Sentencia Social 2012/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 807/2025 de 18 de noviembre del 2025

PRIMERO:El demandante fue objeto de despido disciplinario por resolución del Ayuntamiento de Langreo adoptada el 10 de julio de 2024 y notificada el 15 de julio. Aquél interpuso demanda frente a la decisión extintiva en la que reclamaba la nulidad del despido o, subsidiariamente, la improcedencia, en ambos casos con readmisión y abono de los salarios de tramitación. El Juzgado de lo Social declaró la procedencia del despido por lo que desestimó la demanda y la sentencia es recurrida en suplicación por el trabajador que insiste en sus pretensiones.

El recurso es impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Ayuntamiento demandado que defienden el acierto del pronunciamiento judicial.

SEGUNDO:En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b ) LJS, el demandante solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Para dar respuesta a las peticiones revisoras del recurrente resulta preciso tener presente que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso - art. 97.2 LJS -. La doctrina, formada sobre todo en el examen de recursos de casación ordinaria pero aplicable al recurso de suplicación, por ser también un medio de impugnación extraordinario, ha fijado una serie de requisitos comunes (la diferencia entre el recurso de casación ordinaria y el de suplicación es que en aquél los hechos probados solo pueden modificarse con la prueba documental practicada y en la suplicación también se admite la prueba pericial practicada). En las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021 (rec. 195/2021), 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), entre muchas otras, se precisan esas características y requisitos:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

b) Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación.

c) La revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

d) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente.

e) Que sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que no resulte inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

TERCERO:El recurrente realiza tres propuestas de revisión fáctica:

I.- Intercalar en el hecho probado segundo el siguiente texto (en cursiva):

"SEGUNDO.- (...) Se incoaron diligencias previas el 15 de marzo de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Langreo.

Tanto el Ministerio Fiscal como las Acusaciones Particulares, acusaron al demandante de un delito contra los derechos fundamentales y libertades públicas en la modalidad de lesión a la dignidad con acciones de menosprecio y descredito del artículo 510.2.a ) y 5 del Código Penal en concurso de normas con un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal debiéndose resolver a favor del primero en aplicación del art. 8.1 CP . (...)".

Identifica como aval probatorio los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular (elemento 42 del expediente judicial, folio 37 vuelto y folio 45). Expone que delimitan los delitos de los que era acusado el demandante, dato con trascendencia directa en el expediente sancionador incoado por el Ayuntamiento de Langreo que determinó la sanción de despido.

El Ministerio Fiscal opone a todos los intentos de revisión fáctica que la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida es correcta.

El Ayuntamiento demandado también contesta de forma conjunta. Manifiesta que los cambios solicitados carecen de utilidad y aplicación; de forma especial hace hincapié en que la primera adición es intrascendente, pues lo esencial son los hechos delictivos cometidos por el demandante consignados en la sentencia penal.

La petición del demandante carece de interés objetivo para la decisión del asunto. Las calificaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en los respectivos escritos de solicitud de apertura del juicio oral no trascienden el proceso penal en el que se emitieron, del que son un elemento provisional y una vez dictada sentencia firme ha de estarse a ésta.

II.- Añadir al final del hecho probado sexto el siguiente texto (en cursiva):

"SEXTO.- (...) Tras superación de proceso selectivo, el 18 de septiembre de 2023 el actor y el Ayuntamiento conciertan contrato de trabajo indefinido fijo de plantilla para la prestación de servicios como operario de limpieza, cesando en el que ostentaba cuando dio inicio el expediente disciplinario, como operario de cementerios".

Basa la petición en el contrato de trabajo suscrito como operario de limpieza (elemento 42 del expediente judicial, folios 102 a 106), en relación con la Resolución de Alcaldía de 4 de diciembre de 2018 por la que se incoó expediente disciplinario (elemento 34 del expediente judicial, documento 3). Manifiesta que la adición tiene interés ya que el Juzgador de instancia no valora adecuadamente esa circunstancia fáctica.

La solicitud no cumple las condiciones requeridas y debe desestimarse. En el contrato de trabajo figura que el trabajador prestará servicios como operario de los servicios operativos, incluido en el grupo profesional 10, para la realización de las funciones de operario de limpieza; en la resolución municipal de incoación del expediente disciplinario se indica que el demandante es trabajador del Servicio de Cementerios. La sentencia de instancia refleja: el demandante comenzó a prestar servicios como operario de cementerios el 1 de marzo de 2011; el expediente disciplinario se abrió por hechos realizados en el desarrollo de esa actividad; y el 18 de septiembre de 2023, demandante y Ayuntamiento suscribieron contrato de trabajo indefinido fijo de plantilla para la prestación de servicios como operario de plantilla. Los documentos no proporcionan información distinta de la que de forma resumida refleja la sentencia.

III.- Añadir un nuevo hecho probado (noveno), redactado en los términos siguientes:

"El 24 de mayo de 2019 fue aprobado el Protocolo de Prevención del Acoso en el Trabajo dentro del ámbito del Ayuntamiento de Langreo que define el acoso laboral en su art. 2".

Cita como aval probatorio el Protocolo referido (elemento 42 del expediente judicial, folios 77 a 100 vuelto). Afirma que es importante para fijar el bien jurídico protegido por las infracciones imputadas al demandante.

La existencia del Protocolo no es cuestionada y su art. 2 está dedicado a definir acoso moral o psicológico, acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso laboral y conflicto laboral. Con independencia de que estas definiciones pueden ser utilizadas, el Protocolo, como se verá, no refuerza las afirmaciones del recurrente.

CUARTO:En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el art. 193 c ) LJS, el demandante denuncia la infracción de los arts. 24 y 25.1. de la Constitución Española, de los arts. 95 y 96 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y de la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional que los interpreta.

El mismo motivo de recurso es utilizado para plantear dos cuestiones diferentes:

I.- El punto de partida de las alegaciones del recurrente son las faltas disciplinarias cuya comisión se le atribuyó por el Ayuntamiento. Conviene precisarlas ahora:

En la resolución de 10 de julio de 2024 el Ayuntamiento sanciona por la comisión de dos faltas muy graves y tres faltas graves.

Las faltas muy graves son las tipificadas en el art. 95.2 b) y o) del Estatuto Básico del Empleado Público:

b) Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, identidad sexual, características sexuales, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, expresión de género, características sexuales, y el acoso moral y sexual.

o) El acoso laboral.

Las faltas graves, tipificadas en el art. 7 del Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, son:

c) Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados.

e) La grave desconsideración con los superiores, compañeros y subordinados

ñ) El atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración.

La sentencia recurrida descarta las faltas graves imputadas, "en cuanto su genérico tenor queda desplazado por las muy graves tipificadas en el art. 95 b) y o) del Estatuto Básico del Empleo Público". El Ayuntamiento demandado no cuestiona el descarte.

El recurso argumenta que la sentencia de instancia entiende cometidas ambas infracciones muy graves, al igual que la resolución sancionadora, con lo que vulnera los principios de tipicidad, especialidad y "non bis in idem". A diferencia del Juzgado de lo Penal que en la calificación de los hechos atendió al principio de especialidad y solo condenó por delito de acoso laboral, la sentencia del Juzgado de lo Social sin fundamento alguno considera que el trabajador cometió las dos faltas muy graves imputadas, no solo la de acoso laboral. Los principios de especialidad y de tipicidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador, consagrados por el Tribunal Constitucional, se han desatendidos. La consecuencia es la vulneración del principio "non bis in idem" en una doble vertiente: "ad intra", esto es, en la propia resolución administrativa que acordó el despido, en la que unos mismos hechos son tipificados doblemente; y "ad extra" puesto que hubo condena penal por un delito de acoso laboral.

El recurrente, tras aludir al Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado y al Protocolo de prevención del acoso en el ámbito de trabajo del Ayuntamiento de Langreo, subraya que el bien jurídico protegido en el delito de acoso laboral es el de integridad moral que es coincidente con el protegido en el art. 95.2.o) del EBEP. Tal como indica la jurisprudencia constitucional ( STC 234/1991, de 10 de diciembre), no puede sancionarse nuevamente al trabajador, al coincidir el bien jurídico protegido y silenciar la sentencia de instancia cual es el distinto bien jurídico protegido que pretende salvaguardarse en el EBEP.

II.- En segundo lugar, alega que la sentencia recurrida no valora la incidencia que en la decisión extintiva tiene la diferente naturaleza de la vinculación contractual del demandante con el Ayuntamiento. El art. 96.1.b) EBEP prevé el despido disciplinario para las faltas muy graves, que comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que se desempeñaban. La inhabilitación se ha aplicado a la ocupación actual del demandante, operario de limpieza, a pesar de ser una actividad laboral distinta de la realizada cuando se inició el expediente disciplinario.

A esta circunstancia añade que la sanción impuesta es desproporcionada. En el proceso penal no se le impuso pena de suspensión de empleo ni de inhabilitación especial y fue absuelto de uno de los dos delitos por los que se le acusó.

La conclusión a la que llega el recurso es que la sanción es nula o, subsidiariamente, improcedente. El efecto es la readmisión del trabajador, que el art. 96.2 EBEP establece también para el despido improcedente.

Las alegaciones del recurrente son contestadas por el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento. Este destaca que en el expediente disciplinario tramitado se cumplieron los requisitos legales y respondió a la finalidad de proteger un bien jurídico distinto del garantizado en el Código Penal, cual es la integridad y probidad del servicio público, ante el desprestigio que la actuación del trabajador supone para el Ayuntamiento. La sanción de despido está justificada, dada la índole de los hechos cometidos y tanto la petición de nulidad del despido como la de improcedencia deben desestimarse.

El Ministerio Fiscal entiende que la sentencia recurrida es conforme a derecho en la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

QUINTO:En la primera cuestión planteada el recurrente efectúa una interpretación parcial e interesada de la normativa y jurisprudencia que cita.

I.- El EBEP comprende en su ámbito de aplicación al personal laboral de las Administraciones de las entidades locales (art. 2.1). Al regular la responsabilidad disciplinaria establece en el art. 93.1: "Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto". El mismo art. 93, en su apartado 4, dispone: "El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente título, por la legislación laboral".

La Ley 2/2023, de 15 de marzo, del Principado de Asturias, de Empleo Público se aplica al personal funcionario y, en lo que proceda, al personal laboral de, entre otras Administraciones Públicas, las entidades locales, sin perjuicio de lo dispuesto en su legislación específica [art. 2.1.e)]. En el régimen disciplinario (Titulo IX) comprende al personal laboral (art. 140).

