Sentencia Social 1448/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3449/2024 de 18 de marzo del 2025

Primero.-Recurre en suplicación la empresa Alianzas y Subcontratas S.A. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Girona en fecha 12/3/2024 en la que el Juzgado, como se ha visto, desestima la demanda presentada por la ahora recurrente para confirmar "...las resoluciones impugnadas de fecha 08.06.2020 y su confirmatoria de 22.10.2020" (fallode la sentencia). Resoluciones éstas que, interesa indicar y tal y como se registra en la relación de hechos probados de la sentencia, proceden a imponer a la recurrente sanción por importe de 22.502,16 € propuesta en el acta de infracción NUM005 y a confirmar y elevar a definitiva el acta de liquidación NUM003, por importe de 24.195'87 € (v. apartado décimo-tercero de la relación de hechos probados). Registra el Juzgado en dicha relación, y en cuanto ahora interesa referir, cómo la aquí recurrente "...tiene como actividad económica principal la de otras actividades de apoyo a las empresas, CNAE 8299..." (apartado primero); que "en Resolución de 20.07.2015, de la Dirección General de Empleo, se registra y publica el Convenio Colectivo de Alianzas y Contratas SA, suscrito del 28.04.2015..." (apartado segundo); que "el Centro de trabajo de Girona de la empresa...sito en Residencia Campus Montilivi, empezó a funcionar el día 15.07.2015....(y que) en él, la empresa presta servicios de conserjería...." (apartado tercero); que "las nóminas de las personas trabajadoras destinadas en la Residencia Montilivi desde julio de 2015 incluye a las siguientes personas. Verónica, Genaro, Cecilio, Adelaida, Baltasar, Sebastián, Enrique, Adela, Mateo, Eulalia, Patricio e Pablo. El centro de trabajo asignado a estos trabajadores en su contrato es "RESA Campus de Montilivi, situado en C/Mercè Rodoreda i Gurguí, 2 de Girona", excepto para Genaro, Sebastián e Pablo, respecto de quienes consta Sabadell como centro de trabajo. Los trabajadores estaban dados de alta en un CCC de provincia de Barcelona..." (apartado cuarto); que "tras requerimiento de la Inspección, en fecha 20.12.2018, se procedió por la empresa a informar de la apertura de un centro de trabajo en la residencia universitaria de Montilivi..." (apartado quinto); que "a la conserje de la Residencia Universitaria Campus Montilivi que prestaba sus servicios para la empresa Residencias de Estudiantes SL era de aplicación el Convenio Colectivo interprovincial del sector de la industria de la hostelería y turismo de Catalunya..." (apartado séptimo); que "el importe de cifra de negocios de la empresa para el año 2018 fue de 2.685.690,56€...." (apartado séptimo); que "en fecha 04.06.2019, la ITSS envía requerimiento a la empresa Alianzas y Subcontratas SA para que, en plazo de un mes desde la recepción del documento, calcule las diferencias salariales y de cotización derivadas de aplicar el CC de Hostelería a todos los trabajadores empleados en la residencia Campus Montilivi desde el inicio del contrato de prestación de servicios firmado con Residencias de Estudiantes SL, en fecha 15.07.2015; y, asimismo, para que aplique de forma inmediata este CC a los trabajadores de dicho centro...." (apartado octavo); que "se da íntegramente por reproducida el acta de liquidación NUM000 así como el acta de infracción NUM001, emitidas por la ITSS a la empresa Alianzas y Subcontratas SA...." (apartado décimo); y, finalmente, que "el 25.10.2019, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) de Girona extendió acta de infracción NUM002 y liquidación coordinada NUM003, por el hecho de que la empresa Alianzas y Subcontratas SA venía aplicando a los trabajadores que realizaban su trabajo en el centro de Girona un Convenio Colectivo pactado por los representantes de los trabajadores de Sabadell, A Coruña y Madrid...." (apartado décimo-primero). Se referirá en la sentencia, ya en la relación de fundamentos jurídicos y en cuanto ahora puede interesar referir a la vista del contenido del recurso interpuesto contra la misma, que "....la sanción impuesta a la empresa trae causa de la infracotización correspondiente a los trabajadores de uno de sus centros de trabajo, por aplicación indebida del Convenio Colectivo de Empresa....