Sentencia Social 5935/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4754/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.- 1.-El presente recurso de suplicación tiene dos objetos diferenciados:

a) Por un lado determinar la naturaleza -temporal o indefinida no fija- de la relación laboral que vinculaba a la actora Dª Otilia con la Consellería de Política Social.

b) Por otro lado, resolver si el cese de la trabajadora ha de considerarse como despido y la calificación del mismo.

2.-La parte actora, Dª Otilia, presentó una demanda en la que alegó la fraudulencia de su contratación -así declarada judicialmente tras presentar la oportuna demanda- así como que su cese coincidió en un periodo de 90 días con más de 30 personas sin la tramitación de un despido colectivo. Solicitó que su cese se calificase (de forma principal a subsidiaria) :a) como despido nulo por vulneración de su derecho a la garantía de indemnidad con las consecuencias legales de tal declaración y el abono de una indemnización adicional de 30.000 € por daños morales vinculados a la vulneración de su derecho fundamental; b) como despido nulo por vulneración de lo dispuesto en el art. 51 del ET y no haberse tramitado un despido colectivo; c) como despido improcedente por inexistencia de causa para despedir ya que la contratación temporal era fraudulenta.

3.-La sentencia de instancia 369/2024, de 4 de julio, del Juzgado de lo Social Nº 3 de Ourense resuelve que la relación temporal concertada entre las partes es fraudulenta por lo que el cese, vinculado a un fin de contrato, es un despido. Rechaza la calificación de nulidad por vulneración de derechos fundamentales porque señala qua la extinción afectó a un número elevado de trabajadores (100) y no solamente a la actora. Estimó la calificación de nulidad por no haberse seguido el cauce del despido colectivo. En consecuencia, estimó en parte la demanda presentada y declaró la nulidad del despido, con las consecuencias que fija en su fallo.

4.-Frente a dicho pronunciamiento recurren ambas partes en suplicación:

a) La trabajadora actora construye su recurso en cuatro motivos: a) en el primero de ellos solicita la nulidad de la sentencia de instancia porque entiende que la sentencia de instancia no ha valorado correctamente los indicios aportados en relación con la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad; b) en el segundo solicita una revisión de hechos probados; c) en el tercero discrepa en relación a la calificación del despido pues entiende que ha declararse nulo, y d) en el cuarto incide en la una indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que: "1º Revogue a sentenza de instancia por ter infrinxido normas do procedemento que produciron indefensión e mande repoñer os autos ao momento inmediatamente anterior a ditarse sentenza, para os efectos de que, unha vez probada a existencia de indicios de vulneración do dereito fundamental á igualdade e non discriminación e á tutela xudicial efectiva e garantía de indemnidade, se invista a carga da proba, se estime a demanda e se declare a nulidade do despedimiento, condenando a demandada a readmitir á traballadora e a pagarlle os salarios de tramitación, así como a indemnización indicada no feito sexto da demanda. 2º E, subsidiariamente, revogue en parte a sentenza de instancia e dite outra mais axustada a Dereito pola que estime a alegación desta parte de vulneración dos dereitos fundametais da traballadora e, en concreto, dos dereitos fundamentais á igualdade e non discriminación e tutela xudicial efectiva e garantía de indemnidade , e, en consecuencia, a nulidade do despedimento da traballadora e condene a demandada a readmitila e pagarlle os salarios de tramitación, así como a contía indicada no feito sexto da demanda, en concepto de indemnización polos danos morais e prexuízos causados"

No nos consta que este recurso haya sido impugnado

b) La Consellería de Política Social construye su recurso en dos motivos, ambos de denuncia jurídica. Argumenta, en esencia, que la contratación temporal existente entre las partes era lícita y ajustada a derecho, por lo que el cese no es constitutivo de despido, y que en ningún caso sería necesario acudir a la tramitación del despido colectivo. Termina solicitando que se dicte sentencia "estimatoria del Recurso de Suplicación interpuesto por esta parte revocando la Sentencia recurrida del Juzgado de lo Social Nº 3 de Ourense de fecha 4 de julio de 2024 "

Este recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita su desestimación con imposición de las costas causadas a la Consellería recurrente.

SEGUNDO.- 1.-Comenzaremos resolviendo el motivo de nulidad invocado por la actora recurrente al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) puesto que su estimación, de ser aceptada, llevaría a la nulidad de actuaciones.

En concreto la recurrente solicita que se repongan los autos al momento anterior al dictado de la sentencia por vulnerarse lo dispuesto en los art. 55.5, 55.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como los art. 108.2 y 181.2 de la LRJS, en relación con los art. 14 y 24 de la Constitución Española, por haber producido indefensión a la recurrente, de forma contraria al derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

Argumenta, en esencia, que la sentencia de instancia no ha tenido en consideración que la actora aportó indicios de que el móvil de su despido responde a una vulneración de los derechos fundamentales citados. Que justificó la presentación de una demanda en donde reclamaba la indefinición existiendo una conexión directa de la reclamación de indefinición realizada por la actora y otras personas trabajadoras, y el cese ahora enjuiciado, sin que la demandada haya justificado que el cese respondía a una causa ajena a dichas reclamaciones.