En el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Langreo 2012-2015 (BOPA de 18 de febrero de 2015), considerado aplicable durante la tramitación del expediente disciplinario, el art. 21, párrafo tercero, dispone:

"De conformidad con lo establecido en los artículos 93 a 98 y concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público, el personal laboral queda sujeto al régimen disciplinario establecido en el mismo para todos los funcionarios públicos y al que se determine en el Estatuto de los Trabajadores y las Leyes de Función Pública que lo desarrollen. En tanto el citado desarrollo legislativo se realice en su totalidad, la tipificación y graduación de las faltas disciplinarias, las sanciones, el procedimiento sancionador y cualquier otro aspecto regulador del régimen disciplinario del personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Langreo y Patronatos Municipales de él dependientes, se regirá, a todos los efectos, por la normativa reguladora del régimen disciplinario de los Funcionarios Públicos, aplicando también, de forma supletoria, lo determinado al efecto en el Estatuto de los Trabajadores con el carácter de norma incluida en Convenio Colectivo".

La preferencia aplicativa en esta materia del EBEP sobre el Estatuto de los Trabajadores y las convenios colectivos es señalada por la doctrina ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016, rec. 2501/2014, y 25 de enero de 2018, rec. 3992/2015).

II. El art. 94.1 EBEP dispone: "Las Administraciones Públicas corregirán disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio señalado en el artículo anterior cometidas en el ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de tales infracciones".

Con carácter general, el Tribunal Constitucional (sentencia 36/1985 de 8 de marzo) y el Tribunal Supremo de forma reiterada indican que "la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan en idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta". Esta doctrina, sin embargo, debe ser matizada para el personal laboral comprendido en el ámbito de aplicación del EBEP, pues su art. 94.3 establece:

"Cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración".

Esta regla (términos parecidos se utilizan en el art. 141.2 y 3 Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias) no significa la confusión o asimilación entre la responsabilidad penal y la disciplinaria. El recurrente presume que esta última tiene la misma naturaleza que aquella y la asimila también con las sanciones administrativas.

La regulación legal sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria muestra un cierto acercamiento, que se manifiesta en la regla indicada del art. 94.3 EBEP, así como en lo dispuesto en el art. 94.2:

"La potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con los siguientes principios:

a) Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos.

b) Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor.

c) Principio de proporcionalidad, aplicable tanto a la clasificación de las infracciones y sanciones como a su aplicación.

d) Principio de culpabilidad.

e) Principio de presunción de inocencia".

Ninguna norma, sin embargo, establece que la responsabilidad penal comprenda, absorba o excluya el ejercicio de la responsabilidad disciplinaria. Por el contrario, el art. 94.1 EBEP dispone: "Las Administraciones Públicas corregirán disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio señalado en el artículo anterior cometidas en el ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de tales infracciones". El art. 140 de la Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias también establece que el personal queda sujeto al régimen disciplinario establecido, "sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de la comisión de infracciones".

Las normas establecen expresamente la compatibilidad entre la responsabilidad penal derivada de unos hechos y la disciplinaria que surja de los mismos. Las sanciones impuestas en ejercicio de la potestad disciplinaria frente al personal que presta servicios en la Administración, no se equiparan o confunden con las sanciones penales. En el ámbito de las relaciones laborales, las faltas de los trabajadores tienen su causa en el incumplimiento de las obligaciones contraídas para con el empleador en virtud del contrato de trabajo. Este principio no se altera por la circunstancia de que, como es el caso, la actuación del trabajador tenga como destinatario directo otros trabajadores o personas sin relación laboral con el empleador.

III.- El recurrente invoca asimismo el principio no bis in ídem. Este principio general del derecho supone en su manifestación más conocida que no recaiga duplicidad de sanciones, administrativa y penal. Encuentra su reconocimiento constitucional en el art. 25.1 CE que reduce su eficacia a la imposición de condenas penales o de sanciones administrativas ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1984, de 23 de febrero). No es aplicable a los casos de concurrencia de sanción penal con un despido disciplinario, por la diferencia de bienes jurídicos afectados, ni las categorías o tipologías del derecho penal son aplicables al régimen disciplinario.

La subordinación del procedimiento disciplinario al proceso penal, establecida en los arts. 94.3 EBEP y 141 Ley 2/2023, tampoco supone sujeción a las calificaciones jurídicas de los hechos que realicen los órganos judiciales de lo penal. Solo los hechos declarados probados por las resoluciones penales firmes vinculan a la Administración que, por tanto, para valorarlos debe atender a los catálogos de faltas disciplinarias muy graves, graves y leves tipificadas, no a las caracterizaciones que conforme a los tipos penales reciban por los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional.

La sentencia del Juzgado de lo Penal declara que el demandante cometió un delito contra la integridad moral en el ámbito laboral, previsto y penado en el art. 173.1, párrafo segundo del Código Penal y no considera aplicable el art. 510.2.a) del Código Penal (delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución), por ser aquél más específico "y dado que los hechos se cometieron en el ámbito laboral y con actos vejatorios a una trabajadora por el hecho de ser mujer".

En el delito de acoso en el ámbito laboral por el que se condenó al demandante ( art. 173.1 Código Penal) el bien jurídico protegido es la integridad moral de la persona afectada por la conducta de hostigamiento. La dignidad e inviolabilidad de la víctima son los aspectos dominantes.

En las faltas muy graves tipificadas en el EBEP, entre ellas la de acoso laboral [ art. 95.2.o) EBEP] el aspecto predominante es el incumplimiento por el empleado público de los deberes de buena fe, atención a los intereses generales y actuación dirigida al correcto funcionamiento de la organización administrativa ( art. 52 y 53 EBEP) , contraídos con la Administración empleadora en virtud de contrato de trabajo o nombramiento. Que esta desatención se haya producido mediante actos discriminatorios o contrarios a la integridad moral de otras personas, trabajadores o no, en nada compromete la diferencia de bienes jurídicos.

IV. Es indudable que la actuación del demandante objeto de sanción, constituida por los hechos declarados probados en la sentencia dictada en el proceso penal (hecho probado tercero de la sentencia de instancia) encaja de forma plena en la falta muy grave de acoso laboral. Al hostigamiento realizado y la hostilidad exteriorizada por el demandante, de forma repetida, durante y por la prestación de servicios, desde una posición de superioridad, se unen el propósito manifiesto de humillar, aislar y excluir a Dª Enriqueta en el trabajo con la finalidad de conseguir el cambio de destino de esta trabajadora, que sufrió un daño psicológico constatado. En la creación de este clima hostil y excluyente hubo, además, colaboración de otros empleados y otra trabajadora, aspirante a un puesto, resultó asimismo afectada.

En cualquier de las definiciones de acoso laboral que se utilizan, tiene cabida esta actuación. Por aludir a alguna de las mencionadas en el proceso judicial, el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, aprobado el 6 de abril de 2011 (BOE de 1 de junio de 2011), lo define: "La exposición a conductas de violencia psicológica intensa, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo hacia una o más personas, por parte de otra/s que actúan frente a aquélla/s desde una posición de poder -no necesariamente jerárquica sino en términos psicológicos- con el propósito o el efecto de crear un entorno hostil o humillante que perturbe la vida laboral de la víctima. Dicha violencia se da en el marco de una relación de trabajo, pero no responde a las necesidades de organización del mismo; suponiendo tanto un atentado a la dignidad de la persona, como un riesgo para su salud". Igualmente, en el Protocolo de prevención del acoso en el trabajo dentro del ámbito del Ayuntamiento de Langreo se define: "Es toda conducta, declaración o solicitud que, en el lugar de trabajo o relacionado directamente con él, se realiza con una cierta reiteración y sistematicidad, pueda considerarse ofensiva, humillante, violenta o intimidatoria, siempre que se produzca en el lugar de trabajo o con ocasión de éste, y que implique el insulto, menosprecio, humillación, discriminación o coacción de la persona protegida, tanto en el ámbito psicológico, sexual y/o ideológico, pudiendo llegar a lesionar su integridad a través de la degradación de las condiciones de trabajo, cualquiera que sea el motivo que lleve a la realización de esa conducta".

En términos aún más amplios se caracteriza en el Convenio 190 de la OIT, de 21 de junio de 2019, sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, al que se adhirió España mediante instrumento de 8 de marzo de 2022 (BOE de 16 de junio de 2022): "La expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género" [art. 1.1.a)]

Los hechos acreditados ponen asimismo de relieve la conexión del acoso con la condición de mujer de la trabajadora afectada. Las expresiones proferidas por el demandante contra Dª Enriqueta en particular y las mujeres en general, además de vejatorias muestran que el trato discriminatorio por razón de sexo fue un factor presente en los acontecimientos acreditados. Entra dentro de las definiciones de discriminación directa por razón de sexo y acoso por razón de sexo establecidas en los arts. 6.1 y 3, 7.2 y 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

Artículo 6:

"1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable (...).

3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo".

Artículo 7:

"2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo".

La diferencia entre acoso discriminatorio por razón de sexo y acoso laboral puede tener efectos en ciertas materias, pero no en el régimen disciplinario pues ambos están tipificados como faltas muy graves [ art. 95.2.b) y o) EBEP y art. 142.2.b) y o) Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias), facultan para imponer la sanción de despido [ art. 96.1.b) EBEP y art. 143.1.A.b) Ley 2/2023) y, tratándose de los mismos hechos, no pueden originar más de una sanción. La preferencia por la calificación de acoso laboral, más específica como consecuencia de producirse los hechos en el entorno de trabajo y en conexión con éste, no impide que para determinar la sanción se haya de tener en cuenta los hechos en su integridad y su sentido jurídico conjunto.

Estos hechos y su significado jurídico son suficientemente expresivos de la gravedad, culpabilidad e intencionalidad de la actuación del demandante. La aplicación de los principios recogidos en el art. 94.2 EBEP, entre ellos el de proporcionalidad al valorar la conducta y al decidir la sanción adecuada, así como la previsión contemplada en el art. 96.3 EBEP ("El alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación"), llevan a coincidir con el Juzgador de instancia en que el despido disciplinario es una sanción ajustada a los hechos realizados.

SEXTO:En la segunda cuestión jurídica planteada en el recurso, la celebración de un nuevo contrato de trabajo entre las partes impide según el demandante sancionarle con el despido disciplinario.