(que) la oposición de la empresa a la sanción impuesta se fundamenta en que la empresa ya disponía de un Convenio Colectivo Propio que, según el artículo 2, incluye a todos los trabajadores adscritos a los centros de trabajo de Madrid, A Coruña y Sabadell, con independencia del lugar geográfico donde se desarrolle la actividad; indicando que no se vulnera el principio de correspondencia ya que los trabajadores destinados en Girona, en tanto que adscritos al centro de trabajo de Sabadell, pudieron participar en la elección de representantes que negociaron el Convenio Colectivo de Empresa.....(y que aunque) la demandante insiste en que los trabajadores que prestaban sus servicios en la Residencia Montilivi (Girona), estaban adscritos al centro de trabajo de Sabadell....(pero que) ha de concluirse que el centro de trabajo se encuentra en la Residencia Montilivi que es, además, el identificado por la empresa en los contratos de trabajo"; mientras que, y en relación al principio de correspondencia....ha de concluirse en los mismos términos que la ITSS, siendo evidente el quebranto el principio de correspondencia....(dado que) el hecho de que un trabajador que preste servicios en un centro de trabajo esté adscrito en otro constituye un fraude de ley, ha de señalarse, asimismo, que ha quedado acreditado que la empresa aplica a los trabajadores del centro de trabajo de Girona el CC de empresa de aplicación a los centros de trabajo de Madrid, A Coruña y Sabadell....(cuando) el artículo 2 del CC de empresa indica que el mismo regula las relaciones de trabajo de los centros de estas tres ciudades....y, aun cuando el precepto indica "con independencia del lugar geográfico donde realicen su actividad profesional", ello va referido a los trabajadores adscritos a los centros de trabajo indicados....(y) la asignación formal de un trabajador a un centro de trabajo en el que nunca ha prestado servicios constituye un fraude de ley, ya que permite a la empresa obtener ventajas a partir de una norma -el comité de empresa-, lo que no es acorde a la regulación que el ET contempla en materia de representación....(y) a ello se une la obligación en materia de seguridad social de dar de alta ante la Autoridad Laboral a los centros de trabajo de que se disponga y asignar a éstos a los trabajadores que presten servicios....(que) en nuestro caso, los trabajadores destinados en la residencia de Montilivi habían sido contratos expresamente para prestar sus servicios ahí, sin que obste a esta conclusión el que el alta se hubiera formalizado en un CCC de la provincia de Barcelona (en consonancia con lo ya señalado en las líneas anteriores....(y que) asimismo...el Convenio Colectivo de Empresa sólo pudo negociarse por representantes de las personas trabajadoras de Madrid, A Coruña y Sabadell, pero no por los de Girona, cuyo centro ni siquiera existía al tiempo de negociación del CC. ...resultando, por tanto, imposible, la participación en la elección de los representantes que negociarían el CC, respecto de unos trabajadores de un centro de trabajo que aún no existía....(de forma que) la falta de correspondencia entre el ámbito geográfico irradiado por la capacidad de representación que ostentaban los representantes de los trabajadores que negociaron el CC de empresa y el derecho a la representación de los empleados destinados en la Residencia Montilivi impide la aplicación de dicho CC. ...(y) en consecuencia, ha de concluirse que, por parte de la empresa, se abonaron salarios con base en un CC que no era el aplicable, con la consiguiente infracotización, en los términos que luego se dirá...." (apartado cuarto). En relación a la determinación del Convenio colectivo de aplicación indicará el Juzgado a continuación que "...la determinación del convenio colectivo aplicable no es disponible ni renunciable para las partes sino que se trata de una cuestión indisponible y de orden público, de manera que no cabe elegir, ni adherirse, ni aplicar un convenio colectivo distinto del que debe aplicarse por estar incluida en su ámbito de aplicación la actividad realizada por la empresa...(que) si bien el principio general es el de unidad de empresa, que supone aplicar un único y mismo convenio a todos los trabajadores de la entidad, ello admite como excepciones, como ocurre en el caso de autos conforme a lo razonado en el apartado anterior....