2.-Para resolver la pretensión propuesta -nulidad de actuaciones por infracción procesal- ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario, tal como ha señalado esta Sala de Suplicación en múltiples ocasiones (entre otras sentencias la de 10 de diciembre de 2020, rsu 3761/2020, 837/2023, de 13 de febrero rsu 6769/2022, 2308/2024, de 14 de mayo rsu 670/2023):

"a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE )"

En los referidos pronunciamientos también recordamos que el Tribunal Constitucional establece que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) "que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas."

3.-El art. 120 de la CE, en relación con el art. 24 del mismo texto legal, y según reiterada interpretación del TC (entre otras STC de 31 de mayo de 2021, rec. 3199/2020) establece que el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE, comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, señalando el art. 97.2 de la LRJS la necesidad tal motivación. Hemos de recordar que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Tal conclusión lleva a que es el Juez de instancia quien llega a una determinada convicción al valorar el conjunto probatorio, y que lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales, siendo esto último lo único que puede ser controlado por esta Sala en sede de suplicación y no por siempre por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS, sino por el b) solicitando la correspondiente modificación fáctica, siendo esta la vía ordinaria (la del apartado b) del art. 193 LRJS) para solicitar la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.

No obstante, la doctrina de los Tribunal admite como excepción, y por lo tanto denunciable por vía jurídica y no de revisión fáctica, el desconocimiento de la regla del onus probandi, atribuyendo la carga de la prueba quien no le corresponda, o la valoración de la prueba de una forma diferente a la legalmente establecida.

La denuncia de la recurrente por esta vía, parece encuadrarse dentro de este supuesto. Argumenta que no se haya tenido en cuenta la regla especial de la carga de la prueba en la forma prevista en el art. art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales. Y el centro de su crítica es el razonamiento que la sentencia de instancia condensa en la siguiente frase: "Y conforme a lo antes expuesto no se aprecia vulneración de derecho desde el momento en que junto al demandante se han extinguido por la misma causa más de 100 contratos y no consta que todos y cada uno de ellos reclamaran, todo ello con independencia de que el cese sea correcto o no".

Sin embargo discrepamos que de este párrafo se desprenda una alteración de las reglas de la carga de la prueba que en su caso podría llevar a la nulidad de actuaciones; sino que se trata de una cuestión de valoración de prueba por lo que la vía adecuada para su respuesta es la denuncia que formula esta misma recurrente al amparo del art. 193 c) LRJS, por lo que será ahí en donde le demos respuesta, rechazando, en consecuencia, la nulidad instada.

TERCERO.- 1.-A continuación la recurrente y con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende la revisión del relato de hechos probados.

En múltiples sentencias de esta Sala de Suplicación -entre otras 1463/2022, de 28 de marzo ( rsu 5548/2021)-, hemos recordado que esta pretensión ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece «que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso».

A la vista de estas premisas resolveremos la revisión propuesta.

2.-La recurrente pretende la revisión del hecho probado tercero para que quede redactado de la siguiente forma:

"TERCEIRO.- Con data do 20/3/2023 a traballadora presentou unha solicitude para que se declare o carácter fixo da relación laboral, ao abeiro do disposto no artigo 15.4 do ET, que non foi respondida pola demandada. Con data do 23/3/2023 presentou na demanda, que correspondeu ao Xulgado do Social nº 3 de Ourense, cuxa sentenza, do 26/7/2023, estimou a demanda e declarou a relación laboral indefinida non fixa, estando en trámite o recurso de suplicación formulado pola demandada"

Apoya la revisión en el texto de la referida sentencia en donde se recoge la fecha de presentación de la demanda en la que la actora solicitó la declaración de indefinición aportada como documento nº 36 del expediente xudicial dixital EXE).

3.-La revisión se admite puesto que resulta de la lectura literal del documento al que nos remite la recurrente.

CUARTO.- 1.-Entrando ya en las denuncias jurídicas formuladas por ambas partes al amparo del art. 193 c) de la LRJS resolveremos en primer lugar las planteada por la Consellería en lo que afecta a la naturaleza -temporal o indefinida no fija- de la relación laboral, y en el caso de ser temporal que tal cese es totalmente lícito, y no calificable como un despido.

