FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la empresa GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA SLU, debo condenar y condeno a Don Severiano a que le abone la cuantía de 29.230'72 €. Y absuelvo a la empresa CROWN LIFT TRUCKS SL de los pedimentos formulados en su contra.
Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
PRIMERO.-La parte actora, GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA, S.L.U. (GAM en lo sucesivo) presentó demanda de juicio ordinario frente a su antiguo empleado y Crown Lift Trucks, S.L., en que solicitó que los demandados [...]se avengan a reconocer el incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual y procedan al abono de las cantidades que por la presente se reclaman.
La sentencia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo, estimó la demanda y condenó a don Severiano a que le abone la cuantía de 29.230'72 €. Absolvió a la empresa CROWN LIFT TRUCKS SL de los pedimentos formulados en su contra.
El trabajador demandado, no conforme, recurrió la mencionada sentencia con el objeto previsto en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-, y tras alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, terminó suplicando:
[...] con estimación de los motivos de recurso expresados, anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida, desestimando la demanda presentada o, subsidiariamente, reduciendo la cantidad objeto de condena a 14.615,36 euros.
El recurso fue impugnado por la empresa, que rechazó la revisión fáctica, y consideró la sentencia ajustada a derecho.
SEGUNDO.-Centrado el recurso, con fundamento en el artículo 193 b) de la LRJS, la parte recurrente interesó, en primer lugar, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.
En particular los siguientes:
1.- Hecho probado primero.
Solicitó que la primera parte de este hecho se redactara de la forma siguiente:
El trabajador demandado Don Severiano suscribió un contrato de trabajo el 31 de julio de 2018 por tiempo indefinido con la empresa GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA SLU con la categoría profesional de Coordinador Comercial. El salario fijo bruto anual ascendía a 31.500 €, incluyendo dentro de dicha retribución la cantidad de 3.150 € anuales (10% del salario bruto fijo) como plus especial como compensación al pacto de exclusividad y la cantidad de 3.150 €anuales (10% del salario bruto fijo) como plus especial como compensación al pacto de no competencia.
Igualmente se pactó un sistema de incentivación variable al trabajador a repartir proporcionalmente junto con Don Jesús Luis y Don Teodoro que consistía en:
i.- el 1% de comisión sobre las ventas totales de los servicios de mantenimiento y largo plazo en los que actúe como comercial 1' o ?comercial 2' en los sistemas de gestión de Sociedad (esto es, SAP) y que el trabajador declara conocer expresamente;
y ii.- el 1,5% de comisión sobre las ventas totales de distribución, entendidas éstas como las ventas de maquinaria nueva, en los que aparezca como ?comercial 1' en los sistemas de gestión de Sociedad (esto es, SAP) y que el trabajador declara conocer expresamente
[...]
Se rechaza esta modificación. Sin perjuicio de que se trata de prueba valorada en la instancia y no se acredita un error patente y claro o la arbitrariedad, la redacción propuesta y lo datos que se pretenden incorporar carecen de trascendencia para alterar el sentido del fallo.
2.- Adición de un hecho probado primer bis.
Solicitó que figurasen los importes brutos de las nóminas del trabajador en el curso de la relación laboral.
Se rechaza por carecer de trascendencia. El hecho probado primero ya recoge salario bruto y el importe pactado para retribuir el pacto de competencia.
3.- Hecho probado tercero.