I.- El EBEP regula en el art. 96.1 las sanciones que pueden imponerse por razón de las faltas cometidas. En sus apartados a) y b) incluye:

"a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves.

b) Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban".

El tenor literal de la norma, con el uso de un tiempo verbal de futuro, indica que la inhabilitación es un efecto de la sanción y nace una vez impuesta. Es una consecuencia similar a la prevista para la sanción de separación del servicio en el art. 56.1 d) EBEP donde se configura como uno de los requisitos para poder participar en los procesos selectivos de acceso al empleo público:

"No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público".

En la Ley 2/2023, de 15 de marzo, de Empleo Público de Asturias, ese matiz se aprecia también. En el art. 143.1, al establecer el catálogo de sanciones, dentro de las muy graves menciona en los dos primeros lugares la separación del servicio y el despido, sin más añadidos. La norma se complementa con el art. 56, "Causas de pérdida de la condición de personal funcionario de carrera y de personal laboral fijo", cuyo apartado 2 señala: "La pérdida de la condición de personal laboral fijo se producirá por cualquiera de las causas de extinción del contrato de trabajo previstas en la normativa laboral". Es por lo demás obvio que también los contratos de trabajo temporales de los empleados públicos se extinguen por las causas de extinción previstas en la normativa laboral, una de ellas el despido disciplinario.

Es el art. 43.1 d) de la Ley 2/2023, el dedicado a reflejar que la inhabilitación es una consecuencia del despido ya que, "de conformidad con la legislación básica para poder participar en los procesos selectivos de personal, para el acceso a la condición de personal empleado público, será necesario reunir los siguientes requisitos: (...) d) No haber sido sancionado con carácter firme con la separación del servicio, el despido disciplinario o la revocación del nombramiento por sanción, mediante expediente disciplinario, del servicio de cualquiera de las Administraciones públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las comunidades autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de personal funcionario o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público".

El despido disciplinario extingue la relación laboral desde la fecha en que se produce, sin eficacia retroactiva y únicamente a partir de la extinción del vínculo surge la inhabilitación para el ejercicio de funciones similares. El recurso no atiende a lo dispuesto en la norma invocada, pues lo que rechaza es la posibilidad de despido disciplinario por parte del Ayuntamiento de Langreo una vez celebrado un nuevo contrato de trabajo con éste.

La sentencia recurrida deja constancia del contrato de trabajo indefinido fijo de plantilla celebrado por el demandante con el Ayuntamiento de Langreo el 18 de septiembre de 2023, pero también atiende al hecho de una prestación de servicios ininterrumpida desde el 1 de marzo de 2011. En el nuevo contrato no ve obstáculo para el despido disciplinario que "se halla plenamente justificado por el comportamiento acreditado de quien con grave iniquidad se ha desenvuelto respecto de una compañera de trabajo, sanción que ope legis( art. 96.1 b EBEP) comporta la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que se desempeñaban".

Así pues, coincide con lo expuesto en que la inhabilitación a que se refiere el art. 96.1.b) EBEP es un efecto asociado al despido pero posterior a éste.

II.- La idea motriz del recurrente es que la suscripción de un contrato de trabajo distinto del que daba cobertura a la prestación de servicios con el Ayuntamiento demandado cuando cometió los hechos imputados, y para una ocupación diferente, no permite adoptar la sanción de despido o justifica la imposición de una menos grave.

Falta, sin embargo, en el recurso un desarrollo argumental y una cita normativa o jurisprudencial que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 196.2 LJS, constituyan el fundamento mínimo de una tesis de esa naturaleza. Sin estas condiciones la decisión judicial recurrida no se desautoriza y cuenta con una razón consistente: en la relación entre las partes coexisten la celebración sucesiva de contratos laborales con la prestación ininterrumpida de trabajo y esta continuidad, asumida por las partes y con beneficios para ambas, permite el ejercicio de la potestad disciplinaria por las actuaciones efectuadas durante su desenvolvimiento con plena aplicación de los principios y efectos que la regulan. Es un criterio presente en la tramitación del expediente disciplinario por el Ayuntamiento demandado: "(...) lo que se está sancionado en el presente expediente administrativo es la conducta llevada a cabo por el alegante, que ocasiona un grave perjuicio y demérito para el Ayuntamiento, que como se expondrá más adelante es el interés que con este expediente se intenta proteger y que existirá en tanto se mantenga la relación laboral del alegante con el Ayuntamiento, tal y como se manifestaba en el pliego de cargos donde expresamente se señalaba que se trataba de "proteger la integridad del servicio público y la probidad del servidor público, con el objeto de garantizar la efectividad del servicio que exige el artículo 103 de la Constitución ".Es evidente que ese interés protector y garantista del servicio público afectado se mantiene en tanto exista esa relación laboral con esta Administración, con independencia del contrato que haya dado lugar a la misma" (Propuesta de Decreto del Órgano Instructor y Propuesta de resolución modificada, documentos 135 y 140 del expediente disciplinario).

La mencionada falta de desarrollo argumental se hace aún más manifiesta en la referencia a la ocupación diferente desempeñada por el demandante a partir del contrato de trabajo suscrito en el año 2023. Con ella el recurso pretende marcar la diferencia con "el ejercicio de funciones similares" para el que la sanción de despido inhabilita. Afirma, sin embargo, tal distinción sin análisis, ni exponiendo una interpretación normativa o jurisprudencial ajustada a los requisitos del recurso de suplicación (arts. 190.2, 193 y 196.2 y 3 LJS) .

En los preceptos del EBEP y de la Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias que recogen la inhabilitación para "el ejercicio de funciones similares" no se precisa el alcance de estos términos. El sentido propio de las palabras, primer criterio interpretativo ( art. 3.1 Código Civil) lo acota algo, pero es insuficiente pues no solo comprende la realización de las mismas funciones, sino también la de tareas que tengan semejanza o analogía con las previamente ejecutadas. Exige por tanto una ampliación del análisis en el que entran en juego otros elementos, como los relativos al sistema de clasificación profesional vigente y, siendo el empleador una Administración, la relación de puestos de trabajo aprobada. En el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Langreo su anexo VIII recoge la que identifica como "Relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Langreo Actual" y dentro del Área Servicios Operativos, incluye los puestos de operario de obras, operario de cementerios y operario de limpieza pública, en todos los cuales prestó servicios el demandante: cuando se realizaron los hechos imputados trabajaba como operario de cementerios, tras el inicio del expediente administrativo, a él y a otros compañeros se les encomendaron funciones de operario de obras para apartarlos de la víctima del acoso y según el nuevo contrato de trabajo presta servicios como operario de los servicios operativos, grupo profesional 10, funciones de operario de limpieza.

Por tanto, la falta de similitud de las funciones no puede aceptarse con su mera afirmación, ni el Tribunal de Suplicación puede de oficio construir los argumentos a favor y su base normativa o jurisprudencial, con lo que asumiría funciones de parte ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017, rec. 2351/2016).

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

PRIMERO:El demandante fue objeto de despido disciplinario por resolución del Ayuntamiento de Langreo adoptada el 10 de julio de 2024 y notificada el 15 de julio. Aquél interpuso demanda frente a la decisión extintiva en la que reclamaba la nulidad del despido o, subsidiariamente, la improcedencia, en ambos casos con readmisión y abono de los salarios de tramitación. El Juzgado de lo Social declaró la procedencia del despido por lo que desestimó la demanda y la sentencia es recurrida en suplicación por el trabajador que insiste en sus pretensiones.

El recurso es impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Ayuntamiento demandado que defienden el acierto del pronunciamiento judicial.

SEGUNDO:En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b ) LJS, el demandante solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Para dar respuesta a las peticiones revisoras del recurrente resulta preciso tener presente que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso - art. 97.2 LJS -. La doctrina, formada sobre todo en el examen de recursos de casación ordinaria pero aplicable al recurso de suplicación, por ser también un medio de impugnación extraordinario, ha fijado una serie de requisitos comunes (la diferencia entre el recurso de casación ordinaria y el de suplicación es que en aquél los hechos probados solo pueden modificarse con la prueba documental practicada y en la suplicación también se admite la prueba pericial practicada). En las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021 (rec. 195/2021), 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), entre muchas otras, se precisan esas características y requisitos:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

b) Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación.

c) La revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

d) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente.

e) Que sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que no resulte inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

TERCERO:El recurrente realiza tres propuestas de revisión fáctica:

I.- Intercalar en el hecho probado segundo el siguiente texto (en cursiva):

"SEGUNDO.- (...) Se incoaron diligencias previas el 15 de marzo de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Langreo.

Tanto el Ministerio Fiscal como las Acusaciones Particulares, acusaron al demandante de un delito contra los derechos fundamentales y libertades públicas en la modalidad de lesión a la dignidad con acciones de menosprecio y descredito del artículo 510.2.a ) y 5 del Código Penal en concurso de normas con un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal debiéndose resolver a favor del primero en aplicación del art. 8.1 CP . (...)".

Identifica como aval probatorio los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular (elemento 42 del expediente judicial, folio 37 vuelto y folio 45). Expone que delimitan los delitos de los que era acusado el demandante, dato con trascendencia directa en el expediente sancionador incoado por el Ayuntamiento de Langreo que determinó la sanción de despido.

El Ministerio Fiscal opone a todos los intentos de revisión fáctica que la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida es correcta.

El Ayuntamiento demandado también contesta de forma conjunta. Manifiesta que los cambios solicitados carecen de utilidad y aplicación; de forma especial hace hincapié en que la primera adición es intrascendente, pues lo esencial son los hechos delictivos cometidos por el demandante consignados en la sentencia penal.

La petición del demandante carece de interés objetivo para la decisión del asunto. Las calificaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en los respectivos escritos de solicitud de apertura del juicio oral no trascienden el proceso penal en el que se emitieron, del que son un elemento provisional y una vez dictada sentencia firme ha de estarse a ésta.

II.- Añadir al final del hecho probado sexto el siguiente texto (en cursiva):

"SEXTO.- (...) Tras superación de proceso selectivo, el 18 de septiembre de 2023 el actor y el Ayuntamiento conciertan contrato de trabajo indefinido fijo de plantilla para la prestación de servicios como operario de limpieza, cesando en el que ostentaba cuando dio inicio el expediente disciplinario, como operario de cementerios".

Basa la petición en el contrato de trabajo suscrito como operario de limpieza (elemento 42 del expediente judicial, folios 102 a 106), en relación con la Resolución de Alcaldía de 4 de diciembre de 2018 por la que se incoó expediente disciplinario (elemento 34 del expediente judicial, documento 3). Manifiesta que la adición tiene interés ya que el Juzgador de instancia no valora adecuadamente esa circunstancia fáctica.