(y que aunque) indica la demandante que, no siendo posible la aplicación de su convenio de empresa y ante la inexistencia de un CC de servicios auxiliares en el ámbito sectorial, sería de aplicación el ET. ...esta conclusión dejaría sin efecto las conclusiones alcanzas por la jurisprudencia que, en último lugar, aplican el principio de especialidad, con aplicación del CC correspondiente a la concreta actividad desarrollada por el trabajador....(y) en consecuencia, procede la aplicación del CC de Hostelería y Turismo de Catalunya, que no solo es el que se aplica también a la conserje trabajadora de Residencias de Estudiantes SL; sino que, además, se ajusta al contenido del artículo 2.2.a) del CC, que prevé su aplicación a los trabajadores que presten sus servicios en lugares que, a cambio de precio, proporcionen alojamiento, como es el caso de las residencias universitarias; contemplando el Anexo C, de manera expresa, la categoría profesional de conserje, que es la que desarrollaban los trabajadores de la empresa demandada...." (apartado cuarto); que "...una vez afirmada la procedencia de aplicar el CC de hostelería (fundamento de derecho cuarto); así como la adecuación de la liquidación por separado de los CCC de Barcelona y Girona (fundamento de derecho segundo), por la demandante no se cuestionan otras cuestiones sobre la liquidación efectuada por la SS respecto del periodo de 15.07.2015 al 31.08.2019, por importe de 24.195,87€, por lo que ninguna consideración ha de hacerse al respecto; confirmando la resolución administrativa" (apartado quinto). Finalmente, y en relación a la sanción impuesta, ésta, dirá el Juzgado, "....se incardina en el artículo 22.3 LISOS. ...(que) no se ha planteado por la demandante la adecuación de la tipificación sino, únicamente, la proporcionalidad de la sanción impuesta, por importe de 22.502,16 euros......(que) la infracción cometida, de conformidad con el artículo 40.1.d).1 LISOS, puede sancionarse con las multas siguientes: "en su grado mínimo, con multa del 50 al 65 por ciento del importe de las cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta no ingresados, incluyendo recargos, intereses y costas; en su grado medio, con multa del 65,01 al 80 por ciento; y en su grado máximo, con multa del 80,01 al 100 por ciento"....(que) la administraciónmotiva las razones que le llevan a imponer la sanción en el importe indicado y lo hace con arreglo a criterios que resultan proporcionados y ajustados a derecho.....(que) es el propio precepto el que la sanción ha de imponerse en grado medio; y, toda vez que la cantidad no ingresada se sitúa muy próxima del límite de este tramo, al sumar un total de 24.195,87 euros, resulta procedente la aplicación de la sanción en grado medio y tramo cercano al superior (78% de las cuotas no ingresadas)....(y) la agravación posterior, hasta el 93%, resulta de la concurrencia de tres agravantes, perfectamente justificadas...en primer lugar, respecto de la cifra de negocios, ha de recordarse que la de la demandante se sitúa en 2.685.690,56€; una cifra significativa que ha de ser tenida en cuenta....(que) de conformidad con el artículo 29.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, el establecimiento de sanciones pecuniarias ha de prever que la comisión de infracciones no resulte más beneficioso que el cumplimiento de la norma....y, en segundo lugar, ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante una mediana empresa; lo que obliga a fijar el importe de la sanción en relación con la que por los mismos hechos le correspondería a una empresa pequeña, en mismo grado y tramo...(que) en segundo lugar, respecto del número de trabajadores afectados, ha de tenerse en cuenta aquí que la actuación de la empresa ha supuesto una infracotización que redunda en perjuicio de los trabajadores; y, en concreto, de la totalidad de la plantilla del centro de Girona (12 trabajadores), desde el momento inicial de apertura del centro de trabajo, en julio de 2015....téngase en cuenta que el incremento se hace en un 5%, un porcentaje pequeño que debiera incrementarse si afectase a la mayoría de la plantilla estatal de la empresa, que no es el caso....(y) finalmente, confirmada la sanción, también tiene justificación la agravación por incumplimiento del requerimiento efectuado por la Inspección para subsanar su conducta, que repercutía negativamente en los trabajadores...." (apartado sexto).