La sentencia de instancia recoge que la contratación laboral de la actora fue mediante un contrato de obra o servicio de fecha 28 de junio de 2021 cuyo contenido se da por reproducido. Entiende dicha contratación temporal es fraudulenta en base a dos premisas: a) por un lado porque el objeto del contrato es genérico e impreciso; b) por otro lado porque debió finalizar en el momento en el que la Consellería de Sanidad declaró la finalización de la situación de emergencia sanitaria no existiendo desde ese momento razón alguna para continuar el contrato con independencia de que se mantuvieran ciertas restricciones con posterioridad. Por lo tanto considera que, a la fecha de cese, la actora ostentaba la condición de indefinida no fija.

La Consellería recurrente argumenta que tales conclusiones judiciales infringen lo dispuesto en los art. 15.1 a) y 49.1 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción vigente a la fecha en la que se suscribe el contrato de obra o servicio; y en relación con los art. 2.1 y 8.1.a) de RD 270/1998 de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

Argumenta que la contratación temporal es lícita puesto que reúne todos los requisitos jurisprudencialmente previstos respecto de los requisitos del contrato de obra o servicio. Y que la finalización se produce cuando precisamente termina su objeto; a tal efecto argumenta que la emergencia sanitaria finalizó a nivel autonómico el 21 de octubre de 2021, pero no es hasta el 5 de mayo de 2023 cuando el Director General de la OMS declaró el fin de la pandemia Covid 19 como emergencia sanitaria internacional y sigue aconsejando a los países una serie de recomendaciones emitidas. Cita igualmente la Orden SND/726/2023 de 4 de julio por la que se declara el fin de la crisis sanitaria por Covid 19, pero se insta a la ciudadanía a seguir manteniendo una serie de restricciones sobre todo en las residencias de personas mayores. Por lo tanto, sostiene que existía causa que justificaba dicha contratación temporal siempre que no se sobrepasara el límite de los 3 años del art. 15 del ET. Y toda vez que la contratación temporal no ha sido fraudulenta el cese por fin de contrato es lícito y no constituye un despido,

La actora impugna dicha argumentación; entiende que la resolución de instancia es ajustada a derecho.

2.-En el caso que nos ocupa son de interés los siguientes elementos:

a) Las partes litigantes suscribieron un contrato de trabajo de obra o servicio el 28 de junio de 2021 para la prestación de servicios, por parte de la actora, como camarera limpiadora en el centro de trabajo de la Residencia de Mayores de Carballiño.

En dicho contrato se recoge en sus cláusulas sexta y séptima lo siguiente:

"Sexta: A duración do contrato estenderase dende o día 28/06/2021 por reforzo do personal para poder aplicar as medida dirixidas a reducir o risco de contaxio por mor da pandemia Covid ata a declaración do fin da emerxencia sanitaria na Comunidade Autómoma de Galicia"

Sétima: O obxecto do presente contrato é (8) a cobertura da praza dende o día 28/06/2021 por reforzo do persoal para poder aplicar as medidas dirixidas a reducir o risco de por mor da pandemia COVID ata a declaración de fin da emerxencia sanitaria na Comunidade Autónoma de Galicia "

b) La Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade declara la finalización de la situación de emergencia sanitaria en Galicia el 21 de octubre de 2021.

c) El día 22 de marzo de 2024 la actora recibe comunicación de fin de contrato del siguiente tenor "Aos efectos pervistos no artigo 49 do Real Decreto Lexislativo 2/2015, de 25 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto dos Traballadores, concluindo a duración máxima establecida legalmente para o contrato asinado o 28/06/2021 comunícollo que ao remate de traballo do 27/06/2024 darase por terminado o contrato suscrito por vostede.

Á finalización do contrato o/a traballador/a terá dereito a percibir unha indemnización de contía equivalente á parte proporcional da cantidade que resultaría de abonar 12 días de salario por cada ano de servicio ou a establecida na normativa específica que lle sexa de aplicación"

d) La actora cesa el día 27 de junio de 2024 y se le abona la indemnización de 2.036,14 euros.

e) La actora presentó demanda el 23 de marzo de 2023 reclamando que se le declarase su condición de indefinida no fija, lo que es estimado por sentencia del 26 de julio de 2023 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense.

f) Entre el 31 de marzo de 2024 y el 27 de junio de 2024 se han extinguido más de 100 contratos de obra suscritos con motivo de refuerzo Covid 19.

3.-El art. 15. 1 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente a fecha 28 de junio de 2021, permitía concertar contratos temporales de obra o servicio bajo los siguientes requisitos:

"a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa."

4.-La doctrina del TS, interpretativa del referido contrato de obra, resolvió de forma reiterada que la licitud del contrato de obra venía condicionada a la "concurrencia simultánea los requisitos siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas"(entre otras STS 786/2018, de 19 de julio rcud 972/2017, 457/2018, de 27 de abril rcud 3926/2015). En consecuencia, la ausencia de alguno de estos requisitos debe llevar a la declaración de fraudulencia.