La solicitud no cumple las condiciones requeridas y debe desestimarse. En el contrato de trabajo figura que el trabajador prestará servicios como operario de los servicios operativos, incluido en el grupo profesional 10, para la realización de las funciones de operario de limpieza; en la resolución municipal de incoación del expediente disciplinario se indica que el demandante es trabajador del Servicio de Cementerios. La sentencia de instancia refleja: el demandante comenzó a prestar servicios como operario de cementerios el 1 de marzo de 2011; el expediente disciplinario se abrió por hechos realizados en el desarrollo de esa actividad; y el 18 de septiembre de 2023, demandante y Ayuntamiento suscribieron contrato de trabajo indefinido fijo de plantilla para la prestación de servicios como operario de plantilla. Los documentos no proporcionan información distinta de la que de forma resumida refleja la sentencia.

III.- Añadir un nuevo hecho probado (noveno), redactado en los términos siguientes:

"El 24 de mayo de 2019 fue aprobado el Protocolo de Prevención del Acoso en el Trabajo dentro del ámbito del Ayuntamiento de Langreo que define el acoso laboral en su art. 2".

Cita como aval probatorio el Protocolo referido (elemento 42 del expediente judicial, folios 77 a 100 vuelto). Afirma que es importante para fijar el bien jurídico protegido por las infracciones imputadas al demandante.

La existencia del Protocolo no es cuestionada y su art. 2 está dedicado a definir acoso moral o psicológico, acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso laboral y conflicto laboral. Con independencia de que estas definiciones pueden ser utilizadas, el Protocolo, como se verá, no refuerza las afirmaciones del recurrente.

CUARTO:En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el art. 193 c ) LJS, el demandante denuncia la infracción de los arts. 24 y 25.1. de la Constitución Española, de los arts. 95 y 96 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y de la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional que los interpreta.

El mismo motivo de recurso es utilizado para plantear dos cuestiones diferentes:

I.- El punto de partida de las alegaciones del recurrente son las faltas disciplinarias cuya comisión se le atribuyó por el Ayuntamiento. Conviene precisarlas ahora:

En la resolución de 10 de julio de 2024 el Ayuntamiento sanciona por la comisión de dos faltas muy graves y tres faltas graves.

Las faltas muy graves son las tipificadas en el art. 95.2 b) y o) del Estatuto Básico del Empleado Público:

b) Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, identidad sexual, características sexuales, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, expresión de género, características sexuales, y el acoso moral y sexual.

o) El acoso laboral.

Las faltas graves, tipificadas en el art. 7 del Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, son:

c) Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados.

e) La grave desconsideración con los superiores, compañeros y subordinados

ñ) El atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración.

La sentencia recurrida descarta las faltas graves imputadas, "en cuanto su genérico tenor queda desplazado por las muy graves tipificadas en el art. 95 b) y o) del Estatuto Básico del Empleo Público". El Ayuntamiento demandado no cuestiona el descarte.

El recurso argumenta que la sentencia de instancia entiende cometidas ambas infracciones muy graves, al igual que la resolución sancionadora, con lo que vulnera los principios de tipicidad, especialidad y "non bis in idem". A diferencia del Juzgado de lo Penal que en la calificación de los hechos atendió al principio de especialidad y solo condenó por delito de acoso laboral, la sentencia del Juzgado de lo Social sin fundamento alguno considera que el trabajador cometió las dos faltas muy graves imputadas, no solo la de acoso laboral. Los principios de especialidad y de tipicidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador, consagrados por el Tribunal Constitucional, se han desatendidos. La consecuencia es la vulneración del principio "non bis in idem" en una doble vertiente: "ad intra", esto es, en la propia resolución administrativa que acordó el despido, en la que unos mismos hechos son tipificados doblemente; y "ad extra" puesto que hubo condena penal por un delito de acoso laboral.

El recurrente, tras aludir al Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado y al Protocolo de prevención del acoso en el ámbito de trabajo del Ayuntamiento de Langreo, subraya que el bien jurídico protegido en el delito de acoso laboral es el de integridad moral que es coincidente con el protegido en el art. 95.2.o) del EBEP. Tal como indica la jurisprudencia constitucional ( STC 234/1991, de 10 de diciembre), no puede sancionarse nuevamente al trabajador, al coincidir el bien jurídico protegido y silenciar la sentencia de instancia cual es el distinto bien jurídico protegido que pretende salvaguardarse en el EBEP.

II.- En segundo lugar, alega que la sentencia recurrida no valora la incidencia que en la decisión extintiva tiene la diferente naturaleza de la vinculación contractual del demandante con el Ayuntamiento. El art. 96.1.b) EBEP prevé el despido disciplinario para las faltas muy graves, que comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que se desempeñaban. La inhabilitación se ha aplicado a la ocupación actual del demandante, operario de limpieza, a pesar de ser una actividad laboral distinta de la realizada cuando se inició el expediente disciplinario.

A esta circunstancia añade que la sanción impuesta es desproporcionada. En el proceso penal no se le impuso pena de suspensión de empleo ni de inhabilitación especial y fue absuelto de uno de los dos delitos por los que se le acusó.

La conclusión a la que llega el recurso es que la sanción es nula o, subsidiariamente, improcedente. El efecto es la readmisión del trabajador, que el art. 96.2 EBEP establece también para el despido improcedente.

Las alegaciones del recurrente son contestadas por el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento. Este destaca que en el expediente disciplinario tramitado se cumplieron los requisitos legales y respondió a la finalidad de proteger un bien jurídico distinto del garantizado en el Código Penal, cual es la integridad y probidad del servicio público, ante el desprestigio que la actuación del trabajador supone para el Ayuntamiento. La sanción de despido está justificada, dada la índole de los hechos cometidos y tanto la petición de nulidad del despido como la de improcedencia deben desestimarse.

El Ministerio Fiscal entiende que la sentencia recurrida es conforme a derecho en la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

QUINTO:En la primera cuestión planteada el recurrente efectúa una interpretación parcial e interesada de la normativa y jurisprudencia que cita.

I.- El EBEP comprende en su ámbito de aplicación al personal laboral de las Administraciones de las entidades locales (art. 2.1). Al regular la responsabilidad disciplinaria establece en el art. 93.1: "Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto". El mismo art. 93, en su apartado 4, dispone: "El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente título, por la legislación laboral".

La Ley 2/2023, de 15 de marzo, del Principado de Asturias, de Empleo Público se aplica al personal funcionario y, en lo que proceda, al personal laboral de, entre otras Administraciones Públicas, las entidades locales, sin perjuicio de lo dispuesto en su legislación específica [art. 2.1.e)]. En el régimen disciplinario (Titulo IX) comprende al personal laboral (art. 140).

En el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Langreo 2012-2015 (BOPA de 18 de febrero de 2015), considerado aplicable durante la tramitación del expediente disciplinario, el art. 21, párrafo tercero, dispone:

"De conformidad con lo establecido en los artículos 93 a 98 y concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público, el personal laboral queda sujeto al régimen disciplinario establecido en el mismo para todos los funcionarios públicos y al que se determine en el Estatuto de los Trabajadores y las Leyes de Función Pública que lo desarrollen. En tanto el citado desarrollo legislativo se realice en su totalidad, la tipificación y graduación de las faltas disciplinarias, las sanciones, el procedimiento sancionador y cualquier otro aspecto regulador del régimen disciplinario del personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Langreo y Patronatos Municipales de él dependientes, se regirá, a todos los efectos, por la normativa reguladora del régimen disciplinario de los Funcionarios Públicos, aplicando también, de forma supletoria, lo determinado al efecto en el Estatuto de los Trabajadores con el carácter de norma incluida en Convenio Colectivo".

La preferencia aplicativa en esta materia del EBEP sobre el Estatuto de los Trabajadores y las convenios colectivos es señalada por la doctrina ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016, rec. 2501/2014, y 25 de enero de 2018, rec. 3992/2015).

II. El art. 94.1 EBEP dispone: "Las Administraciones Públicas corregirán disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio señalado en el artículo anterior cometidas en el ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de tales infracciones".

Con carácter general, el Tribunal Constitucional (sentencia 36/1985 de 8 de marzo) y el Tribunal Supremo de forma reiterada indican que "la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan en idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta". Esta doctrina, sin embargo, debe ser matizada para el personal laboral comprendido en el ámbito de aplicación del EBEP, pues su art. 94.3 establece:

"Cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración".

Esta regla (términos parecidos se utilizan en el art. 141.2 y 3 Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias) no significa la confusión o asimilación entre la responsabilidad penal y la disciplinaria. El recurrente presume que esta última tiene la misma naturaleza que aquella y la asimila también con las sanciones administrativas.

La regulación legal sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria muestra un cierto acercamiento, que se manifiesta en la regla indicada del art. 94.3 EBEP, así como en lo dispuesto en el art. 94.2:

"La potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con los siguientes principios:

a) Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos.

b) Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor.

c) Principio de proporcionalidad, aplicable tanto a la clasificación de las infracciones y sanciones como a su aplicación.

d) Principio de culpabilidad.

e) Principio de presunción de inocencia".

Ninguna norma, sin embargo, establece que la responsabilidad penal comprenda, absorba o excluya el ejercicio de la responsabilidad disciplinaria. Por el contrario, el art. 94.1 EBEP dispone: "Las Administraciones Públicas corregirán disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio señalado en el artículo anterior cometidas en el ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de tales infracciones". El art. 140 de la Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias también establece que el personal queda sujeto al régimen disciplinario establecido, "sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de la comisión de infracciones".

Las normas establecen expresamente la compatibilidad entre la responsabilidad penal derivada de unos hechos y la disciplinaria que surja de los mismos. Las sanciones impuestas en ejercicio de la potestad disciplinaria frente al personal que presta servicios en la Administración, no se equiparan o confunden con las sanciones penales. En el ámbito de las relaciones laborales, las faltas de los trabajadores tienen su causa en el incumplimiento de las obligaciones contraídas para con el empleador en virtud del contrato de trabajo. Este principio no se altera por la circunstancia de que, como es el caso, la actuación del trabajador tenga como destinatario directo otros trabajadores o personas sin relación laboral con el empleador.