Segundo.-El recurso se articula a través de un único motivo que se formula por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S. para interesar que, con revocación de la sentencia recurrida, la Sala "...deje sin efecto las actas recurridas" (suplicodel escrito de recurso). Tiene por infringidos, dirá a tal efecto y con la resolución judicial recurrida, los arts. 42.6 y 84.2 del E.T. teniendo igualmente por infringida la jurisprudencia que los desarrolla y, especialmente, la contenida en la STS de 12/2/2021 . Indicará al efecto, y dicho sea igualmente en un resumen de sus consideraciones, que"....dispone de convenio colectivo propio, publicado en su última versión en el BOE (Boletín Oficial del Estado) de fecha 6/08/2015....(en el que) se establece que -artículo 2- éste será de aplicación a quienes presten servicios en los centros de trabajo de Madrid, A Coruña y Sabadell, pero también continúa diciendo que "y la totalidad de sus trabajadores y trabajadoras adscritos a ellos, con independencia del lugar geográfico donde realicen su actividad profesional"....(y que) en nuestro caso, la totalidad de las personas que prestan servicios en la residencia universitaria Campus Montilivi se encontraban adscritos en el centro de trabajo de Sabadell, y dados de alta en la cuenta de cotización que se tenía abierta para la provincia de Barcelona (hecho probado cuarto)...(y) fue consecuencia de un requerimiento efectuado por Inspección en fecha 20/12/2018 que se tuvo que informar de la apertura de centro de trabajo coincidente con el domicilio de la residencia universitaria Campus Montilivi (hecho probado quinto)...(y) por tanto, el colectivo de trabajadores que están adscritos a la residencia universitaria Campus Montilivi, se considera que perfectamente se pueden mantener dentro del ámbito de aplicación del convenio propio de empresa, aunque por cumplimiento de requerimiento efectuado en diciembre de 2018 se haya tenido que abrir un nuevo centro trabajo que, obviamente, no consta referenciado al convenio colectivo ya que la apertura fue informada en fecha 20/12/2018....(y) en este sentido, es muy importante tener en cuenta que no es cierto que (como se indica en la sentencia) los representantes de los trabajadores que negociaron el convenio colectivo de empresa no representasen a los trabajadores objeto de las actas recurridas....(ya que) antes del 2018 estos trabajadores estaban adscritos al centro de Sabadell y podían, por tanto, participar en las elecciones sindicales de dicho centro...(y) por tanto, sí que estaban representados por los negociadores de dicho convenio....(que) el convenio colectivo es indisponible para las partes, y por tanto, en este caso concreto, sólo es posible aplicar el propio convenio de empresa....convenio que no ha sido anulado por ninguna Autoridad Laboral ni judicial y por tanto, en aras al principio de seguridad jurídica, ese debe ser el aplicable y no otro...."; y "...tratándose de un convenio colectivo de empresa válido es de directa aplicación lo dispuesto en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores que contempla la prioridad aplicativa respecto a cualquier convenio colectivo sectorial....(y) por ello, procedía anular las actas impugnadas por dicho motivo...". De forma subsidiaria, y en relación a la subsiguiente determinación de la norma legal o colectiva de aplicación, referirá la recurrente que "...en la sentencia recurrida se indica que el convenio colectivo aplicable sería el Convenio Colectivo interprovincial del sector de la industria de la hostelería y turismo de Cataluña....ello no obstante, no podemos compartir esta afirmación, tal como ha declarado el Tribunal Supremo en una sentencia de 12 de febrero de 2021...(que) remarcó que, con la legislación actual, si la empresa en cuestión no dispone de convenio colectivo propio, entonces el convenio aplicable se fijaría en función de la actividad que realmente realiza la empresa que contrata a los trabajadores y trabajadoras, sin que tenga incidencia el hecho de que sea un servicio externalizado o que la empresa principal aplique un convenio diferente....