La sentencia de instancia declara la fraudulencia de la contratación temporal desde el inicio porque entiende que el objeto del contrato es genérico e impreciso. Esto es nos movemos en la letra c) de la doctrina del TS que acabamos de exponer.

Sin embargo la recurrente no incide en esta cuestión -por lo que en todo caso al no haber sido discutido este pronunciamiento pasa a ser firme- sino que se centra el otro argumento que desarrolla la sentencia de instancia -terminación de la obra pactada y que aun continúe la prestación de servicios- para declarar el fraude contractual. Por lo tanto, nuestro pronunciamiento se remitirá a este último motivo, el cual hemos de rechazar

5.-A tal efecto nos vamos a remitir a varios pronunciamientos de esta Sala de Suplicación en los que se han examinado supuestos similares al ahora enjuiciado y cuya solución (en aplicación del art. 9.3 de la CE principio de seguridad jurídica) hemos de seguir.

Así en sentencia del TSJ de Galicia 5225/2024, de 13 de noviembre (rsu 4452/2024) señalamos:

"El motivo no puede ser estimado. Asuntos similares al de autos ya han sido abordados por la Sala, vgr. en STSJ Galicia 6 noviembre 2024, rec. 4103/2024 cuyo criterio por coherencia se ha de seguir. Configurado el objeto del contrato como se consigna en el hecho probado primero, resulta claro que el fin de la obra o servicio determinado está inexorablemente condicionado "hasta el final de las necesidades del servicio marcado por el fin de la emergencia sanitaria en la Comunidad Autónoma de Galicia" y este, como también se recoge en la Sentencia recurrida, se produjo en Galicia con la publicación en el DOGA de 21 de octubre de 2021 por la "RESOLUCIÓN de 21 de octubre de 2021, de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 21 de octubre de 2021, por el que se declara la finalización de la situación de emergencia sanitaria en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, declarada por el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 13 de marzo de 2020 como consecuencia de la evolución de la epidemia del coronavirus COVID-19".

Es cierto que la regulación legal y reglamentaria del contrato de obra o servicio determinado establecía en cuanto a su término que "es en principio de duración incierta" y que "Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior" ( art. 2 RD 2720/1998, de 18 diciembre ) siendo en principio su duración máxima de 3 años ( art. 15.1.a ET en su versión vigente hasta el 29 marzo 2022).

Sin embargo, tal diseño legal parte de la justificación de la temporalidad del contrato, "realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta" como en podría serlo la consignada y reproducida supra, la emergencia sanitaria en la Comunidad Autónoma de Galicia pactándose precisamente que el contrato se extendería hasta su fin, que en el momento de la contratación era incierto. De este modo, finalizada la situación de emergencia según se ha dicho, el contrato había perdido la justificación de su temporalidad y por tanto, aunque la ley, en términos genéricos, permitiese una prolongación máxima de dicho tipo contractual hasta un máximo de tres años (prorrogable incluso un año más por convenio colectivo sectorial), lo que no permite la ley es esa prórroga con independencia de la causa de la contratación, es decir, que el contrato de obra o servicio se prorrogue más allá de la obra o servicio determinado en él cuando esa obra o servicio haya finalizado y esto es lo que ha sucedido en el caso de autos, al haber proseguido el trabajo tras el levantamiento la emergencia sanitaria, pues en tal circunstancia no cabe habilitar la prórroga contractual porque desaparecido el objeto de contratación no es posible verificar la regularidad del contrato, habiendo perdido este su causa de temporalidad por lo que, como se ha entendido en Instancia, el contrato había quedado, desde entonces, sin causa de temporalidad y por lo tanto no cabía su extinción con base en un supuesto fin de contrato por "duración máxima establecida legalmente para o contrato asinado o 03/04/2021" (hecho probado cuarto).

En el mismo sentido sentencias del TJS de Galicia 5149/2024, de 8 de noviembre de 2024 ( rsu 4453/2024) y 18 de noviembre de 2024 ( rsu 4442/2024)

En el presente caso la duración del contrato de obra se fijó en atención a una condición muy clara que era la declaración del fin de la emergencia sanitaria en la Comunidad Autónoma de Galicia, lo que ocurre el 21 de octubre de 2021, por lo que no se puede acudir a la no superación del plazo máximo legal cuando el contrato temporal inicial, que no fue en ningún momento novado, ya carecía de causa justificadora.

Por lo tanto, se rechaza este motivo de recurso, y debemos concluir, en consecuencia que el cese de la trabajadora actora, es un despido.

QUINTO.- 1.-Lo que procede resolver a continuación es la calificación de ese despido como nulo o improcedente, cuestión que discuten ambas recurrentes.

