Sentencia Social 3742/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4240/2022 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La actora en el proceso presta servicios para la Junta de Andalucía, como personal de limpieza y alojamiento, mediante contrato temporal de interinidad por vacante, para cubrir el puesto de trabajo código NUM000, de carácter discontinuo, concertado el 30 de mayo de 2018.

El 14 de diciembre de 2021, interpuso la trabajadora la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones con la pretensión de que se declare la naturaleza indefinida de la relación laboral, de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Algciras que, el 8 de junio de 2022, dictó sentencia estimatoria, en la que se argumenta: "(en lo que a la convocatoria de 2018 se refiere) es cierto que existió un proceso selectivo para cobertura de plazas del grupo profesional de la actora, pero no consta que en el mismo se ofertara a los seleccionados esta concreta plaza, que es lo relevante, por lo que no podemos apreciar la concurrencia de causas extraordinarias que justifiquen el extenso período sin proceder a su provisión definitiva.

Respecto a la convocatoria de 2020, a lo largo de la misma, dilatada más de un año sin que se acrediten actuaciones posteriores a la convocatoria, durante el transcurso de la misma se cumplió en mayo de 2021 el plazo de tres años al que se hacía referencia y recientemente, antes del juicio, en mayo de 2022, se han cumplido ya cuatro años de vigencia injustificada del contrato temporal.

Ello nos lleva a apreciar un uso fraudulento del mismo por parte de la administración. La Consejería concertó válidamente un contrato de interinidad por vacante, pero, posteriormente, con clara utilización fraudulenta del mismo, dejó transcurrir el plazo legal / jurisprudencial sin organizar ningún proceso que incluyera la cobertura de esa concreta plaza, manteniendo a la trabajadora sometida a situación de injustificada temporalidad."

Contra la referida sentencia la Consejería demandada se alza en suplicación, esgrimiendo su Letrada un motivo de censura jurídica con fundamento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS. Por la parte actora se ha impugnado el recurso, interesando, en primer término, su inadmisión.

SEGUNDO.-En lo que a la inadmisibilidad del recurso que por la trabajadora se alega respecta, no cabe atender tal pretensión, habida cuenta de que no se trata la cuestión suscitada de una materia pacífica y definitivamente resuelta por doctrina jurisprudencial unificada, tal y como pone de manifiesto el hecho de que por la propia parte demandante se haya solicitado, mediante escrito presentado en febrero de la anualidad corriente en esta Sala, la modificación de la sentencia en el sentido de declarar la naturaleza indefinida fija de la relación laboral que vincula a las partes, lo que es evidente no corresponde solicitar de manera libre y anárquica cómo se hace, sin sometimiento a los trámites del recurso de suplicación, lo que ni siquiera sería posible en nuestro caso en el que dicha cuestión fue ajena al debate suscitado en la instancia.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c) LRJS, se denuncia infracción de los apartados 1 y 3 del artículo 15 ET en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre y con el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre

Parte la recurrente en sus alegaciones de una premisa ajena a la versión judicial cual es que la plaza que la trabajadora viene ocupando, salió a concurso mediante Resoluciones de julio de 2018 y mayo de 2020, no habiéndose rebatido las argumentaciones expuestas en la resolución combatida en torno a la falta de justificación de tal realidad, siendo precisamente a la entidad pública a la que correspondería la justificación de la causa extraordinaria, y a la falta de resolución del segundo de los procesos de selección mencionados, lo que habría llevado a la superación con creces del plazo de tres años, no ya a la fecha de interposición de la demanda sino más aún a la de celebración del acto de juicio, se dice en la sentencia de primer grado, sin que tales razones hayan sido refutadas, lo que ya sería bastante para determinar el fracaso del recurso.

Con independencia de lo indicado y aún cuando se entrara a analizar el fondo de la cuestión, el resultado habría de ser el mismo. Así debemos señalar que, sin perjuicio del criterio seguido por esta Sala en varias de sus sentencias, conforme a los pronunciamientos vigentes dictados por nuestra Sala IV en esos momentos, el objeto de debate que se nos plantea por vía del recurso de suplicación es despejado conforme a lo resuelto por la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), y, como consecuencia de la resolución anterior, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021, RUD 3263/2019.

Para entender nuestra decisión actual, conviene señalar que la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:

"a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

Este pronunciamiento del TJUE provoca la celebración del Pleno de la Sala IV del TS, que da lugar a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 (RUD 3263/2019), donde se viene a sentar las bases del nuevo criterio jurisprudencial en torno al art. 70 del EBEP cuando razona que aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

Por lo tanto, la Sala IV vuelve al criterio objetivo de someter estas relaciones de interinidad por vacante a los tres años de duración máxima del proceso selectivo desde la celebración del contrato, de manera que una vez traspasado tal lapso de tiempo, podremos estar ante una duración de interinidad por vacante fraudulenta, y meritoria de calificación como indefinida no fija, sin que la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público pueda ser un dato que justifique la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, mientras se mantiene una contratación temporal hasta que la plaza vacante sea cubierta, de forma que la temporalidad en la relación del trabajador afectado sea inusualmente larga.