III.- El recurrente invoca asimismo el principio no bis in ídem. Este principio general del derecho supone en su manifestación más conocida que no recaiga duplicidad de sanciones, administrativa y penal. Encuentra su reconocimiento constitucional en el art. 25.1 CE que reduce su eficacia a la imposición de condenas penales o de sanciones administrativas ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1984, de 23 de febrero). No es aplicable a los casos de concurrencia de sanción penal con un despido disciplinario, por la diferencia de bienes jurídicos afectados, ni las categorías o tipologías del derecho penal son aplicables al régimen disciplinario.

La subordinación del procedimiento disciplinario al proceso penal, establecida en los arts. 94.3 EBEP y 141 Ley 2/2023, tampoco supone sujeción a las calificaciones jurídicas de los hechos que realicen los órganos judiciales de lo penal. Solo los hechos declarados probados por las resoluciones penales firmes vinculan a la Administración que, por tanto, para valorarlos debe atender a los catálogos de faltas disciplinarias muy graves, graves y leves tipificadas, no a las caracterizaciones que conforme a los tipos penales reciban por los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional.

La sentencia del Juzgado de lo Penal declara que el demandante cometió un delito contra la integridad moral en el ámbito laboral, previsto y penado en el art. 173.1, párrafo segundo del Código Penal y no considera aplicable el art. 510.2.a) del Código Penal (delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución), por ser aquél más específico "y dado que los hechos se cometieron en el ámbito laboral y con actos vejatorios a una trabajadora por el hecho de ser mujer".

En el delito de acoso en el ámbito laboral por el que se condenó al demandante ( art. 173.1 Código Penal) el bien jurídico protegido es la integridad moral de la persona afectada por la conducta de hostigamiento. La dignidad e inviolabilidad de la víctima son los aspectos dominantes.

En las faltas muy graves tipificadas en el EBEP, entre ellas la de acoso laboral [ art. 95.2.o) EBEP] el aspecto predominante es el incumplimiento por el empleado público de los deberes de buena fe, atención a los intereses generales y actuación dirigida al correcto funcionamiento de la organización administrativa ( art. 52 y 53 EBEP) , contraídos con la Administración empleadora en virtud de contrato de trabajo o nombramiento. Que esta desatención se haya producido mediante actos discriminatorios o contrarios a la integridad moral de otras personas, trabajadores o no, en nada compromete la diferencia de bienes jurídicos.

IV. Es indudable que la actuación del demandante objeto de sanción, constituida por los hechos declarados probados en la sentencia dictada en el proceso penal (hecho probado tercero de la sentencia de instancia) encaja de forma plena en la falta muy grave de acoso laboral. Al hostigamiento realizado y la hostilidad exteriorizada por el demandante, de forma repetida, durante y por la prestación de servicios, desde una posición de superioridad, se unen el propósito manifiesto de humillar, aislar y excluir a Dª Enriqueta en el trabajo con la finalidad de conseguir el cambio de destino de esta trabajadora, que sufrió un daño psicológico constatado. En la creación de este clima hostil y excluyente hubo, además, colaboración de otros empleados y otra trabajadora, aspirante a un puesto, resultó asimismo afectada.

En cualquier de las definiciones de acoso laboral que se utilizan, tiene cabida esta actuación. Por aludir a alguna de las mencionadas en el proceso judicial, el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, aprobado el 6 de abril de 2011 (BOE de 1 de junio de 2011), lo define: "La exposición a conductas de violencia psicológica intensa, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo hacia una o más personas, por parte de otra/s que actúan frente a aquélla/s desde una posición de poder -no necesariamente jerárquica sino en términos psicológicos- con el propósito o el efecto de crear un entorno hostil o humillante que perturbe la vida laboral de la víctima. Dicha violencia se da en el marco de una relación de trabajo, pero no responde a las necesidades de organización del mismo; suponiendo tanto un atentado a la dignidad de la persona, como un riesgo para su salud". Igualmente, en el Protocolo de prevención del acoso en el trabajo dentro del ámbito del Ayuntamiento de Langreo se define: "Es toda conducta, declaración o solicitud que, en el lugar de trabajo o relacionado directamente con él, se realiza con una cierta reiteración y sistematicidad, pueda considerarse ofensiva, humillante, violenta o intimidatoria, siempre que se produzca en el lugar de trabajo o con ocasión de éste, y que implique el insulto, menosprecio, humillación, discriminación o coacción de la persona protegida, tanto en el ámbito psicológico, sexual y/o ideológico, pudiendo llegar a lesionar su integridad a través de la degradación de las condiciones de trabajo, cualquiera que sea el motivo que lleve a la realización de esa conducta".

En términos aún más amplios se caracteriza en el Convenio 190 de la OIT, de 21 de junio de 2019, sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, al que se adhirió España mediante instrumento de 8 de marzo de 2022 (BOE de 16 de junio de 2022): "La expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género" [art. 1.1.a)]

Los hechos acreditados ponen asimismo de relieve la conexión del acoso con la condición de mujer de la trabajadora afectada. Las expresiones proferidas por el demandante contra Dª Enriqueta en particular y las mujeres en general, además de vejatorias muestran que el trato discriminatorio por razón de sexo fue un factor presente en los acontecimientos acreditados. Entra dentro de las definiciones de discriminación directa por razón de sexo y acoso por razón de sexo establecidas en los arts. 6.1 y 3, 7.2 y 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

Artículo 6:

"1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable (...).

3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo".

Artículo 7:

"2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo".

La diferencia entre acoso discriminatorio por razón de sexo y acoso laboral puede tener efectos en ciertas materias, pero no en el régimen disciplinario pues ambos están tipificados como faltas muy graves [ art. 95.2.b) y o) EBEP y art. 142.2.b) y o) Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias), facultan para imponer la sanción de despido [ art. 96.1.b) EBEP y art. 143.1.A.b) Ley 2/2023) y, tratándose de los mismos hechos, no pueden originar más de una sanción. La preferencia por la calificación de acoso laboral, más específica como consecuencia de producirse los hechos en el entorno de trabajo y en conexión con éste, no impide que para determinar la sanción se haya de tener en cuenta los hechos en su integridad y su sentido jurídico conjunto.

Estos hechos y su significado jurídico son suficientemente expresivos de la gravedad, culpabilidad e intencionalidad de la actuación del demandante. La aplicación de los principios recogidos en el art. 94.2 EBEP, entre ellos el de proporcionalidad al valorar la conducta y al decidir la sanción adecuada, así como la previsión contemplada en el art. 96.3 EBEP ("El alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación"), llevan a coincidir con el Juzgador de instancia en que el despido disciplinario es una sanción ajustada a los hechos realizados.

SEXTO:En la segunda cuestión jurídica planteada en el recurso, la celebración de un nuevo contrato de trabajo entre las partes impide según el demandante sancionarle con el despido disciplinario.

I.- El EBEP regula en el art. 96.1 las sanciones que pueden imponerse por razón de las faltas cometidas. En sus apartados a) y b) incluye:

"a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves.

b) Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban".

El tenor literal de la norma, con el uso de un tiempo verbal de futuro, indica que la inhabilitación es un efecto de la sanción y nace una vez impuesta. Es una consecuencia similar a la prevista para la sanción de separación del servicio en el art. 56.1 d) EBEP donde se configura como uno de los requisitos para poder participar en los procesos selectivos de acceso al empleo público:

"No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público".

En la Ley 2/2023, de 15 de marzo, de Empleo Público de Asturias, ese matiz se aprecia también. En el art. 143.1, al establecer el catálogo de sanciones, dentro de las muy graves menciona en los dos primeros lugares la separación del servicio y el despido, sin más añadidos. La norma se complementa con el art. 56, "Causas de pérdida de la condición de personal funcionario de carrera y de personal laboral fijo", cuyo apartado 2 señala: "La pérdida de la condición de personal laboral fijo se producirá por cualquiera de las causas de extinción del contrato de trabajo previstas en la normativa laboral". Es por lo demás obvio que también los contratos de trabajo temporales de los empleados públicos se extinguen por las causas de extinción previstas en la normativa laboral, una de ellas el despido disciplinario.

Es el art. 43.1 d) de la Ley 2/2023, el dedicado a reflejar que la inhabilitación es una consecuencia del despido ya que, "de conformidad con la legislación básica para poder participar en los procesos selectivos de personal, para el acceso a la condición de personal empleado público, será necesario reunir los siguientes requisitos: (...) d) No haber sido sancionado con carácter firme con la separación del servicio, el despido disciplinario o la revocación del nombramiento por sanción, mediante expediente disciplinario, del servicio de cualquiera de las Administraciones públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las comunidades autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de personal funcionario o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público".

El despido disciplinario extingue la relación laboral desde la fecha en que se produce, sin eficacia retroactiva y únicamente a partir de la extinción del vínculo surge la inhabilitación para el ejercicio de funciones similares. El recurso no atiende a lo dispuesto en la norma invocada, pues lo que rechaza es la posibilidad de despido disciplinario por parte del Ayuntamiento de Langreo una vez celebrado un nuevo contrato de trabajo con éste.

La sentencia recurrida deja constancia del contrato de trabajo indefinido fijo de plantilla celebrado por el demandante con el Ayuntamiento de Langreo el 18 de septiembre de 2023, pero también atiende al hecho de una prestación de servicios ininterrumpida desde el 1 de marzo de 2011. En el nuevo contrato no ve obstáculo para el despido disciplinario que "se halla plenamente justificado por el comportamiento acreditado de quien con grave iniquidad se ha desenvuelto respecto de una compañera de trabajo, sanción que ope legis( art. 96.1 b EBEP) comporta la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que se desempeñaban".

Así pues, coincide con lo expuesto en que la inhabilitación a que se refiere el art. 96.1.b) EBEP es un efecto asociado al despido pero posterior a éste.

II.- La idea motriz del recurrente es que la suscripción de un contrato de trabajo distinto del que daba cobertura a la prestación de servicios con el Ayuntamiento demandado cuando cometió los hechos imputados, y para una ocupación diferente, no permite adoptar la sanción de despido o justifica la imposición de una menos grave.

