cuadros resúmenes de nóminas y horas de trabajo efectivo por esta misma parte procesal (folios 40 a 45). Para que se añada de forma expresa el siguiente tenor literal:

"En virtud de lo recogido en el Hecho Probado anterior, en el caso del demandante, y en atención a los días de trabajo al mismo aplicables en el año 2020, su jornada máxima es de 1.600'88 horas".

Como ya se ha dicho, tales documentales no son fehacientes y, por tanto, no sustentan la modificación propuesta, conforme a lo preceptuado en el art. 196.3 LRJS.

En su atención, no se estima la adición solicitada.

5.-Por último, la empresa recurrente interesa la revisión del hecho probado séptimo de la recurrida, respecto de la pretendida rectificación del número de horas extra que se señala realizó el trabajador, en remolcador grande y secundario, sustentado documentalmente en cuadros resúmenes de nóminas y horas de trabajo efectivo. Conforme al siguiente tenor literal:

"Durante el año 2020 el demandante realizó un total de 1.227'88 horas extras".

Rectificación que, según lo ya expuesto en los precedentes apartados al no sustentarse en documento fehaciente no es atendible.

CUARTO.-Con fundamento procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora/recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos 8 y 15 del Real Decreto 1561/1995, de jornadas especiales; así como, artículos 20 y 33 del Acuerdo Rusa S.L., y jurisprudencia que estima de aplicación.

Sobre la minoración del importe total reclamado por horas extra realizadas por el empleado en 2020, considera que vulnera los mencionados preceptos por cuanto, si el plus de actividad se regula en atención a las condiciones de trabajo de los empleados y compensación de los tiempos de stan-bay y presencia, aludiendo la sentencia de conflicto colectivo a conceptos como disponibilidad y permanencia periódica continuada, pretende que dicha retribución debe entenderse como compensación de la prestación de esa particular e intensa jornada, en cómputo anual de 1826 horas de trabajo del art. 20.1 del acuerdo de 2005, y no para cubrir la prestación de horas extra por encima de la jornada anual, ni siquiera con el límite hasta las citadas horas extra superen en importe la totalidad del plus percibido. Invocando pronunciamiento precedente de la sala sobre la cuestión, contenida en la STSJ de Cantabria/Social de fecha 3-6-2024 (rec. 333/2024).

Interesando la estimación del recurso y se incremente la cantidad reconocida hasta el total reclamado, sin deducción alguna del complemento de actividad. Y, subsidiariamente, se deduzca en la cantidad indicada conforme a la revisión fáctica propuesta, en 15.170,20 €, en lugar de la cantidad reconocida.

Ciertamente, de la íntegra declaración de la sentencia de conflicto colectivo aplicada con efecto de cosa juzgada positiva en la recurrida, del art. 160.5 LRJS, no se pronuncia expresamente sobre el efecto declarado en la recurrida de la percepción por el trabajador del plus de actividad en el periodo reclamado del año 2020, que es el que responde literalmente a la retribución pactada en el art. 33 del Acuerdo extraestatutario del año 2005 a que también remite. No así, el complemento de la prestación por incapacidad temporal, no regulado en dicho art. 33 del pacto de 2005; sino en el art. 42, en el que se expresa la empresa garantizará el total bruto que viniera percibiendo el empleado, siempre que para su sustitución no sea preciso celebrar contrato de interinidad. No siendo ni la prestación percibida por el empleado ni este complemento, conceptos homogéneos susceptibles de compensación con lo aquí pedido, consistente en retribución de horas extra, por exceso de jornada anual del empleado (deducida la parte correspondiente a suspensión del contrato de trabajo), exigible ( STS/4ª 6-3-2007, rec. 5293/2005).

Siendo además el plus de actividad una retribución netamente salarial, mientras que la mejora carece de tal naturaleza ( arts. 43, 238 y siguientes LGSS/2015).

Concretando la deducción de lo percibido por el empleado en concepto de plus de actividad, conforme al art. 33 del pacto aplicable (de cuya literalidad obtiene la juzgadora la deducción de lo abonado por exceso), se expresa:

"De forma generalizada para los trabajadores y en atención a las condiciones de trabajo que requieren del trabajador una disponibilidad y un desplazamiento adicional, durante los 240 días anuales de atención de los servicios, y su permanencia periódica y/o continuada en el buque remolcador, se conviene el pago de este plus, que se devengará y abonará mensualmente en una cuantía señalada en el anexo.