En posteriores pronunciamientos, así en el de 26 de febrero de 2024, rec. 1613/2023, se ha profundizado en la cuestión relativa a los efectos justificativos de la prolongación en el tiempo de la prestación de servicios que se han de atribuir a las convocatorias realizadas por la Administración empleadora en orden a cubrir las plazas vacantes cuando su resultado no incide en la persistencia del contrato de interinidad, estableciéndose que:

"Igualmente hemos de recordar que la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 , nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

En orden al cumplimiento de la exigencia de convocatoria citaremos, entre otras, la STS de 23.03.2022, rcud 1623/2019 , expresando que: "Como es de ver en el expediente administrativo al que se remiten los hechos probados, -y así lo hemos dicho expresamente en supuestos como el presente con ocasión de otros recursos idénticos formulados por el mismo organismo público recurrente-, es verdad que a lo largo de la relación laboral se convocaron diferentes concursos de traslado en los que quedó desierta la plaza ocupada por el actor, pero ninguno de tales concursos estaba dirigido a la selección de personal de nuevo ingreso que pudiere acceder a ocupar la vacante.

En los numerosos recursos interpuestos hasta la fecha por el Gobierno de Cantabria en los que se suscitaba esta misma cuestión, se produce idéntica situación, esto es, que han quedado desiertos los diferentes concursos de traslado convocados durante la vigencia de la relación laboral.

Tan anómala circunstancia evidencia una situación estructural de déficit del personal fijo necesario para atender adecuadamente la totalidad de las plazas existentes, que únicamente puede remediarse mediante la oportuna convocatoria de procesos de selección para el ingreso de nuevo personal, con el que atender las necesidades de carácter permanente que no pueden afrontarse mediante el mantenimiento indefinido en el tiempo de contratos de duración determinada.

Queremos decir con ello que no puede servir como causa de justificación de la prolongación en el tiempo de los contratos de interinidad por vacante, la reiterada convocatoria de concursos de traslados que acaban quedando finalmente desiertos, porque lo que eso demuestra es la existencia de un déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten infructuosos, y que la plaza no pueda ser en realidad cubierta hasta la definitiva convocatoria de un proceso de selección.

La tardanza en convocar dicho proceso selectivo para la definitiva cobertura de la vacante es lo que determina que la relación laboral se haya transformado en indefinida no fija, sin que esta consecuencia jurídica pueda quedar subsanada por la mera puesta en marcha de múltiples concursos de traslado abocados a que las plazas queden desiertas por la inexistencia de personal fijo suficiente en la estructura del organismo convocante".

2. El relato de los hechos declarados probados en esta litis permite concluir, en primer lugar, que en aplicación de la doctrina reflejada en la sentencia que acabamos de transcribir, para valorar la situación del demandante a los efectos aquí tratados, carece de relevancia la referencia a plazas de la categoría del actor en los procesos selectivos llevados a cabo, no solo por la generalidad con que se realizan -sin referencia a la concreta plaza-, sino por tratarse en primer término de un concurso de promoción interna, lo que pone de manifiesto el déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten desiertos, evidenciándose la necesidad de la definitiva convocatoria de un proceso de selección de más amplio espectro al constatarse que la falta de cobertura de la plaza por este medio refleja la inexistencia de personal suficiente en la empresa y la necesidad de una convocatoria externa que nunca llegó a instrumentarse. En cuanto al segundo proceso selectivo, ni siquiera había finalizado cuando se interpuso la demanda, siendo lo relevante a efectos de cómputo de duración del contrato de interinidad por vacante, el momento en que realmente llega a cubrirse la plaza, lo que no se había producido aun en la fecha de interposición de la demanda en diciembre de 2020, todo lo cual lleva a concluir que ha transcurrido un injustificado periodo de tiempo que se aleja de la fecha en que fue contratado el actor, dilación que implica que ya la relación laboral que le unía con la empleadora hubiera devenido indefinida no fija.

El periodo de tiempo transcurrido, como hemos expuesto, en los términos descritos en la STJUE de 3 de junio de 2021 citada, en relación con el también mencionado art. 70 del EBEP , la prolongación del vínculo que se colige de aquel íter contractual -que parte del contrato celebrado el 28 de julio de 2016- y el déficit en el proceso para la cobertura definitiva de la plaza seguido por la demandada, provocan la clara proyección de la doctrina que acabamos de transcribir y la declaración consiguiente de la naturaleza indefinida no fija de la prestación de servicios que vincula a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.3 ET , en relación con el art. 103.2 CE . Es decir, aquella extensión en el tiempo sin motivo ni justificación alguna y con incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones en relación con la cobertura de la plaza, permiten entender que se ha producido fraude de ley en los términos previstos citados y en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CEE ."

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, por la Consejería se mantiene que las convocatorias que se realizan en 2018 y 2020 para los procesos selectivos de acceso a la condición de personal laboral fijo, entre otras de las categorías profesionales del grupo V, incluían la plaza ocupada por la actora en el proceso, lo cual no consta, según se razona en la resolución combatida en la que igualmente se alude a que ni siquiera a la fecha de celebración del acto de juicio el segundo de los procesos hubiera finalizado, siendo lo decisivo, según se argumenta por el Alto Tribunal, el momento en el que efectivamente se cubre la plaza, lo que resulta patente no había acontecido a la fecha de interposición de la demanda, por lo que ha de entenderse superado, sin justificación, el plazo de tres años que prevé el art. 70.1 del EBEP.

Debe ser, por todo lo expuesto, desestimado el recurso de suplicación, al no haber incurrido la resolución de instancia las infracciones denunciadas.

CUARTO.-De conformidad con lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el rechazo del recurso de la Consejería demandada trae consigo que debamos imponerle las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de la trabajadora por la redacción del escrito de impugnación del recurso, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,