El objeto social de GAM es: "1. La compraventa, la exportación, la importación, el alquiler, instalación, mantenimiento, reparación, transporte y explotación, esto último ya sea por arrendamiento o por canon, de toda clase de maquinaria agrícola e industrial (quedando comprendidas expresamente todo tipo de furgonetas, carretillas, grúas y afines y, en general, toda clase de vehículos, tanto de tracción, mecánica como de remolque y de elevación) así como de repuestos, piezas de recambio y de accesorios, así corno la realización de todos los demás actos que respecto a los expresados tengan el carácter de accesorios, complementarios o preparatorios. 2. El alquiler y explotación de garajes y servicios para automóviles, camiones, grúas y toda clase de vehículos y maquinaria. 3. La explotación de talleres mecánicos de reparaciones de toda clase de vehículos y maquinaria tanto agrícola como industrial, bien en propiedad o en régimen de alquiler. 4. La venta, alquiler y reparación de aparatos e instrumentos musicales e informáticos. La representación y producción artística y toda su infraestructura. La investigación y desarrollo de sistemas electroacústicos o iluminación. 5. La promoción, desarrollo, organización, administración y/o impartición de enseñanza no reglada, la realización de cursos de formación, reciclaje y/o perfeccionamiento de manera directa y sin carácter limitativo acerca del correcto uso y manejo adecuado de maquinaria. La enseñanza y demostración del manejo de aparatos e instrumentos musicales e informáticos, y la enseñanza de música y estudio de grabación y audio e informática. 6. El almacenaje y custodia de toda clase de mercancías y materiales, así como todo tipo de actividades logísticas. 7. El transporte de mercancías, tanto de servicio público como privado. 8.La fabricación, importación, compraventa y alquiler de equipos de elevación y vehículos industriales de tracción eléctrica, mecánica y de combustión y carrocerías e implementos para las mismas, así como asesoramiento y servicio técnico de lo anterior. 9. La prestación de servicios técnicos aéreos con drones. Servicios de fotogrametría, topografía, cartografía, teledetección, agricultura de precisión, Inspecciones industriales, mediciones, eficiencia energética, vigilancia, vídeo y foto aérea. Soluciones para catastro y patrimonio cultural. Formación, consultoría y desarrollo de software. Integración, fabricación y venta de drones. Tales operaciones podrán ser realizadas por la Sociedad, ya directa o indirectamente, mediante la titularidad de acciones y participaciones en Sociedades de objeto análogo o mediante cualesquiera otras formas admitidas en Derecho. Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta Sociedad. Si por la Ley se exigiere para el inicio o ejercicio de las actividades indicadas en el objeto social algún título profesional o la obtención de licencias administrativas, la inscripción en algún Registro Público, o cualquier otro requisito no podrá la Sociedad Iniciar la citada actividad especificada hasta que el requisito exigido quede cumplido conforme a la Ley.'". Su CNAE es el 7732 Alquiler de maquinaria y equipo para la construcción e ingeniería civil. El objeto social de CROWNLIFT TRUCKS, S.L. es "la importación, distribución y comercialización, al por mayor o al por menor, a nivel nacional o internacional, de todo tipo de equipos de manutención(handling) de materiales". Su CNAE es el 4662 Comercio al por mayor de máquinas herramienta.
Se rechaza esta revisión, por carecer de trascendencia. El hecho probado recoge el ámbito de actividades en que coinciden ambas mercantiles. En todo caso, la denuncia jurídica del trabajador se centró en la inadecuación de la retribución pactada por el pacto de no competencia, por lo que carece de cualquier utilidad la ampliación solicitada, relativa las actividades del objeto social de la demandante.
4.- Hecho probado quinto
Propuso la redacción alternativa siguiente:
El 18 de julio de 2023 GAM comunicó a sus trabajadoras Mercedes y Benita la revisión de sus condiciones salariales en base a sus «contribuciones a la Compañía dentro del área de Comercial, donde tu labor de comercial interno está siendo clave...». El 19 de julio de 2023 GAM comunicó a su trabajador Juan Carlos un aumento de salario de 2.000 euros brutos anuales con efectos desde el1 de julio de 2023. El 11 de agosto de 2023 Gonzalo comunicó a GAM su renuncia al cargo de comercial interno y gestor de taller efectiva en el plazo de 30días, prestando servicios para CROWN LIFT TRUCKS desde septiembre de 2023. El 31 de julio de 2023 GAM envió un burofax al trabajador en relación con la obligación de cumplimiento de los pactos de confidencialidad y no competencia en el que no se incluyó ninguna mención a que el trabajador hubiera promovido el traspaso de trabajadores de la empresa ni a que ésta hubiera modificado las condiciones laborales de varios trabajadores para retenerlos."
Se rechaza esta modificación, dado que el hecho probado quinto es fruto de la prueba valorada en la instancia, incluida testifical (FD1º) y no se acredita un error patente y claro o la arbitrariedad. En todo caso, la denuncia jurídica del trabajador se centró en la inadecuación de la retribución pactada por el pacto de no competencia, por lo que carece de cualquier utilidad la revisión postulada.
TERCERO.-Resueltas las cuestiones de hecho, con el objeto previsto en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, el recurrente denunció, en primer lugar, la infracción del artículo 21.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Este motivo se fundamentó en dos cuestiones:
1.- inexistencia de una compensación real por el pacto de no competencia;
2.- y la falta de adecuación del importe percibido por el trabajador.