Falta, sin embargo, en el recurso un desarrollo argumental y una cita normativa o jurisprudencial que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 196.2 LJS, constituyan el fundamento mínimo de una tesis de esa naturaleza. Sin estas condiciones la decisión judicial recurrida no se desautoriza y cuenta con una razón consistente: en la relación entre las partes coexisten la celebración sucesiva de contratos laborales con la prestación ininterrumpida de trabajo y esta continuidad, asumida por las partes y con beneficios para ambas, permite el ejercicio de la potestad disciplinaria por las actuaciones efectuadas durante su desenvolvimiento con plena aplicación de los principios y efectos que la regulan. Es un criterio presente en la tramitación del expediente disciplinario por el Ayuntamiento demandado: "(...) lo que se está sancionado en el presente expediente administrativo es la conducta llevada a cabo por el alegante, que ocasiona un grave perjuicio y demérito para el Ayuntamiento, que como se expondrá más adelante es el interés que con este expediente se intenta proteger y que existirá en tanto se mantenga la relación laboral del alegante con el Ayuntamiento, tal y como se manifestaba en el pliego de cargos donde expresamente se señalaba que se trataba de "proteger la integridad del servicio público y la probidad del servidor público, con el objeto de garantizar la efectividad del servicio que exige el artículo 103 de la Constitución ".Es evidente que ese interés protector y garantista del servicio público afectado se mantiene en tanto exista esa relación laboral con esta Administración, con independencia del contrato que haya dado lugar a la misma" (Propuesta de Decreto del Órgano Instructor y Propuesta de resolución modificada, documentos 135 y 140 del expediente disciplinario).

La mencionada falta de desarrollo argumental se hace aún más manifiesta en la referencia a la ocupación diferente desempeñada por el demandante a partir del contrato de trabajo suscrito en el año 2023. Con ella el recurso pretende marcar la diferencia con "el ejercicio de funciones similares" para el que la sanción de despido inhabilita. Afirma, sin embargo, tal distinción sin análisis, ni exponiendo una interpretación normativa o jurisprudencial ajustada a los requisitos del recurso de suplicación (arts. 190.2, 193 y 196.2 y 3 LJS) .

En los preceptos del EBEP y de la Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias que recogen la inhabilitación para "el ejercicio de funciones similares" no se precisa el alcance de estos términos. El sentido propio de las palabras, primer criterio interpretativo ( art. 3.1 Código Civil) lo acota algo, pero es insuficiente pues no solo comprende la realización de las mismas funciones, sino también la de tareas que tengan semejanza o analogía con las previamente ejecutadas. Exige por tanto una ampliación del análisis en el que entran en juego otros elementos, como los relativos al sistema de clasificación profesional vigente y, siendo el empleador una Administración, la relación de puestos de trabajo aprobada. En el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Langreo su anexo VIII recoge la que identifica como "Relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Langreo Actual" y dentro del Área Servicios Operativos, incluye los puestos de operario de obras, operario de cementerios y operario de limpieza pública, en todos los cuales prestó servicios el demandante: cuando se realizaron los hechos imputados trabajaba como operario de cementerios, tras el inicio del expediente administrativo, a él y a otros compañeros se les encomendaron funciones de operario de obras para apartarlos de la víctima del acoso y según el nuevo contrato de trabajo presta servicios como operario de los servicios operativos, grupo profesional 10, funciones de operario de limpieza.

Por tanto, la falta de similitud de las funciones no puede aceptarse con su mera afirmación, ni el Tribunal de Suplicación puede de oficio construir los argumentos a favor y su base normativa o jurisprudencial, con lo que asumiría funciones de parte ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017, rec. 2351/2016).

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

PRIMERO:El demandante fue objeto de despido disciplinario por resolución del Ayuntamiento de Langreo adoptada el 10 de julio de 2024 y notificada el 15 de julio. Aquél interpuso demanda frente a la decisión extintiva en la que reclamaba la nulidad del despido o, subsidiariamente, la improcedencia, en ambos casos con readmisión y abono de los salarios de tramitación. El Juzgado de lo Social declaró la procedencia del despido por lo que desestimó la demanda y la sentencia es recurrida en suplicación por el trabajador que insiste en sus pretensiones.

El recurso es impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Ayuntamiento demandado que defienden el acierto del pronunciamiento judicial.

SEGUNDO:En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b ) LJS, el demandante solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Para dar respuesta a las peticiones revisoras del recurrente resulta preciso tener presente que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso - art. 97.2 LJS -. La doctrina, formada sobre todo en el examen de recursos de casación ordinaria pero aplicable al recurso de suplicación, por ser también un medio de impugnación extraordinario, ha fijado una serie de requisitos comunes (la diferencia entre el recurso de casación ordinaria y el de suplicación es que en aquél los hechos probados solo pueden modificarse con la prueba documental practicada y en la suplicación también se admite la prueba pericial practicada). En las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021 (rec. 195/2021), 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), entre muchas otras, se precisan esas características y requisitos:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

b) Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación.

c) La revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

d) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente.

e) Que sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que no resulte inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

TERCERO:El recurrente realiza tres propuestas de revisión fáctica:

I.- Intercalar en el hecho probado segundo el siguiente texto (en cursiva):

"SEGUNDO.- (...) Se incoaron diligencias previas el 15 de marzo de 2019 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Langreo.

Tanto el Ministerio Fiscal como las Acusaciones Particulares, acusaron al demandante de un delito contra los derechos fundamentales y libertades públicas en la modalidad de lesión a la dignidad con acciones de menosprecio y descredito del artículo 510.2.a ) y 5 del Código Penal en concurso de normas con un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal debiéndose resolver a favor del primero en aplicación del art. 8.1 CP . (...)".

Identifica como aval probatorio los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular (elemento 42 del expediente judicial, folio 37 vuelto y folio 45). Expone que delimitan los delitos de los que era acusado el demandante, dato con trascendencia directa en el expediente sancionador incoado por el Ayuntamiento de Langreo que determinó la sanción de despido.

El Ministerio Fiscal opone a todos los intentos de revisión fáctica que la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida es correcta.

El Ayuntamiento demandado también contesta de forma conjunta. Manifiesta que los cambios solicitados carecen de utilidad y aplicación; de forma especial hace hincapié en que la primera adición es intrascendente, pues lo esencial son los hechos delictivos cometidos por el demandante consignados en la sentencia penal.

La petición del demandante carece de interés objetivo para la decisión del asunto. Las calificaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en los respectivos escritos de solicitud de apertura del juicio oral no trascienden el proceso penal en el que se emitieron, del que son un elemento provisional y una vez dictada sentencia firme ha de estarse a ésta.

II.- Añadir al final del hecho probado sexto el siguiente texto (en cursiva):

"SEXTO.- (...) Tras superación de proceso selectivo, el 18 de septiembre de 2023 el actor y el Ayuntamiento conciertan contrato de trabajo indefinido fijo de plantilla para la prestación de servicios como operario de limpieza, cesando en el que ostentaba cuando dio inicio el expediente disciplinario, como operario de cementerios".

Basa la petición en el contrato de trabajo suscrito como operario de limpieza (elemento 42 del expediente judicial, folios 102 a 106), en relación con la Resolución de Alcaldía de 4 de diciembre de 2018 por la que se incoó expediente disciplinario (elemento 34 del expediente judicial, documento 3). Manifiesta que la adición tiene interés ya que el Juzgador de instancia no valora adecuadamente esa circunstancia fáctica.

La solicitud no cumple las condiciones requeridas y debe desestimarse. En el contrato de trabajo figura que el trabajador prestará servicios como operario de los servicios operativos, incluido en el grupo profesional 10, para la realización de las funciones de operario de limpieza; en la resolución municipal de incoación del expediente disciplinario se indica que el demandante es trabajador del Servicio de Cementerios. La sentencia de instancia refleja: el demandante comenzó a prestar servicios como operario de cementerios el 1 de marzo de 2011; el expediente disciplinario se abrió por hechos realizados en el desarrollo de esa actividad; y el 18 de septiembre de 2023, demandante y Ayuntamiento suscribieron contrato de trabajo indefinido fijo de plantilla para la prestación de servicios como operario de plantilla. Los documentos no proporcionan información distinta de la que de forma resumida refleja la sentencia.

III.- Añadir un nuevo hecho probado (noveno), redactado en los términos siguientes:

"El 24 de mayo de 2019 fue aprobado el Protocolo de Prevención del Acoso en el Trabajo dentro del ámbito del Ayuntamiento de Langreo que define el acoso laboral en su art. 2".

Cita como aval probatorio el Protocolo referido (elemento 42 del expediente judicial, folios 77 a 100 vuelto). Afirma que es importante para fijar el bien jurídico protegido por las infracciones imputadas al demandante.

La existencia del Protocolo no es cuestionada y su art. 2 está dedicado a definir acoso moral o psicológico, acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso laboral y conflicto laboral. Con independencia de que estas definiciones pueden ser utilizadas, el Protocolo, como se verá, no refuerza las afirmaciones del recurrente.

CUARTO:En el segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el art. 193 c ) LJS, el demandante denuncia la infracción de los arts. 24 y 25.1. de la Constitución Española, de los arts. 95 y 96 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y de la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional que los interpreta.

El mismo motivo de recurso es utilizado para plantear dos cuestiones diferentes:

I.- El punto de partida de las alegaciones del recurrente son las faltas disciplinarias cuya comisión se le atribuyó por el Ayuntamiento. Conviene precisarlas ahora:

En la resolución de 10 de julio de 2024 el Ayuntamiento sanciona por la comisión de dos faltas muy graves y tres faltas graves.

Las faltas muy graves son las tipificadas en el art. 95.2 b) y o) del Estatuto Básico del Empleado Público:

b) Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, identidad sexual, características sexuales, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, expresión de género, características sexuales, y el acoso moral y sexual.

o) El acoso laboral.

Las faltas graves, tipificadas en el art. 7 del Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, son:

c) Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el servicio o que causen daño a la Administración o a los administrados.

e) La grave desconsideración con los superiores, compañeros y subordinados

ñ) El atentado grave a la dignidad de los funcionarios o de la Administración.

La sentencia recurrida descarta las faltas graves imputadas, "en cuanto su genérico tenor queda desplazado por las muy graves tipificadas en el art. 95 b) y o) del Estatuto Básico del Empleo Público". El Ayuntamiento demandado no cuestiona el descarte.

El recurso argumenta que la sentencia de instancia entiende cometidas ambas infracciones muy graves, al igual que la resolución sancionadora, con lo que vulnera los principios de tipicidad, especialidad y "non bis in idem". A diferencia del Juzgado de lo Penal que en la calificación de los hechos atendió al principio de especialidad y solo condenó por delito de acoso laboral, la sentencia del Juzgado de lo Social sin fundamento alguno considera que el trabajador cometió las dos faltas muy graves imputadas, no solo la de acoso laboral. Los principios de especialidad y de tipicidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador, consagrados por el Tribunal Constitucional, se han desatendidos. La consecuencia es la vulneración del principio "non bis in idem" en una doble vertiente: "ad intra", esto es, en la propia resolución administrativa que acordó el despido, en la que unos mismos hechos son tipificados doblemente; y "ad extra" puesto que hubo condena penal por un delito de acoso laboral.