(que) eneste caso, para poder aplicar el convenio de hostelería, la empresa debería dedicarse al alojamiento de clientes, lo que (tal y como analizó el TS) claramente no realizaba una empresa como mi representada, que es una empresa multiservicio....en el supuesto analizado por el TS se trataba de una empresa que se dedicaba a la limpieza de habitaciones de hotel y el TS consideró que - teniendo en cuenta esa actividad- el convenio aplicable sectorial sería el de limpieza....(y) del mismo modo, en el caso ahora analizado, consta expresamente probado que la actividad realizada por mi representada eran servicios de conserjería (hecho probado tercero) y que su objeto social en modo alguno incluye ni la hostelería ni la restauración (hecho probado primero)...(y) portanto, en ningún caso podría aplicarse el convenio de hostelería....que dicho convenio establece claramente que se aplica "a todos los establecimientos y empresas" que reúnan estas características, no a los "trabajadores que presenten sus servicios en esos lugares", como quiere aplicar la sentencia de instancia....es decir, lo importante es la actividad a la que se dedique la empresa, no el lugar de prestación de servicios, ni el trabajador....por ello, para poder estar dentro del ámbito funcional del convenio mi representada debería ser una: "empresa y establecimiento dedicado de manera profesional y habitual, mediante precio, a proporcionar alojamiento a las personas, con o sin servicios complementarios" o bien ser un restaurante o un catering o similares y, como consta clarísimamente en el hecho probado primero y tercero de la sentencia recurrida, mi representada en modo alguno se dedica a proporcionar alojamientos....(sino que) únicamente realiza servicios auxiliares y, en lo que aquí respecta, solo efectúa servicios de conserjería....(y) por ello, subsidiariamente,....debería considerarse que el convenio colectivo aplicable es el correspondiente a la actividad de conserjería, el cual actualmente es el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones (Código de convenio: 99100265012021), el cual entró en vigor el día 1 de julio de 2021 ( art. 4 de dicho convenio)....". Y de forma igualmente subsidiaria alegará la recurrente la infracción de los arts. 39 y 40 de la L.I.S.O.S. dado que "....la infracción no se impone en su cuantía inferior teniendo en cuenta factores agravantes....la cifra de negocios de la empresa (por este motivo se incrementa en un 5% el importe de cuotas a ingresar, más los conceptos de recaudación conjunta no ingresados)...el número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso (por este motivo se incrementa en un 5% el importe de cuotas a ingresar, más los conceptos de recaudación conjunta no ingresados), y ....por incumplimiento del requerimiento (por este motivo se incrementa en un 5% el importe de cuotas a ingresar, más los conceptos de recaudación conjunta no ingresados)...(que) en cuanto al primero de ellos, debe indicarse que en el acta se hace referencia a que el importe neto de la cifra de negocios del 2017 fue de 2.944.781 euros. Sin embargo, para 2018, el total de la facturación había disminuido a 2.685.690,56 euros (hecho probado séptimo)....igualmente, se entiende que no puede usarse como agravante el número de trabajadores afectados, teniendo en cuenta que el número no es significativo y comporta una parte muy pequeña de la plantilla de la empresa....(y) en este sentido, es de apreciar que en el acta en modo alguno se hace referencia a la plantilla total de la empresa ni se valora este hecho...y por último, y en cuanto al agravante sobre el incumplimiento del requerimiento efectuado por Inspección, cabe decir que no se está ante una negativa infundada o un comportamiento pasivo de mi representada....en todo momento se han prestado argumentos para intentar razonar nuestro posicionamiento....(y) por ello, no cabe sin más inferir tal conducta como agravante ya que es tanto como equiparar a aquel que siendo consciente del incumplimiento de la normativa, se mantiene en su conducta infractora sin atender ni justificar su posicionamiento....(por lo que) se considera que -subsidiariamente- la conducta debería sancionarse en su cuantía inferior y sin los agravantes mencionados...".

