Sentencia Social 800/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5515/2024 de 18 de febrero del 2025

PRIMERO.- 1.-La parte actora, D. Luis Enrique, presentó demanda como la demandada Grupo Musical Olimpus SL. solicitando que se declarase que su baja laboral en la seguridad social por parte de la empresa es en realidad un despido que ha de ser calificado como improcedente. Reclama también el abono de vacaciones (368,33 euros) y la mensualidad de marzo (del 1 al 18, 1.019,99 euros).

2.-La sentencia 295/2024, de 2 de septiembre del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela (autos 251/2024) estima la demanda.

Reconoce que el actor había solicitado la baja voluntaria en la empresa con fecha de efectos de 1 de abril de 2024, pero que la empresa procedió a darle de baja en el régimen general de la Seguridad Social el 17 de marzo de 2024, por lo que extinguió el contrato de trabajo de forma unilateral y sin causa, por lo que dicho cese es constitutivo de un despido improcedente. Fija la indemnización por despido, en el caso de que la empresa opte por ella en el importe de 2870,73 euros ( sin perjuicio de descontar la indemnización que por cese de contrato hubiera podido en su caso percibir) teniendo en cuenta como fecha de inicio en la prestación de servicios el día 9 de abril de 2022 y fecha final la de 17 de marzo de 2024 , contabilizando 24 meses de prestación). Asimismo, estima la reclamación relativa a compensación de vacaciones y días de marzo no abonados.

3.-La parte demandada presenta recurso de suplicación que construye en dos motivos. En el primero solicita una revisión fáctica del hecho probado quinto, pero también formula una denuncia jurídica en relación a la calificación del despido. En el segundo discute la forma en que ha sido fijada la indemnización por despido en atención a la naturaleza del contrato (fijo discontinuo) del actor.

Solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso de suplicación y desestimatoria de la sentencia de instancia.

4.-La representación del trabajador formuló impugnación en la que se opone a los motivos de recurso formulado. Solicita que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la de instancia.

SEGUNDO. - 1.-Comenzaremos con la revisión fáctica pretendida por la recurrente al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuyo objeto " es revisar los hechos declarados probados , a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas".

Tales pretensiones han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece «que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso"

En este sentido, entre otras, sentencia del TSJ de Galicia 1463/2022, de 28 de marzo (rsu 5548/2021)

2.-La recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto para que se añada la parte que resalta en negrita y quede redactado de la siguiente forma

QUINTO.- El trabajador prestó servicios 14 días durante el mes de marzo de 2024 (vida laboral), por lo que la empresa procedió a dar de baja en la Seguridad Social al demandante haciendo constar como causa la baja "...baja por pase a inactividad fijo discontinuo"

Apoya la redacción en el documento nº 3 informe de vida laboral.

La demandada se opone señalando que no se cumplen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la revisión fáctica, que tal realidad no se desprende de ningún documento y que esta cuestión no fue alegada en el momento de contestar a la demanda.

3.-La revisión no se admite.

Como señala la parte impugnante lo que se pretende añadir no resulta de la lectura de ninguno de las informes de vida laboral obrante en los autos ( documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada y nº2 del ramo de prueba de la actora) pues en ninguno parece la clave que señala la recurrente. Tampoco se identifica ningún otro documento en el que sí aparezca dicha clave y que permita afirmar que el cese es por la causa que indica la demandada.

Además, ha de añadirse que, como también señala la actora en su impugnación, no consta que esta cuestión se hubiera planteado en la instancia. La sentencia ahora recurrida resume en su fundamento de derecho primero cual fue la postura de las partes, indicando -respecto de la demandada- que "mantuvo la conformidad a derecho de la decisión extintiva puesto que el trabajador solicitó la baja voluntaria en la empresa"

El concepto de «cuestión nueva»de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Las "cuestiones nuevas o novedosas"no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio»el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. En este sentido se pronuncia,, entre otras, la STSJ de Galicia 2532/2023 de 23 de mayo rsu 4345/2022.

Claramente, en el caso de autos, estamos ante una cuestión nueva o novedosa puesto que alegar ahora que la baja no fue una extinción de contrato sino una suspensión del mismo por pase a situación de inactividad de un fijo discontinuo, es una cuestión completamente extraña a la planteada en la instancia por lo que no puede ser ahora alegada, de forma sorpresiva, en el recurso de suplicación.

Por lo tanto, la redacción fáctica se mantiene.