La sentencia de instancia declara la nulidad del despido por no haberse seguido los cauces del despido colectivo, a pesar del número de trabajadores despedidos (petición subsidiaria de la demanda), pero rechaza la nulidad por vulneración de derechos fundamentales (petición principal). La Consellería discrepa de la primera declaración de nulidad de la sentencia de instancia. La trabajadora de que no se hubiera atendido también a la pretensión principal.

Comenzaremos resolviendo la primera cuestión que es la que plantea la Conselleria en su segundo motivo de recurso.

2.-La Consellería, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, alega la infracción del art. 51.1.c) del ET. Argumenta en esencia que la finalización de los contratos temporales a los que se refiere el hecho probado cuarto no implica la necesidad de tramitar un despido colectivo. A tal efecto se remite a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia 951/2021, de 29 de septiembre de 2021 (rc. 80/2021)

La trabajadora impugnante señala que, en atención al número de trabajadores despedidos, la solución judicial de instancia es correcta.

3.-Para resolver el presente motivos hemos de señalar, en primer lugar, que no es de aplicación la caso la Directiva 98/59 de 20 de julio relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos; así específicamente lo establece el art. 1 en su punto 2 de la referida Directiva

Por lo tanto nos movemos exclusivamente en el ámbito del derecho interno, cuyo art. 51.1, a efectos de determinar si concurren los umbrales previstos en la referida norma, indica que "Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco".El art. 49.1.c) del ET contempla la extinción del contrato de trabajo por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto de contrato.

Así lo ha indicado de forma reiterada el TS, entre las mas recientes sentencia 1026/2024, de 16 de julio (rc 3476/2023) que señala que "si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el despido colectivo debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a "iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador", a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado. Y es en este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE y sí exclusivamente el art. 51 ET , habida cuenta de que -como hemos indicado en alguna ocasión- la Directiva "conceptúa un despido como colectivo siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el elemento causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"" [así, la STS 03/07/12 -Rcud. 1657/11 -].

Por lo tanto, la única opción de que las extinciones formalmente amparadas en el art. 49.c) del ET pudieran computarse a efectos de la determinación de los umbrales fijados en el art. 51 del ET sería la fraudulencia acreditada de las contrataciones temporales, premisa de la que necesariamente ha de partirse.

4.-La Consellería incide en la falta de concurrencia de tal premisa, ya que no se ha acreditado con anterioridad la fraudulencia de tales contrataciones, sino que en la presente litis en donde se alega tal fraudulencia. Estamos hablando de la apreciación o no, de un despido colectivo irregular o de hecho, figura que se produce cuando se da un conjunto de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 51 ET.

El TS ha tenido la posibilidad, en múltiples ocasiones, de enjuiciar diferentes supuestos en lo que aprecia la existencia de un despido irregular en atención a las circunstancias fácticas colectivamente concurrentes. Pero cuando se trata de sustentar la existencia de un despido colectivo de hecho en la extinción ex art. 49 c) del ET de varios contratos temporales fraudulentos, la doctrina mayoritaria del TS es clara en el sentido de que excede de una mera cuestión fáctica, siendo necesarios unos pronunciamientos jurídicos previos, lo que supone que no se tengan en consideración a tales efectos. Así, como indica la STS 22 de noviembre de 2018, rec. 67/2018) " nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016, Rec. 10/2016 , entendió que "la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal". Ello es así, especialmente si lo que se pretende es que se declare que los contratos temporales eran fraudulentos y que, por ello, los trabajadores habían de considerare como trabajadores indefinidos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir al despido colectivo. Por tanto, cuando la noción de despido colectivo se construye, no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) "se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124 LRJS "

Este argumento ya ha sido examinado y admitido por esta Sala, y tal respuesta (ex art. 9.3 CE, principio de seguridad jurídica) es a la que vamos a estar. Así esta Sala de Suplicación en sentencia 4746/2024, de 21 de octubre (rsu 3877/2024) señalamos que "la STS de 19/09/2021 (RCUD 80/2021 ) resuelve esta cuestión y señala que: "...La STS de 13 de julio de 2017, rec. 25/2017 , reitera dicho criterio al decir que "La recurrente parte de la premisa, que no está confirmada con carácter previo, de que los contratos temporales y su extinción son fraudulentos, pero tales cuestiones deben ser despejadas, como dice la sentencia, en la impugnación judicial de dichas extinciones. [...] Con arreglo a nuestra norma nacional, en efecto, para el cómputo del número de extinciones de contratos se tendrán en cuenta cualesquiera producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), precepto referido a la terminación del contrato por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. El DC sí debe incluir a los contratos indefinidos o a los temporales que no finalicen como consecuencia de la misma causa que la invocada en él".