La empresa, en su escrito de impugnación, rechazó este motivo del recurso y defendió la legalidad del pacto de no competencia suscrito.
Dicho artículo establece lo siguiente:
El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.
La doctrina jurisprudencial del pacto de no competencia se sintetiza en la Sentencia TS: 154/2024, Sala IV, del 26 de enero - Recurso: 2349/2021 cuyo fundamento de derecho tercero dice lo siguiente:
2.- El pacto de no competencia postcontractual supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrada por el art. 35.1 de la Constitución ( sentencias del TS de 5 de abril de 2004, recurso 2468/2003 ; 20 de abril de 2010, recurso 2629/2009 ; y 8 de noviembre de 2011, recurso 409/2011 , entre otras) porque limita las posibilidades del trabajador de acceder a un nuevo empleo o de iniciar una nueva actividad profesional.
Las mencionadas sentencias del TS de 5 de abril de 2004, recurso 2468/2003 ; 20 de abril de 2010, recurso 2629/2009 ; y 8 de noviembre de 2011, recurso 409/2011 , explican que existe "un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art.1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes".
Los requisitos para la validez del pacto de no competencia postcontractual son que exista un efectivo interés industrial o comercial de la empresa y que abone al trabajador una compensación económica adecuada:
A) Efectivo interés industrial o comercial
El empleador debe probar que tiene un interés empresarial real en evitar la competencia del trabajador con posterioridad a la finalización del contrato laboral.
El TS ha considerado que concurría un efectivo interés comercial o industrial en la empresa demandante que justificaba la suscripción de un pacto de no competencia postcontractual cuando "la otra empresa a la que el trabajador recurrido pasó a prestar servicios pertenece al propio sector de aquélla y se dedica al tráfico de análogas mercancías" ( sentencia del TS de 24 de julio de 1990 ).
Esta Sala sostuvo que se había perjudicado el interés del antiguo empresario (el Banco Español de Crédito SA) "por el nuevo trabajo de su antiguo empleado si se tiene en cuenta hasta el 30-9-1998 había sido Responsable Regional de Empresas en la Unidad Regional de Castilla-La Mancha de Banesto en Toledo, y a los pocos días pasaba a detentar la Dirección de una sucursal del Banco Atlántico" ( sentencia del TS de 21 de marzo de 2001, recurso 1004/2000 ).
B) Compensación económica adecuada
El trabajador tiene derecho a percibir una cantidad cuya finalidad es compensar la renuncia que le supone el pacto de no competencia postcontractual, que limita sus posibilidades de acceder a un nuevo empleo o de iniciar una nueva actividad profesional. Debe ser proporcional a dicho perjuicio.
a) La citada sentencia del TS de 21 de marzo de 2001, recurso 1004/2000 , declaró la validez de un pacto de no competencia postcontractual en el que el trabajador había percibido nueve millones de pesetas en concepto de compensación económica adecuada.
b) La sentencia del TS de 9 de febrero de 2009, recurso 1264/2008 , consideró válido un pacto de no competencia en el que el trabajador había percibido una compensación total de 19.593,25 euros y, si lo incumplía, debía abonar a la empresa en concepto de indemnización el doble de la cantidad abonada por la empresa por este concepto. Esta Sala argumentó que la cláusula penal pactada no suponía ninguna renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles.
c) La sentencia del TS 893/2016, de 26 de octubre (rcud 1032/2015 ), examinó un supuesto en el que, en el pacto de no competencia postcontractual de 18 meses de duración, se había acordado que el trabajador percibiría como compensación 6.000 euros anuales con un mínimo de 18.000 euros. En caso de incumplimiento de la obligación, el trabajador debería abonar a la empresa una anualidad (59.000 euros). El TS estimó el recurso de casación del trabajador, revocó la sentencia del TSJ y declaró la firmeza de la sentencia de instancia, que había condenado al trabajador a abonar 18.000 euros.
d) La sentencia del TS 1018/2021, de 18 de octubre (rcud 3769/2018 ) negó validez a un pacto de no competencia postcontractual. Esta Sala consideró que el amplio periodo del pacto de no competencia (dos años), la exigua cantidad abonada al trabajador como compensación por la obligación impuesta (35 euros mensuales: el 1,76% de su salario de 1.985 euros mensuales con prorrata de pagas extras) y la desproporción entre esta cantidad y la que debía abonar el trabajador a la empresa en caso de incumplimiento (seis meses de salario), determinaba que no se cumpliera el requisito consistente en satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada, por lo que el pacto no era válido y la empresa no tenía derecho a la indemnización reclamada al trabajador por incumplimiento del pacto de no competencia.