Este plus compensa los tiempos de stand-by y presencia, así como el plus por beneficios".

No obstante, la aplicación e interpretación efectuada por la juzgadora del pacto aplicable a la empresa demandada admite su valoración por la sala (STS/4ª 11-3-2020, rec. 188/2018).

Y, en tal sentido, esta sala se ha pronunciado en nuestra sentencia de fecha 3-6-2024 (rec. 333/2024), en su FD 8º, aun no constando su firmeza por haber sido recurrida por la empresa demandada, cuyos argumentos legales y jurisprudenciales se dan íntegramente por reproducidos, y al no constar hechos nuevos que permitan un pronunciamiento discrepante sobre la cuestión suscitada en el recurso, siendo los mismos preceptos legales y acuerdo de empresa sometidos a la consideración de la sala. La conclusión no puede ser otra que la deducida en la sentencia precedente citada, analizando la misma literalidad del art. 33.1 del mencionado Acuerdo de 2005:

"3. La sentencia recurrida ha deducido del total adeudado las cantidades abonadas por dicho concepto en relación a los tiempos de disponibilidad. Ahora bien, dicho plus de asistencia en modo alguno puede compensar el total de horas extraordinarias realizadas en cómputo anual, como acertadamente entiende la sentencia recurrida. Tampoco pueden ser absorbidas dichas horas con los descansos pactadas (dos semanas continuas) otorgadas en función del trabajo desarrollado en el remolcador principal, ni es posible la absorción de las horas extras por el hecho de tener reducida la edad mínima para causar la pensión de jubilación, cuestión novedosa que no ha sido examinada en la instancia".

En consecuencia, no siendo compensable las cantidades abonadas como horas extra en cómputo anual, con el plus de actividad, por no ser conceptos homogéneos, habiendo incurrido la sentencia recurrida en infracción legal procede su revocación en el sentido de no ser deducible la cantidad abonada por la empresa por tal concepto de plus de actividad percibido en el periodo cuestionado. Estimándose el recurso planteado por el trabajador.

QUINTO.-Conigual amparo procesal, la empresa recurrente, denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos 20 y 33 del Acuerdo de Empresa de 2005, con relación a los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de jornadas especiales de trabajo, junto a doctrina jurisprudencial que estima de aplicación.

Para el cómputo de horas extra por encima de la jornada anual exigible, tomando las que considera probadas como efectivamente trabajadas, en ambos remolcadores. Excluyendo expresamente las horas de disponibilidad del remolcador secundario que no se consideran de trabajo efectivo, en ek FD 5º de la SJS 4 de conflicto, a diferencia de las horas en el remolcador grande -primer remolcador-.

Puesto que cuando los empleados prestan servicios en el remolcador secundario de lunes a viernes, con jornadas de 6 horas diarias en horario de 8 a 14 h. Durante esa franja horaria realizan operaciones programadas y tareas de mantenimiento (no controvertido). Desde las 14:00 a 08:00 h del día siguiente y los fines de semana la tripulación permanece desembarcada y localizada a disposición (no controvertido) con la obligación de acudir a base en 1 hora (Procedimiento de Control del Tráfico Marítimo en Aguas del Puerto de Santander). En su FJ 5º señala que las horas de disponibilidad en el remolcador secundario no deben considerarse de trabajo efectivo. Pues puede dedicarse a sus intereses personales y sociales sin que las limitaciones impuestas al trabajador afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente su tiempo para dedicarlo a sus propios intereses. Además, destaca como otro factor importante, considerado por el TJUE para valorar si estamos ante tiempo de trabajo, como es la baja frecuencia media con la que se requiere a los trabajadores durante una guardia.

Aludiendo a doctrina suplicacional contenida en la STSJ de Madrid de fecha 24-5-2023 (rec. 714/2022), aplicado analógicamente al asunto que aquí nos ocupa, esas 152,5 jornadas de trabajo supondrían horas extras compensadas por ese plus en cuantía superior a lo que reclama el demandante, por lo que ningún importe debiera abonársele en este procedimiento.