La STS de 22 de noviembre de 2018, rec. 67/2018 recuerda la anterior doctrina e insiste en que, aunque el despido colectivo puede producirse al margen de que la empresa utilice el procedimiento del art. 51 ET (despido colectivo irregular) o que, incluso, se oculte su carácter colectivo (despido colectivo de hecho), tanto en un caso como en el otro, la decisión empresarial puede ser impugnada por la vía del art. 124 LRJS ( STS/4ª/Pleno de 25 noviembre 2013 -rec. 52/2013 - y 21 julio 2015 -rec. 370/2014 -), si bien dado que en aquel caso la demanda se construyó sobre unas afirmaciones de carácter jurídico -el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos- que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores, ello hacia necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS . Y concluye diciendo que "si no cabe la acción del art. 124 LRJS , no se da tampoco la competencia que el art. 7.a) párrafo segundo atribuye a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer en única instancia de los procesos de despido colectivo del art. 124 de dicha norma adjetiva, lo que a su vez supone que los representantes unitarios de los trabajadores carecen de acción y legitimación activa para interponer la demanda colectiva bajo esos presupuestos".

La doctrina de esta Sala recogida en la STS de 24 de enero de 2020, rec. 148/2019 , también se ha pronunciado sobre si el proceso de despido colectivo es adecuado para examinar la irregularidad o no de las extinciones de contratos temporales, en ese caso desde la cuestión procesal de inadecuación de procedimiento que fue la que apreció la sentencia de instancia allí recurrida.

La Sala de instancia ha declarado la falta de competencia en el entendimiento de que si no cabe la acción del art. 124 de la LRJS , no ostenta competencia para conocer de la demanda, a tenor del mandato del art. 7 a) párrafo segundo de la LRJS . Esto es, ha seguido el criterio adoptado por esta Sala partiendo de una premisa que aquí no se ha alterado, cual es la de que el despido colectivo por el que se actúa está configurado sobre la base de computar contratos para obra o servicio que fueron extinguidos por causa legal o despidos disciplinarios sobre los que no consta ni acuerdo o declaración judicial de improcedencia.

El escrito de interposición del recurso refiere una seria de consideraciones para combatir el pronunciamiento recurrido que no pueden ser atendidas ni provocar la casación que se pretende.

Se alega por el recurrente que no todos los contratos extinguidos fueron temporales ya que al menos existen cinco contratos indefinidos. Este argumento, que ya rechazó la Sala de instancia, no sirve para justificar la existencia de un despido colectivo por cese total de la actividad de la empresa y fundado en las causas objetivas que refiere el art. 51 del ET , al no concurrir los elementos que permiten su aplicación (tal y como señaló ya la STS de 13 de junio de 2017, rec. 196/2016 , "Dicho esto, esa norma más favorable ha de interpretarse en el sentido propio de sus palabras, de manera que no cabe en absoluto extrapolar aquí el concepto comunitario de "centro de trabajo" donde el art. 51 ET establece la excepción numérica para "la empresa", y además no cualquier empresa, sino aquella que prescinda de la totalidad de su plantilla, siempre y cuando las extinciones sean superiores a cinco, y cuando el despido determine el cese completo de la actividad empresarial, situación que de manera obvia en absoluto es la que abordamos y resolvemos en el presente caso". Esto es, esos contratos por sí solos no permitirían entender que existe despido colectivo.

Tampoco la existencia de extinciones operadas por la vía de despidos disciplinarios, sin declaración de improcedencia, pueden computarse para obtener los umbrales del art. 51 del ET , tal y como ha resuelto esta Sala, no pudiendo resolverse en el proceso de despido colectivo aquella calificación jurídica que afecta a una causa de extinción del contrato inherente a la persona del trabajador.

En definitiva, debemos rechazar, al igual que ha hecho la Sala de instancia con base en nuestra doctrina, que el proceso de despido colectivo comprenda como cuestión de fondo la validez o no de los contratos para obra o servicio determinado que se hayan extinguido y en caso de no ser esa la declaración que la sentencia que en él se dicte sea la de desestimación de la demanda, como pretende la parte recurrente. Y a tal efecto no sirve la doctrina de la sentencia de esta Sala que se cita por en el escrito de interposición del recurso, de 24 de enero de 2020. En ella no se viene a señalar lo que dice la recurrente sino que, como ya se ha recogido anteriormente, allí se estaba cuestionando si un convenio colectivo podía eludir los procedimientos legalmente establecidos para las extinciones a las que se refiere el art. 51 y 52 c) del ET . La Sala concluyó en que como los contratos temporales fueron extinguidos por causas productivas y económicas ello hacía exigible seguir aquellos procedimientos legales, lo que conllevaba que el cómputo de dichas extinciones era adecuado para calificar el despido como colectivo. Esto no es lo que acontece en el caso que ha resuelto el auto recurrido ya que los contratos para obra o servicio no se han extinguido por causas objetivas sino por finalización de la obra y lo que la parte cuestiona es el fraude de ley de los mismos... ".