Tercero.-El recurso, y en su primera pretensión, podría decirse que la principal, no puede ser, entendemos y podemos anticipar, aceptado por la Sala. La decisión judicial recurrida y, antes, las resoluciones administrativas impugnadas en el procedimiento giran o, mejor, pivotan, cabe advertir, alrededor de un elemento central. Elemento que no es otro y distinto al del "fraude de ley". Recordemos al efecto cómo el art. 6.4 del Código Civil dispone que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraudede ley y no impedirán la indebida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir". Es cierto que una doctrina jurisprudencial reiterada descarta que tal "fraudede ley" pueda ser presumido y obliga, antes y al contrario, declarar o reconocer su expresa existencia que sólo podrá declararse si existen indicios suficientes del mismo; indicios que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados (así SSTS 16 de febrero de 1.993 , 18 de julio de 1.994 , 25 de mayo de 2.000 , 21 de junio de 2.004 , 14 de marzo de 2.005 , 14 de mayo de 2.008 ,y 3 de mayo de 2.010 ,entre otras). La misma doctrina del alto Tribunal, sin embargo, permite reconocer su existencia a través de pruebas directas o indirectas admitiéndose entre estas últimas las presuncionesdel artículo 1.253 del Código Civil (derogado por disposición derogatoria única 2-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )(así SSTS 4 de febrero de 1.999 , 24 de febrero de 2.003 , 21 de junio de 2.004 , y 12 de mayo de 2.009 ).Como se recuerda en las mismas expresamente "la expresión no presuncióndel fraudeha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones[la «praesumptio hominis»del art. 253 CC cuando entre los hechos demostrados......y el que se trata de deducir...hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 )...".Dicho esto, o en resumen, ha de poderse reconocer en orden a la aplicación de tal instituto jurídico un enlace entre los hechos demostrados y los que se tratan de deducir "preciso y directo"; o, y dicho de otra manera, los hechos probados deben poder ser leídos o interpretados de un modo prácticamente unívoco, esto es, de manera que no quepa entender práctica y materialmente otra consecuencia lógica de los mismos que la que se deduce de la existencia misma de los segundos. En este caso, y de las circunstancias aludidas, es posible y legítimo reconocer, siempre al juicio mayoritario de la Sala, la existencia de un tal "enlace". La acción "fraudulenta" que reconocemos se habría producido por, o con, la asignación formal de trabajadores a un centro de trabajo en el que nunca habrían prestado servicio alguno y en orden, sin duda, a la obtención de "ventajas" que, de otra forma, no podemos sino presumir, no se habrían producido; y obviando o evitando, en particular, la obligación que afectaba a la empresa de dar de alta ante la Autoridad Laboral a los centros de trabajo de que se disponga con la correspondiente asignación a éstos de los trabajadores que en ellos presten servicios. Una "obligación" que, solo tras el correspondiente requerimiento de aquélla, la recurrente, como se ha visto, cumplió. Insistiendo en esta misma circunstancia procede aludir o, mejor, recordar la doctrina unificada sobre el concepto de centro de trabajo del que, dirá, aunque de "contornos" indeterminados, ello "....no supone que pueda dejarse al arbitrio del empresario la decisión última de crear artificialmente o reconocer la existencia de un centro de trabajo...(siendo) lo decisivo....la existencia de una unidad técnica de producción que, dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de ésta...." (por todas v. STS 11/2/2020 Rec 3036/2017). En nuestro caso la recurrente, tal y como se refiere en el recurso, dispone de convenio colectivo propio publicado en el B.O.E. de fecha 6/8/2015. Un convenio colectivo cuyo ámbito de aplicación está determinado en su art. 2 al sancionar que será de aplicación a quienes presten servicios en los centros de trabajo de Madrid, A Coruña y Sabadell así como "...a la totalidad de sus trabajadores y trabajadoras adscritos a ellos, con independencia del lugar geográfico donde realicen su actividad profesional....". En este caso, como decimos y tal y como se registra en la sentencia recurrida, la existencia de un centro de trabajo al que se refiere el Juzgado y, antes, la decisión administrativa impugnada, ha de ser reconocida. Formalmente fue constituido por la empresa tras un requerimiento al efecto de la Inspección de Trabajo pero, materialmente, su existencia, entiende esta Sala, se materializa desde el momento en que la empresa inicia su actividad en la Residencia Campus Montilivi sito en c/Mercé Rododera i Gurgui 2 de Girona en julio de 2015. Y desde esta perspectiva la actuación de la empresa, redirigiendo a los trabajadores a un convenio que no les resultaba de aplicación, no puede ser "leído" y calificado, siempre al parecer de la Sala, sino en los términos más arriba apuntados al haberse pretendido con ello, o pretendido obtener, mediante la aplicación de la norma colectiva citada, un resultado, el establecimiento de unas condiciones laborales menos favorables para los trabajadores afectados que no podemos sino considerar proscrito, como se ha apuntado, por el ordenamiento jurídico. Recordar igualmente cómo, y de acuerdo igualmente con la misma doctrina citada y ex art. 1.5 ET, "....es el centro de trabajo al que se considere adscrito el trabajador el que determinará el convenio colectivo a aplicar...". Lo que nos obliga a descartar, sin necesidad, entendemos, de una consideración ulterior al efecto, que el Juzgado, y con su decisión al respecto, incurriera en la infracción legal, la de los los arts. 42.6 y 84.2 del E.T.,alegada en el recurso.