En la sentencia de contraste, la cantidad mensual abonada en concepto de compensación económica por el pacto de no competencia postcontractual era la misma que en este pleito: Era de 200 euros mensuales.
e) La sentencia del TS 1178/2021, de 1 diciembre (rcud 894/2019 ) confirmó la sentencia recurrida, que había declarado nula una cláusula penal acordada en un pacto de no competencia postcontractual consistente en que, en caso de incumplimiento, el trabajador debería abonar el doble de lo percibido por este concepto, lo que se traducía en 52.000 euros. La sentencia del TSJ había reducido la cantidad a devolver por el trabajador a 26.000 euros, que era la cantidad que había sido abonada por la empresa en concepto de compensación económica por el pacto de no competencia. El TS argumentó que la sentencia recurrida había valorado las circunstancias concurrentes en el caso y había llegado a la conclusión de que, a la vista de tales circunstancias, la cantidad a reintegrar por el trabajador era desproporcionada respecto de la compensación percibida por el empleado, por lo que aquella cantidad no era "adecuada".
En el presente caso, atendiendo a la jurisprudencia expuesta y exclusivamente a los hechos declarados probados, consideramos que la compensación pactada por el pacto de no competencia postcontractual no es adecuada y contraviene los dispuesto en el artículo 21.2 del ET, todo esto por los motivos siguientes:
En primer lugar, por el propio importe pactado, consistente en un 10% del salario bruto anual, es concreto, 3.150 euros en 12 mensualidades (HP1º), que se abonaban durante la relación laboral.
En segundo lugar, por la extensión temporal del pacto, "dos años siguientes a la extinción de su contrato", esto es, la extensión máxima permitida por el artículo 21.4 ET, por lo que conllevaba una importante repercusión en la libertad de trabajar de la actora( Sentencia TS: 154/2024, Sala IV, del 26 de enero - Recurso: 2349/2021).
En tercer lugar, por la amplitud en que está redactada la cláusula de no competencia y su ámbito: "trabajador se obligaba a no desarrollar ninguna actividad por cuenta propia o ajena que se entendiese competitiva con la desarrollada por la Empresa y su grupo empresarial".
Como vemos las limitaciones a la actividad laboral del trabajador carece de precisión, es subjetiva ("que se entendiese"), y está contemplada en términos más amplios. Además, sin concreción geográfica de ningún tipo.
En cuarto lugar, abunda en esta desproporcionalidad de las prestaciones recíprocas los términos en que está redactada la cláusula penal incluida en el contrato, en cuya virtud "Para el supuesto de incumplimiento del pacto por parte del Trabajador, las partes acordaron una cláusula penal equivalente al doble de la cuantía que el trabajador hubiera recibido como indemnización de no competencia a lo largo de su relación laboral, así como los daños y perjuicios ocasionados".
La STS 9 de febrero de 2009 (rcud 1264/2008) citada en la instancia, examinó un supuesto en el que la cláusula penal acordada establecía, ciertamente, la obligación del trabajador de devolver el doble de lo percibido como compensación por la obligación de no competencia. Y la sentencia estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa contra la sentencia del TSJ que había entendido que la cantidad a devolver no debía superar la percibida como compensación por el trabajador, dando así por buena la previsión de que debía abonarse el doble de lo percibido y no solamente lo percibido.
Sin embargo, la STS 9 de febrero de 2009 (rcud 1264/2008) declaró lo anterior desde la perspectiva de la prohibición de disposición de derechos dispuesta por el artículo 3.5 ET, que fue el precepto cuya infracción denunciaba el recurso, entendiendo aquella sentencia que la cláusula penal pactada no suponía ninguna renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, como por el contrario había entendido la sentencia de suplicación.
Esta sentencia, tras declarar la inexistencia de renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, afirmó que "lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ("compensación económica adecuada ",a la que alude el artículo 21 ET) , sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe ( artículo 7.2 del Código Civil) , lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula".