Asimismo, pretende que el sistema de trabajo suponía una importante compensación en tiempos de descanso retribuidos, con base en el Acuerdo de empresa de 2005, cuatro meses al año. Además, tiene en cuenta que el Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre, por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, reduce la edad mínima para causar la pensión de jubilación en aquellas actividades profesionales de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre en las que se acusen elevados índices de morbilidad o siniestralidad, así como en aquellas otras cuya realización implique una continua separación familiar y alejamiento del hogar.

Aludiendo a que, en este recurso, el remolque de altura tiene un coeficiente reductor a efectos de jubilación del 35%, como forma de compensar las especiales condiciones de trabajo.

Por todo lo anteriormente expuesto, existiendo un pago económico por los conceptos reclamados en la demanda (plus de actividad), a lo que debe añadirse que existe también una importante compensación en tiempos de descanso retribuidos (4 meses al año) y la aplicación de un coeficiente reductor a efectos de jubilación derivado de las especiales condiciones de trabajo en la mar. Solicita la revocación de la recurrida con absolución de la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Subsidiariamente, teniendo en cuenta cómo durante el periodo analizado (2020), la empresa abonó al trabajador en concepto de plus de actividad la cantidad de 17.311'56 €, y atendiendo al número de horas extra efectivamente realizado de 1.227'88, si se aplica el salario hora real de 14'73 €, hace un total de 18.086'68 €. Interesando que la diferencia reconocida (18.086'68 € y los 17.311'53 € abonados) sea la de 775'12 €.

En la resolución del recurso, en cuanto a la minoración del importe de horas extra anuales calculada en la recurrida y la compensación con el importe del plus de actividad, procede su desestimación de conformidad a lo ya razonado en los fundamentos jurídicos previos, estimatorio del recurso del empleado y desestimatorio de la modificación fáctica propuesta por la empresa/recurrente.

Y, en cuanto al resto, inalterado el relato de la recurrida respecto de los cálculos de exceso que sustentan el recurso, impiden realizar otro que el atendido en ella, de conformidad a la valoración global de la prueba aportada por la juzgadora de instancia.

Con la única salvedad de la literalidad de la sentencia de conflicto colectivo (FD 5º que es confirmada por la sentencia de la sala) y su forma de cálculo de las horas de trabajo efectivo que no son todas las tenidas en cuenta en la recurrida que incluyen tanto las horas de trabajo efectivo como las de presencia en ambos remolcadores. Pues, no se deduce así de lo declarado probado, fallo de la sentencia del SJS 4º de fecha y STSJ de Cantabria social del recurso 873/2022 (en el conflicto colectivo), como se analiza en el FD 6º de la sentencia de 3-6-2024 (recurso 333/2024):

"SEXTO. - Recurso del actor: reclamación de horas extras.

1. En el terreno del debate jurídico denuncia el actor, en primer lugar, la infracción de los artículos 8 y 15 del Real Decreto 1561/1995 de jornadas especiales de trabajo, así como los artículos 20.1 y 33 del Acuerdo de RUSA Santander, S.L., y la jurisprudencia aplicable.

2. Sostiene la parte recurrente en un confuso motivo que, debe computarse como tiempo de trabajo efectivo, el tiempo de disponibilidad o presencia fijado cuando el turno corresponde con el remolcador pequeño, por ser el tiempo de respuesta para el caso de incorporación de 30 minutos, extremo este que no ha quedado demostrado, al constar probado que el tiempo de incorporación era de una hora. Subsidiariamente interesa una cantidad inferior en atención a 736,41 horas que afirma haber realizado en el año 2021 y 3.325,25 horas de trabajo efectivo durante el 2022, extremos que no han sido probados.

3. La cuestión litigiosa ha sido abordada en la sentencia firme de conflicto colectivo del Juzgado de lo Social nº 4 de Santander de 19 de agosto de 2022 (proc. 163/2022), y confirmado por esta Sala en STSJ Cantabria de 16 de diciembre de 2022 (rec. 873/2022), en cuyo fallo -reproducido en el ordinal noveno- se declara la nulidad de la práctica empresarial consistente en que los trabajadores efectúen horas de presencia (de 14 a 8 h y los fines de semana tanto en el remolcador principal como en el secundario, 244 días al año) que excedan de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes. Y se declara que constituye tiempo efectivo de trabajo las horas de presencia (de 14 a 8 h y los fines de semana, 122 días al año) realizadas por los trabajadores en el remolcador principal; reconociendo el derecho de los trabajadores a no ser llamados para urgencias en el periodo de los 122 días restantes de descansos/vacaciones.