Pues bien, en base a todo ello la sala considera que no cabe la declaración de nulidad del despido por no observarse las formalidades del despido colectivo, por lo que procede estimar este motivo del recurso".

5.-La sentencia ahora recurrida se remite a sentencias de TSJ que admiten, a efectos del cómputo del art. 51 del ET, cuando lo denunciado es un fraude masivo en la contratación temporal fraudulenta. Pero no es este el parecer del TS, y así al efecto podemos citar entre otras las STS 945/2022, de 30 de noviembre (rec. 132/2020) relativa a la extinción de 180 estudiantes que realizaron prácticas académicas extracurriculares en la Universidad Carlos III de Madrid, en donde en estas circunstancias se reafirma "en la necesidad de descender a las particulares y singulares circunstancias de cada uno de los contratos temporales rescindidos por la empresa para establecer si son contrarios a derecho y debieren en consecuencia considerarse como extinciones computables a los efectos del artículo 51 ET ";o la STS antes citada de 16 de julio de 2024 (rc 3476/2023) que si bien rechaza la demanda de despido colectivo por no existir una extinción a "iniciativa del empresario",sino por una iniciativa del legislador, no por ello deja de resalta que "Ha de tenerse en cuenta, además, que la actora, ahora recurrente, parte, para fundamentar su solicitud de nulidad, de una premisa que no consta acreditada y es que, aunque si se incorporó al relato fáctico que en la misma fecha en que se procedió a la extinción de la relación laboral de la actora, se resolvieron también los contratos de 90 personas contratadas como prospectores laborales con contrato de obra o servicio determinado, no consta que en esos otros contratos se hubiese dado el carácter fraudulento de la contratación y que, por tanto, no se estuviera ante una extinción lícita de un contrato temporal, premisa necesaria para poder acreditar la superación de los umbrales numéricos del despido colectivo."

Es por todo ello que este motivo del recurso de presentado por la Consellería debe ser estimado por lo que la declaración de nulidad por esta causa deber ser revocada. Ello nos llevaría a declarar el despido improcedente; pero antes de expresar de forma definitiva tal calificación debemos adentrarnos en el tercer motivo de recurso de la actora.

SEXTO.- 1.En el tercer motivo de recurso de la actora esta recurrente alega, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en los art. 55.5 y 55.6 del ET en relación con los art 108.2 y 181.2 de la LRJS así como los art. 14 y 24 de la CE:

La recurrente indica que el despido realizado es una represalia a la reclamación de indefinición. Para dar respuesta a esta cuestión también tendremos en consideración lo que esta parte expuso en su primer motivo en donde se pretendía la nulidad de la sentencia de instancia.

2.-El art. 55.5 del ET precepto que establece que es nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

El examen de la alegación de la recurrente obliga a hacer dos consideraciones, una desde el punto de vista sustantivo, y otras desde el punto de vista procesal

a) Examen desde el punto de vista sustantivo del derecho fundamental invocado.

Derecho a la tutela judicial: El contenido de dicha garantía supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: "represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido". Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial tal como ha reconocido la STC 16/2006.

b) Examen desde el punto de vista procesal.

Desde el punto de vista procesal, hemos de tener en cuenta el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96.1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, y por lo tanto cuando se alega la vulneración de la garantía de indemnidad, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad".

Tal precepto viene a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba. Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto, ha sido recogido por el legislador, y todo ello con una finalidad: la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre).

Así pues el contenido del art. 181.2 LRJS refleja la doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005, 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública categoría entre la que se encuentra el derecho a la libertad sindical (en concreto sobre esta materia STC 5 de junio de 2006, rec. 3458/2003).

Concretando, para entender que se ha producido una conducta empresarial vulneradora de los derechos fundamentales de un trabajador y por lo tanto, calificable como nula, necesitamos de la concurrencia de tres elementos a) actuación del trabajador que suponga una manifestación del ejercicio de su derecho, refiriéndose en este caso la sentencia de instancia tanto a la garantía de indemnidad como a la libertad sindical; b) la represalia empresarial, que en este caso se concreta en un despido; c) la conexión causal entre ambas conductas, y es en relación a esta última en donde opera toda la técnica indiciaria que antes hemos señalado y ello porque en muchas ocasiones la apreciación de tal conexión es muy dificultosa porque el empleador puede tratar de esconder la verdadera causa que motiva la conducta empresarial (la represalia) mediante el velo protector de otras causas legalmente admitidas (ejercicio del poder disciplinario o del poder de dirección).