El recurrente, tras aludir al Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado y al Protocolo de prevención del acoso en el ámbito de trabajo del Ayuntamiento de Langreo, subraya que el bien jurídico protegido en el delito de acoso laboral es el de integridad moral que es coincidente con el protegido en el art. 95.2.o) del EBEP. Tal como indica la jurisprudencia constitucional ( STC 234/1991, de 10 de diciembre), no puede sancionarse nuevamente al trabajador, al coincidir el bien jurídico protegido y silenciar la sentencia de instancia cual es el distinto bien jurídico protegido que pretende salvaguardarse en el EBEP.

II.- En segundo lugar, alega que la sentencia recurrida no valora la incidencia que en la decisión extintiva tiene la diferente naturaleza de la vinculación contractual del demandante con el Ayuntamiento. El art. 96.1.b) EBEP prevé el despido disciplinario para las faltas muy graves, que comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que se desempeñaban. La inhabilitación se ha aplicado a la ocupación actual del demandante, operario de limpieza, a pesar de ser una actividad laboral distinta de la realizada cuando se inició el expediente disciplinario.

A esta circunstancia añade que la sanción impuesta es desproporcionada. En el proceso penal no se le impuso pena de suspensión de empleo ni de inhabilitación especial y fue absuelto de uno de los dos delitos por los que se le acusó.

La conclusión a la que llega el recurso es que la sanción es nula o, subsidiariamente, improcedente. El efecto es la readmisión del trabajador, que el art. 96.2 EBEP establece también para el despido improcedente.

Las alegaciones del recurrente son contestadas por el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento. Este destaca que en el expediente disciplinario tramitado se cumplieron los requisitos legales y respondió a la finalidad de proteger un bien jurídico distinto del garantizado en el Código Penal, cual es la integridad y probidad del servicio público, ante el desprestigio que la actuación del trabajador supone para el Ayuntamiento. La sanción de despido está justificada, dada la índole de los hechos cometidos y tanto la petición de nulidad del despido como la de improcedencia deben desestimarse.

El Ministerio Fiscal entiende que la sentencia recurrida es conforme a derecho en la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

QUINTO:En la primera cuestión planteada el recurrente efectúa una interpretación parcial e interesada de la normativa y jurisprudencia que cita.

I.- El EBEP comprende en su ámbito de aplicación al personal laboral de las Administraciones de las entidades locales (art. 2.1). Al regular la responsabilidad disciplinaria establece en el art. 93.1: "Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto". El mismo art. 93, en su apartado 4, dispone: "El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente título, por la legislación laboral".

La Ley 2/2023, de 15 de marzo, del Principado de Asturias, de Empleo Público se aplica al personal funcionario y, en lo que proceda, al personal laboral de, entre otras Administraciones Públicas, las entidades locales, sin perjuicio de lo dispuesto en su legislación específica [art. 2.1.e)]. En el régimen disciplinario (Titulo IX) comprende al personal laboral (art. 140).

En el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Langreo 2012-2015 (BOPA de 18 de febrero de 2015), considerado aplicable durante la tramitación del expediente disciplinario, el art. 21, párrafo tercero, dispone:

"De conformidad con lo establecido en los artículos 93 a 98 y concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público, el personal laboral queda sujeto al régimen disciplinario establecido en el mismo para todos los funcionarios públicos y al que se determine en el Estatuto de los Trabajadores y las Leyes de Función Pública que lo desarrollen. En tanto el citado desarrollo legislativo se realice en su totalidad, la tipificación y graduación de las faltas disciplinarias, las sanciones, el procedimiento sancionador y cualquier otro aspecto regulador del régimen disciplinario del personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Langreo y Patronatos Municipales de él dependientes, se regirá, a todos los efectos, por la normativa reguladora del régimen disciplinario de los Funcionarios Públicos, aplicando también, de forma supletoria, lo determinado al efecto en el Estatuto de los Trabajadores con el carácter de norma incluida en Convenio Colectivo".

La preferencia aplicativa en esta materia del EBEP sobre el Estatuto de los Trabajadores y las convenios colectivos es señalada por la doctrina ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016, rec. 2501/2014, y 25 de enero de 2018, rec. 3992/2015).

II. El art. 94.1 EBEP dispone: "Las Administraciones Públicas corregirán disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio señalado en el artículo anterior cometidas en el ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de tales infracciones".

Con carácter general, el Tribunal Constitucional (sentencia 36/1985 de 8 de marzo) y el Tribunal Supremo de forma reiterada indican que "la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan en idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta". Esta doctrina, sin embargo, debe ser matizada para el personal laboral comprendido en el ámbito de aplicación del EBEP, pues su art. 94.3 establece:

"Cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración".

Esta regla (términos parecidos se utilizan en el art. 141.2 y 3 Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias) no significa la confusión o asimilación entre la responsabilidad penal y la disciplinaria. El recurrente presume que esta última tiene la misma naturaleza que aquella y la asimila también con las sanciones administrativas.

La regulación legal sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria muestra un cierto acercamiento, que se manifiesta en la regla indicada del art. 94.3 EBEP, así como en lo dispuesto en el art. 94.2:

"La potestad disciplinaria se ejercerá de acuerdo con los siguientes principios:

a) Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones, a través de la predeterminación normativa o, en el caso del personal laboral, de los convenios colectivos.

b) Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y de retroactividad de las favorables al presunto infractor.

c) Principio de proporcionalidad, aplicable tanto a la clasificación de las infracciones y sanciones como a su aplicación.

d) Principio de culpabilidad.

e) Principio de presunción de inocencia".

Ninguna norma, sin embargo, establece que la responsabilidad penal comprenda, absorba o excluya el ejercicio de la responsabilidad disciplinaria. Por el contrario, el art. 94.1 EBEP dispone: "Las Administraciones Públicas corregirán disciplinariamente las infracciones del personal a su servicio señalado en el artículo anterior cometidas en el ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de tales infracciones". El art. 140 de la Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias también establece que el personal queda sujeto al régimen disciplinario establecido, "sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal que pudiera derivarse de la comisión de infracciones".

Las normas establecen expresamente la compatibilidad entre la responsabilidad penal derivada de unos hechos y la disciplinaria que surja de los mismos. Las sanciones impuestas en ejercicio de la potestad disciplinaria frente al personal que presta servicios en la Administración, no se equiparan o confunden con las sanciones penales. En el ámbito de las relaciones laborales, las faltas de los trabajadores tienen su causa en el incumplimiento de las obligaciones contraídas para con el empleador en virtud del contrato de trabajo. Este principio no se altera por la circunstancia de que, como es el caso, la actuación del trabajador tenga como destinatario directo otros trabajadores o personas sin relación laboral con el empleador.

III.- El recurrente invoca asimismo el principio no bis in ídem. Este principio general del derecho supone en su manifestación más conocida que no recaiga duplicidad de sanciones, administrativa y penal. Encuentra su reconocimiento constitucional en el art. 25.1 CE que reduce su eficacia a la imposición de condenas penales o de sanciones administrativas ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/1984, de 23 de febrero). No es aplicable a los casos de concurrencia de sanción penal con un despido disciplinario, por la diferencia de bienes jurídicos afectados, ni las categorías o tipologías del derecho penal son aplicables al régimen disciplinario.

La subordinación del procedimiento disciplinario al proceso penal, establecida en los arts. 94.3 EBEP y 141 Ley 2/2023, tampoco supone sujeción a las calificaciones jurídicas de los hechos que realicen los órganos judiciales de lo penal. Solo los hechos declarados probados por las resoluciones penales firmes vinculan a la Administración que, por tanto, para valorarlos debe atender a los catálogos de faltas disciplinarias muy graves, graves y leves tipificadas, no a las caracterizaciones que conforme a los tipos penales reciban por los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional.

La sentencia del Juzgado de lo Penal declara que el demandante cometió un delito contra la integridad moral en el ámbito laboral, previsto y penado en el art. 173.1, párrafo segundo del Código Penal y no considera aplicable el art. 510.2.a) del Código Penal (delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución), por ser aquél más específico "y dado que los hechos se cometieron en el ámbito laboral y con actos vejatorios a una trabajadora por el hecho de ser mujer".

En el delito de acoso en el ámbito laboral por el que se condenó al demandante ( art. 173.1 Código Penal) el bien jurídico protegido es la integridad moral de la persona afectada por la conducta de hostigamiento. La dignidad e inviolabilidad de la víctima son los aspectos dominantes.

En las faltas muy graves tipificadas en el EBEP, entre ellas la de acoso laboral [ art. 95.2.o) EBEP] el aspecto predominante es el incumplimiento por el empleado público de los deberes de buena fe, atención a los intereses generales y actuación dirigida al correcto funcionamiento de la organización administrativa ( art. 52 y 53 EBEP) , contraídos con la Administración empleadora en virtud de contrato de trabajo o nombramiento. Que esta desatención se haya producido mediante actos discriminatorios o contrarios a la integridad moral de otras personas, trabajadores o no, en nada compromete la diferencia de bienes jurídicos.

IV. Es indudable que la actuación del demandante objeto de sanción, constituida por los hechos declarados probados en la sentencia dictada en el proceso penal (hecho probado tercero de la sentencia de instancia) encaja de forma plena en la falta muy grave de acoso laboral. Al hostigamiento realizado y la hostilidad exteriorizada por el demandante, de forma repetida, durante y por la prestación de servicios, desde una posición de superioridad, se unen el propósito manifiesto de humillar, aislar y excluir a Dª Enriqueta en el trabajo con la finalidad de conseguir el cambio de destino de esta trabajadora, que sufrió un daño psicológico constatado. En la creación de este clima hostil y excluyente hubo, además, colaboración de otros empleados y otra trabajadora, aspirante a un puesto, resultó asimismo afectada.