En dichas sentencias se alude a la doctrina del TJUE con cita de la sentencia de 21 de febrero de 2018 según la cual se debe considerar que, las horas de tiempo de presencia deben de ser tratadas como tiempo de trabajo y, para no ser reiterativos, nos remitimos a los fundamentos jurídicos de las citadas sentencias. En ellas se afirma que, el tiempo que los trabajadores han de permanecer en el primer remolcador (el grande) fuera de la jornada, constituye tempo efectivo de trabajo pues han de permanecer en el remolcador a disposición del empresario para realizar maniobras de remolque programadas que se precisen. Pero respecto al segundo remolcador (el secundario) la tripulación permanece desembarcada y localizada a disposición con la obligación de acudir a base en una hora desde la llamada.

4. En atención a que el tiempo de respuesta a la llamada de la empresa es de una hora y a que se da por probada la baja frecuencia media con la que se requiere a los trabajadores durante una guardia, en concreto, un promedio de 10 mensuales, 5 por turno, siendo la duración media del servicio de 1 hora y 8 minutos, no se considera que la retribución deba ser superior a la reconocida. Más, cuando no ha prosperado la revisión fáctica interesada por la parte actora. Por ello, no existiendo error valorativo en la instancia no es posible reconocer un número superior de horas extraordinarias a las que han sido acogidas por el magistrado a quo, lo que conduce a rechazar el motivo esgrimido".

En definitiva, sin posibilidad de alterar lo ya resuelto en el conflicto colectivo en que se dicta la sentencia que sustenta la decisión de la instancia, por la vía de un nuevo cómputo de jornadas ni por la vía de revisión fáctica ni jurídica propuesta, más allá de lo literalmente deducido de ellas ( STS/4ª de 18-7-2017, rec. 1577/2015).

En cuyos términos literales no se deben computar ambos periodos trabajados de permanencia en ambos remolcadores, como tiempo de trabajo efectivo, necesario para la superación calculada en la recurrida de la jornada anual exigible, sino solo en el remolque principal.

Tampoco, siguiendo la doctrina expuesta por la sala en la precedente sentencia sobre el análisis del mismo acuerdo de empresa sometido a su consideración en este recurso. Aunque es cierto que en la reclamación de horas extras del actor, con relación a la aplicación e interpretación de los artículos 8 y 15 del Real Decreto 1561/1995 de jornadas especiales de trabajo, así como los artículos 20.1 y 33 del Acuerdo de RUSA Santander, S.L., y la jurisprudencia aplicable. Respecto de lo que debe entenderse por trabajo tiempo de trabajo efectivo, el tiempo de disponibilidad o presencia fijado cuando el turno corresponde con el remolcador pequeño, por ser el tiempo de respuesta para el caso de incorporación superior a 30 minutos (de una hora), extremo este (que tambien en el segundo remolcador el tiempo de respuesta fuese inferior al indicado límite). Al constar probado que el tiempo de incorporación era de una hora, en el remolque subsidiario que en la recurrida de conformidad a la demanda se computa.

La cuestión litigiosa abordada en el conflicto colectivo seguido y por la misma sala, respecto de reclamación de otro empleado, referidas, lleva a excluir del cómputo para el cálculo de las horas extra realizadas en el año 2020, las de presencia en el remolcador secundario, un total según papeleta, acto de conciliación y demanda judicial de 102 jornadas y 1584 horas, a razón de 24,1 €/hora, lo que supone la deducción de un total de 38.174,4 €, del importe reclamado en demanda (que sustenta la recurrida), lo que supone un total de 28.190,6 €, con el 10% de intereses de demora por su naturaleza salarial.

Por debajo de la cantidad concretada en conciliación a que, como límite, se atiene por variación substancial de la demanda, la recurrida. Puesto que a su cómputo de jornada efectiva y horas de presencia en remolcador principal e importe de hora extra se atiene la recurrida en su inalterado relato (HHPP 1º, 5º, 6º y 7º), rebajando del total de 66.365,61 €, sobre 2.753,76 horas extra, a las realizada efectivas y en el remolcador principal como disponibilidad.

En su atención, procede la estimación parcial del recurso formulado por la empresa y el formulado por el empleado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,