Cuarto.-Resuelta la cuestión que, como decimos, puede identificarse como principal en el recurso de suplicación de referencia, se plantea en el mismo, como igualmente hemos apuntado, y de forma subsidiaria, una segunda cuestión que tiene que ver con la norma colectiva que resultaría de aplicación a los trabajadores adscritos al citado centro de trabajo. El Juzgado, como se ha visto, determina que resultaría de aplicación el Convenio Colectivo interprovincial del sector de la industria de la hostelería y turismo de Cataluña. Mantendrá la recurrente a tal respecto, como, y prestando como presta servicios de conserjería, no siendo su objeto social la hostelería ni la restauración.....en ningún caso podría aplicarse el convenio de hostelería resultando de aplicación, descartado el convenio de empresa, el correspondiente a la actividad de conserjería, actualmente el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones (Código de convenio: 99100265012021) que entró en vigor el 1/7/2021.

Quinto.-Petición ésta que, podemos ya indicar, podrá ser aceptada sólo en parte por la Sala. Es cierto y así debe reconocerse que la "subcontratación de obras y servicios" constituye, inequívocamente y exart. 42 del E.T., una actividad lícita que cuenta con un respaldo constitucional y legal inequívoco. Ante su ejecución o proyección, y tal y como se había podido apuntar por la doctrina jurisprudencial unificada, el legislador había optado "....por no intervenir sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal, mientras que ha intervenido activamente en otros supuestos, como en las empresas de trabajo temporal...." ( STS 12/3/2020 nº. 250/2020). Un silencio que, añadía el alto Tribunal, "....permite concluir que las contratas o subcontratas no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal....". Y que sería solo en el caso de una cesión ilegal de trabajadores que, exart. 43.4 del E.T., que se estaría ante un resultado distinto dado que "los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo". Y era lógico, también se advertía en la misma doctrina jurisprudencial aludida, que "....en los supuestos de subcontratación, las funciones que realicen los trabajadores de las empresas contratistas también encajen en la clasificación profesional del convenio colectivo sectorial aplicable a la empresa principal, toda vez que son tareas que esta empresa puede desarrollar con trabajadores directos suyos...(pero que y como) la legislación vigente permite a una empresa principal contratar a subcontratar con otras empresas parte de su actividad, incluso aunque esta se corresponda -subrayamos ahora- con su "propia actividad"....y si se subcontrata, la regulación legal vigente no garantiza que los trabajadores de la empresa contratista tengan que tener las mismas condiciones retributivas que las percibidas por los trabajadores directos de una empresa hotelera que no haya externalizado la limpieza de las habitaciones....(por lo que) la conclusión de lo anterior es que, conforme a nuestra jurisprudencia, a los trabajadores de la empresa subcontratista se les tendrá que aplicar el convenio colectiva aplicable a la empresa contratista o subcontratista...". Un "silencio" legislativo que se supera con la reforma del art. 42 del E.T. incorporada con el R.D.L. 32/2021, que, recordemos, ya si sanciona que "el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III....". Aunque, igualmente se indica en el precepto, "....cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84". En todo caso, y como anticipábamos, la pretensión de la recurrente no puede ser acogida. Es evidente que la reforma legal aludida no resulta, por razones temporales evidentes, de aplicación al caso. Pero, y por lo que se refiere al convenio al que alude la recurrente, el correspondiente a la actividad de conserjería, no podemos sino apuntar la inexistencia o, mejor, ineficacia del mismo el tiempo en que se refiere la resolución administrativa impugnada. No podemos sino indicar al efecto cómo dicho convenio, el I convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, tiene como específico ámbito temporal el previsto en su art. 4 que sanciona su entrada en vigor el 1/7/2021. Fecha igualmente posterior a la de los hechos evaluados y tenidos en cuenta en la resolución administrativa impugnada. Para el Juzgado, recordemos, en esta tesitura de imposibilidad de aplicación del convenio propio de empresa y ante la inexistencia de un CC de servicios auxiliares