En cualquier de las definiciones de acoso laboral que se utilizan, tiene cabida esta actuación. Por aludir a alguna de las mencionadas en el proceso judicial, el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, aprobado el 6 de abril de 2011 (BOE de 1 de junio de 2011), lo define: "La exposición a conductas de violencia psicológica intensa, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo hacia una o más personas, por parte de otra/s que actúan frente a aquélla/s desde una posición de poder -no necesariamente jerárquica sino en términos psicológicos- con el propósito o el efecto de crear un entorno hostil o humillante que perturbe la vida laboral de la víctima. Dicha violencia se da en el marco de una relación de trabajo, pero no responde a las necesidades de organización del mismo; suponiendo tanto un atentado a la dignidad de la persona, como un riesgo para su salud". Igualmente, en el Protocolo de prevención del acoso en el trabajo dentro del ámbito del Ayuntamiento de Langreo se define: "Es toda conducta, declaración o solicitud que, en el lugar de trabajo o relacionado directamente con él, se realiza con una cierta reiteración y sistematicidad, pueda considerarse ofensiva, humillante, violenta o intimidatoria, siempre que se produzca en el lugar de trabajo o con ocasión de éste, y que implique el insulto, menosprecio, humillación, discriminación o coacción de la persona protegida, tanto en el ámbito psicológico, sexual y/o ideológico, pudiendo llegar a lesionar su integridad a través de la degradación de las condiciones de trabajo, cualquiera que sea el motivo que lleve a la realización de esa conducta".

En términos aún más amplios se caracteriza en el Convenio 190 de la OIT, de 21 de junio de 2019, sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, al que se adhirió España mediante instrumento de 8 de marzo de 2022 (BOE de 16 de junio de 2022): "La expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género" [art. 1.1.a)]

Los hechos acreditados ponen asimismo de relieve la conexión del acoso con la condición de mujer de la trabajadora afectada. Las expresiones proferidas por el demandante contra Dª Enriqueta en particular y las mujeres en general, además de vejatorias muestran que el trato discriminatorio por razón de sexo fue un factor presente en los acontecimientos acreditados. Entra dentro de las definiciones de discriminación directa por razón de sexo y acoso por razón de sexo establecidas en los arts. 6.1 y 3, 7.2 y 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

Artículo 6:

"1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable (...).

3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo".

Artículo 7:

"2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo".

La diferencia entre acoso discriminatorio por razón de sexo y acoso laboral puede tener efectos en ciertas materias, pero no en el régimen disciplinario pues ambos están tipificados como faltas muy graves [ art. 95.2.b) y o) EBEP y art. 142.2.b) y o) Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias), facultan para imponer la sanción de despido [ art. 96.1.b) EBEP y art. 143.1.A.b) Ley 2/2023) y, tratándose de los mismos hechos, no pueden originar más de una sanción. La preferencia por la calificación de acoso laboral, más específica como consecuencia de producirse los hechos en el entorno de trabajo y en conexión con éste, no impide que para determinar la sanción se haya de tener en cuenta los hechos en su integridad y su sentido jurídico conjunto.

Estos hechos y su significado jurídico son suficientemente expresivos de la gravedad, culpabilidad e intencionalidad de la actuación del demandante. La aplicación de los principios recogidos en el art. 94.2 EBEP, entre ellos el de proporcionalidad al valorar la conducta y al decidir la sanción adecuada, así como la previsión contemplada en el art. 96.3 EBEP ("El alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación"), llevan a coincidir con el Juzgador de instancia en que el despido disciplinario es una sanción ajustada a los hechos realizados.

SEXTO:En la segunda cuestión jurídica planteada en el recurso, la celebración de un nuevo contrato de trabajo entre las partes impide según el demandante sancionarle con el despido disciplinario.

I.- El EBEP regula en el art. 96.1 las sanciones que pueden imponerse por razón de las faltas cometidas. En sus apartados a) y b) incluye:

"a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los funcionarios interinos comportará la revocación de su nombramiento, y que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves.

b) Despido disciplinario del personal laboral, que sólo podrá sancionar la comisión de faltas muy graves y comportará la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban".

El tenor literal de la norma, con el uso de un tiempo verbal de futuro, indica que la inhabilitación es un efecto de la sanción y nace una vez impuesta. Es una consecuencia similar a la prevista para la sanción de separación del servicio en el art. 56.1 d) EBEP donde se configura como uno de los requisitos para poder participar en los procesos selectivos de acceso al empleo público:

"No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público".

En la Ley 2/2023, de 15 de marzo, de Empleo Público de Asturias, ese matiz se aprecia también. En el art. 143.1, al establecer el catálogo de sanciones, dentro de las muy graves menciona en los dos primeros lugares la separación del servicio y el despido, sin más añadidos. La norma se complementa con el art. 56, "Causas de pérdida de la condición de personal funcionario de carrera y de personal laboral fijo", cuyo apartado 2 señala: "La pérdida de la condición de personal laboral fijo se producirá por cualquiera de las causas de extinción del contrato de trabajo previstas en la normativa laboral". Es por lo demás obvio que también los contratos de trabajo temporales de los empleados públicos se extinguen por las causas de extinción previstas en la normativa laboral, una de ellas el despido disciplinario.

Es el art. 43.1 d) de la Ley 2/2023, el dedicado a reflejar que la inhabilitación es una consecuencia del despido ya que, "de conformidad con la legislación básica para poder participar en los procesos selectivos de personal, para el acceso a la condición de personal empleado público, será necesario reunir los siguientes requisitos: (...) d) No haber sido sancionado con carácter firme con la separación del servicio, el despido disciplinario o la revocación del nombramiento por sanción, mediante expediente disciplinario, del servicio de cualquiera de las Administraciones públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las comunidades autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de personal funcionario o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público".

El despido disciplinario extingue la relación laboral desde la fecha en que se produce, sin eficacia retroactiva y únicamente a partir de la extinción del vínculo surge la inhabilitación para el ejercicio de funciones similares. El recurso no atiende a lo dispuesto en la norma invocada, pues lo que rechaza es la posibilidad de despido disciplinario por parte del Ayuntamiento de Langreo una vez celebrado un nuevo contrato de trabajo con éste.

La sentencia recurrida deja constancia del contrato de trabajo indefinido fijo de plantilla celebrado por el demandante con el Ayuntamiento de Langreo el 18 de septiembre de 2023, pero también atiende al hecho de una prestación de servicios ininterrumpida desde el 1 de marzo de 2011. En el nuevo contrato no ve obstáculo para el despido disciplinario que "se halla plenamente justificado por el comportamiento acreditado de quien con grave iniquidad se ha desenvuelto respecto de una compañera de trabajo, sanción que ope legis( art. 96.1 b EBEP) comporta la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que se desempeñaban".

Así pues, coincide con lo expuesto en que la inhabilitación a que se refiere el art. 96.1.b) EBEP es un efecto asociado al despido pero posterior a éste.

II.- La idea motriz del recurrente es que la suscripción de un contrato de trabajo distinto del que daba cobertura a la prestación de servicios con el Ayuntamiento demandado cuando cometió los hechos imputados, y para una ocupación diferente, no permite adoptar la sanción de despido o justifica la imposición de una menos grave.

Falta, sin embargo, en el recurso un desarrollo argumental y una cita normativa o jurisprudencial que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 196.2 LJS, constituyan el fundamento mínimo de una tesis de esa naturaleza. Sin estas condiciones la decisión judicial recurrida no se desautoriza y cuenta con una razón consistente: en la relación entre las partes coexisten la celebración sucesiva de contratos laborales con la prestación ininterrumpida de trabajo y esta continuidad, asumida por las partes y con beneficios para ambas, permite el ejercicio de la potestad disciplinaria por las actuaciones efectuadas durante su desenvolvimiento con plena aplicación de los principios y efectos que la regulan. Es un criterio presente en la tramitación del expediente disciplinario por el Ayuntamiento demandado: "(...) lo que se está sancionado en el presente expediente administrativo es la conducta llevada a cabo por el alegante, que ocasiona un grave perjuicio y demérito para el Ayuntamiento, que como se expondrá más adelante es el interés que con este expediente se intenta proteger y que existirá en tanto se mantenga la relación laboral del alegante con el Ayuntamiento, tal y como se manifestaba en el pliego de cargos donde expresamente se señalaba que se trataba de "proteger la integridad del servicio público y la probidad del servidor público, con el objeto de garantizar la efectividad del servicio que exige el artículo 103 de la Constitución ".Es evidente que ese interés protector y garantista del servicio público afectado se mantiene en tanto exista esa relación laboral con esta Administración, con independencia del contrato que haya dado lugar a la misma" (Propuesta de Decreto del Órgano Instructor y Propuesta de resolución modificada, documentos 135 y 140 del expediente disciplinario).

La mencionada falta de desarrollo argumental se hace aún más manifiesta en la referencia a la ocupación diferente desempeñada por el demandante a partir del contrato de trabajo suscrito en el año 2023. Con ella el recurso pretende marcar la diferencia con "el ejercicio de funciones similares" para el que la sanción de despido inhabilita. Afirma, sin embargo, tal distinción sin análisis, ni exponiendo una interpretación normativa o jurisprudencial ajustada a los requisitos del recurso de suplicación (arts. 190.2, 193 y 196.2 y 3 LJS) .

En los preceptos del EBEP y de la Ley 2/2023 de Empleo Público de Asturias que recogen la inhabilitación para "el ejercicio de funciones similares" no se precisa el alcance de estos términos. El sentido propio de las palabras, primer criterio interpretativo ( art. 3.1 Código Civil) lo acota algo, pero es insuficiente pues no solo comprende la realización de las mismas funciones, sino también la de tareas que tengan semejanza o analogía con las previamente ejecutadas. Exige por tanto una ampliación del análisis en el que entran en juego otros elementos, como los relativos al sistema de clasificación profesional vigente y, siendo el empleador una Administración, la relación de puestos de trabajo aprobada. En el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Langreo su anexo VIII recoge la que identifica como "Relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Langreo Actual" y dentro del Área Servicios Operativos, incluye los puestos de operario de obras, operario de cementerios y operario de limpieza pública, en todos los cuales prestó servicios el demandante: cuando se realizaron los hechos imputados trabajaba como operario de cementerios, tras el inicio del expediente administrativo, a él y a otros compañeros se les encomendaron funciones de operario de obras para apartarlos de la víctima del acoso y según el nuevo contrato de trabajo presta servicios como operario de los servicios operativos, grupo profesional 10, funciones de operario de limpieza.

Por tanto, la falta de similitud de las funciones no puede aceptarse con su mera afirmación, ni el Tribunal de Suplicación puede de oficio construir los argumentos a favor y su base normativa o jurisprudencial, con lo que asumiría funciones de parte ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017, rec. 2351/2016).

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.