TERCERO- 1.-En ese mismo primer motivo se alega una cuestión jurídica, que no puede ser planteada al amparo del art. 193 b) de la LRJS por lo que la reconduciremos a la vía del c) de ese mismo precepto legal. Se remite a tal efecto al contenido de la sentencia del TS 17 de mayo de 2005 rec. 2219/2004 y lo que en ella se establece en relación a la dimisión del trabajador.

Hemos de señalar que la señalada sentencia no unifica doctrina porque no aprecia contradicción; en todo caso sí contiene pronunciamientos en relación a la figura de la dimisión.

2-La sentencia del TS 66/2021, de 20 de enero (rcud 2093/2018) recuerda la doctrina del TS en relación a la figura de la dimisión y la manifestación que a tal efecto realiza la persona trabajadora.

"El artículo 49.1 d) ET establece la dimisión del trabajador/a, como causa de extinción del contrato de trabajo, sin otras exigencias de forma que la necesidad de preavisar con la antelación que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Por consiguiente, es obvio que la persona trabajadora tiene la facultad de resolver por su propia y exclusiva decisión la relación contractual de trabajo, siempre y cuando exteriorice una manifestación inequívoca de esa voluntad extintiva, la cual surtirá efectos siempre y cuando no adolezca de alguno de los vicios del consentimiento que, de acuerdo con el art. 1265 CC , son causa de su nulidad -error, dolo, la violencia o intimidación-.

Pero lo determinante en el caso que ahora nos ocupa no es si existe o no esa voluntad libre de dimitir, sino cuándo produce efectos esa dimisión. Ello es así porque el actor en este caso preavisó el 14 de marzo de 2024 que el día 1 de abril de 2024 dejaba su trabajo. Esto es, en definitiva, se trata de determinar si durante el periodo de preaviso la empresa puede cesar a los trabajadores sin que ello constituya un despido.

3.-La sentencia del TS de 1 de julio de 2010, rec. 3289/2009 se centró en resolver si era posible que el trabajador que ya comunicado su dimisión se retractara de la misma. No es exactamente igual al supuesto que ahora nos ocupa, pero sí da pautas interpretativas interesantes en relación a qué ocurre en la relación contractual durante el periodo de preaviso.

Para ello se centra en su doctrina clásica (que negaba la posibilidad de retractación) señalando que "La cuestión se presenta diversa mediando preaviso, pues no encontramos ante la comunicación de una decisión que se ha adoptado, pero cuyos efectos extintivos se difieren hasta que transcurra el tiempo fijado,(el subrayado es nuestro) de forma que el contrato puede - mientras tanto- sufrir modificaciones e incluso extinguirse por otra causa.

Pese a todo, aún para tales supuestos -como vimos: citadas SSTS 26/02/90 ; 05/03/90 ; 04/06/90 ; 18/07/90 ; y 25/07/90 - se mantiene la irrevocabilidad de la decisión anunciada. Y al efecto se citan las prevenciones de los arts. 1261 y 1262 CC ; y -se añade- la naturaleza jurídica del preaviso, que no está configurado -se dice- como un periodo de reflexión concedido al trabajador en términos tales que le permitan dejar sin efecto su manifestada voluntad dimisionaria, sino que tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del destinatario de la comunicación [la empresa], al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando -en el periodo de preaviso- las medidas oportunas en orden a proteger sus intereses."

Tras lo que matiza su doctrina anterior, en el sentido de admitir la posibilidad del trabajador de retractarse en el periodo de preaviso, señalando entre otras cosas que:

"a). - En primer lugar, no cabe confundir la dimisión [acto unilateral extintivo] con el preaviso [requisito legal fundado básicamente en las exigencias de la buena fe], que es el que determina -a su término- la «eficacia real» del desistimiento unilateral del trabajador, por lo que no parece razonable aplicar las mismas posibilidades de actuación de la voluntad -léase rectificación y/o aceptación- en una y otra fase.

b). - En segundo lugar, no es indiscutible que el preaviso tenga por finalidad cautelar exclusiva la protección de los intereses del empresario, sino que también es mantenible -y se mantiene en doctrina- que la institución opera igualmente a favor del trabajador, el cual -se dice- asegura la continuación de la relación laboral durante el periodo del preaviso; interés este último que significaría un cierto apoyo a la posibilidad de rectificación en la decisión adoptada.