en el ámbito sectorial, remitirá y considera de aplicación, como se ha visto, el de Hostelería y Turismo de Catalunya. Una decisión en contradicción, como hemos apuntado, con la doctrina jurisprudencial de referencia, vigente y de obligada proyección al caso dado que la actividad de la contratista no era, en caso alguno, la de restauración ni la de hostelería a las que remite, como es obvio, el convenio señalado como aplicable por el Juzgado en su resolución. Todavía, y al respecto, no podemos sino indicar que la competencia de esta Sala ha de alcanzar, ex art. 2.n L.R.J.S. y exclusivamente, a la impugnación de la sanción impuesta que, en los términos más arriba apuntados, hemos podido confirmar sin extenderse, ex art. 3.f del mismo cuerpo legal citado, a actos administrativos que, como es el caso y en materia de Seguridad Social, correspondan a la liquidación de cuotas y, en definitiva, con actos de gestión recaudatoria. Y en este aspecto no podemos sino advertir que el pronunciamiento de esta Sala deberá por ello quedar contenido en los términos indicados y relativos a la sanción administrativa impuesta, sin que, y en estas actuaciones, la determinación de la norma colectiva de aplicación deba ser realizado correspondiendo, entendemos, que sea la propia recurrente quien proceda a realizar tal selección y sin perjuicio, obviamente, de las posibilidades de impugnación que asisten tanto a la parte social de la misma como a la propia Autoridad administrativa pero que, como decimos, no nos corresponde, por las razones competenciales indicadas, resolver en este procedimiento.

Sexto.-Se alega por la recurrente en último lugar, y también de forma subsidiaria a la petición principal del recurso, la infracción de los arts. 39 y 40 de la L.I.S.O.S. indicando, procede repetir, que "....la infracción no se impone en su cuantía inferior teniendo en cuenta factores agravantes....la cifra de negocios de la empresa (por este motivo se incrementa en un 5% el importe de cuotas a ingresar, más los conceptos de recaudación conjunta no ingresados)...el número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso (por este motivo se incrementa en un 5% el importe de cuotas a ingresar, más los conceptos de recaudación conjunta no ingresados), y....por incumplimiento del requerimiento (por este motivo se incrementa en un 5% el importe de cuotas a ingresar, más los conceptos de recaudación conjunta no ingresados)...". Y apuntará a tal efecto que "...el importe neto de la cifra de negocios del 2017 fue de 2.944.781 euros....(pero que) para 2018, el total de la facturación había disminuido a 2.685.690,56 euros....(que) el número de trabajadores afectados....no es significativo y comporta una parte muy pequeña de la plantilla de la empresa....(y que) en cuanto al agravante sobre el incumplimiento del requerimiento efectuado por Inspección, cabe decir que no se está ante una negativa infundada o un comportamiento pasivo de mi representada....(por lo que) se considera que -subsidiariamente- la conducta debería sancionarse en su cuantía inferior y sin los agravantes mencionados...". Una petición que, entendemos, no ha de ser aceptada por la Sala. Cuestiona, como se ha visto, la aplicación de los criterios de graduación de la sanción aplicada sin que, debamos advertir, ninguno de los criterios empleados al efecto por la autoridad laboral pueda considerarse desvirtuado por las alegaciones realizadas en el recurso. Alegaciones que, en algún caso y como sucede con la cifra de negocios que pretende comparar la recurrente, ni siquiera queda registrada en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida. La "significación" del número de trabajadores afectados tampoco puede ser "reevaluado" por la Sala al efecto cuando existe el "número" apuntado en la sentencia; y, finalmente el que la reacción de la demandada, al constituir el centro de trabajo de referencia, sólo se produce tras el requerimiento de la autoridad laboral se ve modificado o alterado pese a las alegaciones de la recurrente. Por ello, y no habiéndose modificado o desautorizado ninguno de los criterios empleados en la citada graduación de la sanción impugnada, no concurren motivos que nos autoricen a considerar infringidos al efecto los arts. 39 y 40 de la L.I.S.O.S. a los que remite el recurso de la recurrente. Sanción cuya cuantía, por tanto, no ha de verse modificada en su precisa cuantía y por nuestra decisión.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.