En nuestro caso, la cláusula no sólo sanciona con la devolución del doble de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia, que ya de por sí entendemos desproporcionado ( STS 893/2016, 26 de octubre (rcud 1032/2015 y 1178/2021, 1 de diciembre Recurso: 894/2019), sino también con los eventuales perjuicios ocasionados.
En definitiva, rechazamos considerar adecuado un importe del 10% de la retribución anual abonado mensualmente durante la vigencia de la relación laboral, en contraprestación del sacrificio que supone para el trabajador recurrente la renuncia a prestar servicios, durante dos años completos, en cualquier actividad que pudiera entenderse competitiva, y con la obligación de devolver el doble de lo percibido y los perjuicios causados.
Por lo expuesto, al no incluir el pacto suscrito por las partes una compensación económica adecuada, con incumplimiento del artículo 21.2 ET, debemos declarar la nulidad de esa cláusula de no competencia post contractual.
En cuanto a las consecuencias de esta nulidad, debemos partir del artículo 9.1 del ET en virtud del cual:
Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.
Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el órgano de la jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones.
En relación con la restitución de compensación percibida por el trabajador por el pacto de no competencia declarado nulo, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20-06-2012, rec. 614/2011, afirmó:
"TERCERO.- Los argumentos que sustentan las dos posturas enfrentadas se reducen esencialmente a dos. Según el recurrente, coincidiendo con la sentencia que aporta como contradictoria, habiéndose declarado "la no proporcionalidad de la compensación pactada al sacrificio solicitado al trabajador de su no competencia postcontractual y, por tanto, la ilicitud del pacto de no competencia por no reunir dicho pacto las características prevenidas en el artículo 21.2 del ET (...), si las percepciones del trabajador no tenían contraprestación, debe presumirse que retribuían el trabajo efectivo, razón por la cual no procede reintegro alguno". Por el contrario, según la sentencia recurrida, estimatoria de la demanda de la empresa, afirma, con cita de una sentencia anterior de la propia Sala: "siendo cierto que se acordó un pacto de no competencia para una vez extinguido el contrato de trabajo, que se declara nulo por las consideraciones anteriormente expuestas, por el que la trabajadora percibía un complemento salarial de (.........), dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, la trabajadora tiene la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto". Y añade: "No es posible concluir, (.....), con la subsistencia de la retribución pese a la nulidad del pacto de no concurrencia. Si bien es cierto que se presume que todas las percepciones económicas del trabajador tienen su causa en la prestación de los servicios ( art. 26.1 del ET ), no lo es menos que tal presunción es "iuris tantum", y, en el presente caso, es claro que las cantidades percibidas por la trabajadora no retribuían la prestación de servicios, sino que constituían indemnización o compensación, ciertamente insuficiente, por el compromiso de no concurrir, por lo que la nulidad del pacto no ha de trocar en salariales unas percepciones que nunca tuvieron tal carácter, y que no puede consolidar la trabajadora so pena de obtener un enriquecimiento injusto".
Para resolver la controversia es importante señalar que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET : " Art. 9º. Validez del contrato.- 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ./ Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones".
Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala. Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/1/2009, RCUD 4161/2008 , en los siguientes términos:
"a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;
b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : "si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados") consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entrelas recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 -);
c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual "si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones";
d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC ".
De conformidad con esta doctrina, entendemos que no cabe considerar que la demandada deba devolver cantidad alguna, si se tiene en cuenta que, pese a la nulidad parcial del contrato en lo referente al pacto de no competencia, la nulidad derivaría de causa torpe estando la culpa de parte sólo de la empresa, que estableció dicha cláusula en el contrato, con lo que no puede ésta repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.306 del Código Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que la contraprestación abonada tiene naturaleza salarial y no constituye una indemnización por la restricción contractual posterior a la finalización del contrato, dado que se pactó una retribución anual fija de 31.500 euros brutos que incluía ese 10% (3.150 euros) en concepto de compensación por el pacto de no competencia, y al no haber desvirtuado la empresa la presunción del artículo 26.1 del ET, por lo que tampoco existiría obligación del restituir ( STS, 1163/2023 del 14 de diciembre Recurso: 494/2021).
Por todo lo razonado, y al apreciarse las razones de censura jurídica opuestas por la parte recurrente en lo relativo a la inadecuación de la compensación pactada, el recurso debe ser estimado con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda deducida.
CUARTO.-No procede la imposición de costas conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues la parte vencida a que hace referencia este artículo es el recurrente que ve desestimado su recurso.