El parámetro con el que más asiduidad acude el TC, y por derivación el resto de los tribunales, para establecer esa conexión mínima, es de la conexión temporal o correlación temporal, lo que exige una evidente, o cierta cercanía en el tiempo entre la acción el trabajador y la reacción represaliadora ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, 202/1997, de 25 de noviembre, 87/1998, de 21 de abril, FJ 4 101/2000, de 10 de abril, 214/2001, de 29 de octubre, 84/2002, de 22 de abril, 114/2002, de 20 de mayo, 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre o 175/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre, 140/2014 de 11 de septiembre).

Otro criterio relevante es el criterio comparativo, que supone comparar cual ha sido el comportamiento del empresario con respecto a otros trabajadores que hubiera ejercitado el mismo tipo de reclamaciones frente al empresario y desechar la vulneración de la garantía de indemnidad cuando frente a ellos no ha habido actitudes represaliadoras ( STC 140/2014 de 11 de septiembre, ATC 219/2001 de 18 de julio), o admitirla cuando sí ha habido tal actitud lesiva ( STC 101/2000 de 10 de abril).

Finalmente, aportados esos indicios, es cuando le corresponde al empleador aportar una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada, de las medidas adoptada y de su proporcionalidad, de tal forma que se puede desvincular totalmente la actuación empresarial del ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador que indiciariamente se hubieran vulnerado.

Esta es también la doctrina fijada por el TS pudiendo citarse, entre otras, la STS de 6 de julio de 2021, rec. 4973/2018, en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad,

3.-Pues bien, aplicando tal doctrina entendemos que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho.

En primer lugar, no existen indicios claros de que el cese enjuiciado tenga su causa en la reclamación efectuada por la trabajadora. La conexión cronológica entre la reclamación y el despido es muy tenue. Y así casi transcurre un año entre la presentación de la demanda y ocho meses desde la notificación de la sentencia en donde se reconoce a la actora, en instancia, la condición de PINF, y la extinción contractual ahora enjuiciada. Y esa conexión aún se atenúa más si tenemos en consideración que no se han aportado datos en relación a un trato diferente de la recurrente frente a otros trabajadores no cesados cuyo contrato temporal no se hubiera visto extinguido. Estamos hablando del criterio comparativo al que antes hicimos referencia y al que claramente remite la sentencia de instancia cuando señala que se han extinguido por la misma causa más de 100 contratos, y no consta que todos y cada uno de ellos hubiera reclamado.

Esta es también la postura que sostienen las sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia 5225/2024, de 13 de noviembre (rsu 4452/2024), y la 5268/2024, de 18 de noviembre (rsu 4442/2024) en la que señalamos que "La Sala comparte que el hecho de que la Administración empleadora haya cesado a 19 empleados en las mismas fechas que al actor, que habían sido contratados por igual motivo, sin que conste que realizara diferenciación por el hecho de que previamente se hubiera interpuesto demanda en reclamación de su condición de indefinido, desconecta la decisión extintiva, asentada sobre la base de la finalización de un contrato formalmente temporal, de la mácula de la mera represalia frente al ejercicio de la reclamación efectuada por la trabajadora, pues tiene caracteres objetivos ajenos a la demanda declarativa previa, de manera que queda enervada la posible virtualidad del elemento indiciario del que como hecho base se pretende derivar el hecho consecuencia de la vulneración del derecho fundamental aludido, sin perjuicio del análisis que, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, quepa realizar del cese en atención a la naturaleza jurídica material de la relación laboral, y que en el caso presente ha llevado en la sentencia a calificar el cese como un despido improcedente".

Por lo tanto, no podemos apreciar este motivo de recurso de la actora, y al no apreciar la vulneración de derecho fundamental tampoco procede la petición de indemnización anexa que pretende en el último motivo de su recurso.

En consecuencia, con todo lo dicho procede la calificación del despido como improcedente lo que nos lleva a rectificar el fallo de la sentencia de instancia en este punto.

4.-El art. 56 del ET dispone que

«1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera...».

En el caso que nos ocupa, y tenor del indiscutido hecho probado primero de la sentencia de instancia, hemos de partir de una antigüedad de 28 de junio de 2021 y un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 1.718,78 €. La fecha de extinción del contrato es el 27 de junio de 2024.

El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad, por tanto, se computan como un mes completo ( STS 20-7-2009; 20-6-2012; y 6-5-2014). Por consiguiente, deben computarse 36 meses de prestación de servicio.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 5.594, 28 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante, manteniendo en este punto lo que ya declara la sentencia de instancia sin que ninguna parte hubiera realizado ninguna alegación al respecto.

El salario día, a efectos de salarios de tramitación es de 56,51 euros/día (1.718,78 x 12/365)

SÉPTIMO.-Al amparo del art. 235 de la LRJS no procede la condena en costas a ninguna de las partes. La actora recurrente por ser titular del beneficio de justicia gratuita, y demandada por haber visto estimada en parte su recurso.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,