c). - Por otra parte, el principio de conservación del negocio, al que se hizo referencia en la citada Sentencia de 07/12/09 [-rcud 210/09 -], que inspira toda la normativa laboral y muy particularmente informa la extinción del contrato de trabajo, aconseja admitir -al menos en ciertas circunstancias- la retractabilidad en la decisiones extintivas, tanto proceda el desistimiento contractual de la voluntad del empresario, cuanto de la del trabajador; y

d).- Finalmente, el principio de la buena fe [inspirador, como vimos, del propio requisito de preaviso], que genéricamente prescriben los arts. 7.1 y 1258 CC , tiene una mayor significación en esta rama del Derecho -laboral- más que en cualquier otra, habida cuenta de que estamos en presencia de una relación contractual de naturaleza continuada, con una singular implicación del componente personal y una consustancial contraposición de intereses; prueba de ello lo constituyen las numerosas referencias que al mismo se hacen en la normativa estatutaria: arts. 5.a), 20.2, 21.1, 54.2.d)... (...) "

4.-La aplicación de los estos principios al caso que ahora nos ocupa nos lleva a concluir que la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho puesto que el preaviso de la dimisión, aun cuando está concebida como una figura para proteger los intereses del empresario, es a los exclusivos fines de que no se encuentre sorpresivamente sin la prestación de servicios de dicho trabajador. Pero en absoluto le permite al empresario anticipar de forma unilateral los efectos extintivos de la decisión manifestada por el trabajador, que es a quien la ley le permite por esta causa del art. 49.1 d) ET, determinar la extinción del contrato y en la fecha por él fijada.

En consecuencia, este primer motivo de recurso se rechaza.

CUARTO. - 1.En su segundo motivo de recurso alega la infracción de la jurisprudencia que se recoge en la sentencia del TS de 30 de julio de 2020. Indica que la indemnización no ha sido correctamente calculada puesto que el actor es fijo discontinuo y la indemnización se ha calculado computando todo el periodo que el actor estuvo en la empresa, cuando debería de haberse computado en atención a los periodos reales de actividad.

La actora se opone señalando que la sentencia, al incluir en el cálculo todo el periodo de tiempo comprendido entre el 9 de abril de 2022 al 17 de marzo de 2024 es ajustada a derecho. Que además la recurrente no aporta un cálculo alternativo de la indemnización que pudiera corresponder lo que debería de llevar a la desestimación de este motivo de recurso.

2.-La sentencia del TS 730/2020, de 30 de julio (rcud 324/2018) determina cómo debe calcularse la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos que prestan servicios durante determinadas campañas y descansan en el resto del tiempo; cuestiona si deben computarse o no los periodos de inactividad o entre campañas.

"1) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad.

(...)

3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último."

Es por ello que en definitiva concluye que " la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios."

3.-El único dato que nos consta es que el actor prestó servicios para la demandada en virtud de un contrato fijo-discontinuo a tiempo completo.

La sentencia de instancia fijó la indemnización incluyendo a tal efecto el periodo que va desde el 9 de abril de 2022 hasta el 17 de marzo de 2024.

Sin embargo, siendo cierta la doctrina judicial que indica la recurrente, no tenemos elementos para señalar que la sentencia de instancia la haya desconocido ya que no sabemos si efectivamente el trabajador ha prestado servicios de manera estacional -vinculado a una demanda de prestación de servicios en atención a la temporada del año y por periodos ciertos- o simplemente de manera intermitente y en periodos inciertos.

La empresa no ha solicitado una revisión fáctica para concretar los periodos de trabajo efectivo y los periodos de inactividad por lo que no tenemos datos para determinar el supuesto exceso indemnizatorio que la recurrente denuncia. Tampoco realiza ninguna propuesta, o cálculo, al respecto, debiendo recordarse a la recurrente que la ley procesal laboral solo permite las condenas con reserva de liquidación en supuestos excepcionales, entre los que no se encuentra el que ahora nos ocupa, ya que la recurrente podría haber aportado perfectamente los datos para proceder al cálculo de la indemnización que discute.

Por lo tanto, desestimamos también este motivo de recurso

QUINTO. - 1.En definitiva, y por todo lo dicho procede desestimar el recurso presentado y la confirmación de la sentencia de instancia.

2.-La desestimación del recurso supone la condena en costas a la recurrente ( art. 235.1 de la LRJS) que se fijan en 750 € para los honorarios de la Letrada impugnante del recurso.

Asimismo se decreta, una vez firme la presente resolución, tanto la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 229 en relación con el art. 203 LRJS) , como de la consignación que hubiera efectuado a la cual se le dará el destino legal oportuno ( art. 230 en relación con el art. 204 de la LRJS) .

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,