Sentencia Social 2410/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1892/2023 de 18 de julio del 2025

PRIMERO: El demandante, monitor de piscina y socorista ha venido prestando servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Hinojosa del Duque, interponiendo demanda por despido frente a la extinción de su último contrato de trabajo, concertado para obra o servicio determinado, suscrito en fecha 8 de octubre de 2018, cesando en este el 9 de julio de 2019.

La sentencia dictada en la instancia ha apreciado de oficio la excepción de falta de acción, dejando imprejuzgado el fondo del asunto, y contra la misma recurre en suplicación el demandante, articulando su recurso en dos motivos que formula con amparo procesal respectivo, en los párrafos b) y c) del artículo 193, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011 de 10 de octubre.

Además, en los hechos probados se refiere la circunstancia de que no ha sido llamado como el resto de sus compañeros, para la siguiente temporada de piscina, debiendo ejercitar nueva acción de despido contra el Ayuntamiento. Son hechos posteriores que no vamos a tener en cuenta pero que se consignan en la sentencia, y que pueden valorarse para afianzar la voluntad extintiva de la relación laboral por la empleadora.

Se debe determinar si existe unidad del vínculo en la contratación con el Ayuntamiento demandado y que, por ende, el cese es o no un despido improcedente o finalización de contrato en la relación laboral, de entenderse que es indefinido no fijo discontinuo. Solo así, podrá resolverse sobre la falta de su llamamiento nuevamente como monitor socorrista en octubre del año 2019, y en su caso, declarar si ello equivale a un despido improcedente o nulo por lesión de la garantía de indemnidad, si se acreditara que responde a una respuesta de la empleadora a las previas acciones judiciales. Eso se deberá de resolver en el posterior procedimiento entablado.

SEGUNDO.Como motivo de revisión fáctica, al amparo del art. 193 b) LRJS, Ley 3672011 de 10 de octubre, propone la adición al relato de probanzas de dos nuevos hechos probados, a los que se asignarían los ordinales OCTAVO Y NOVENO, así como la revisión del hecho probado tercero.

I.- Respecto del primer hecho probado nuevo cuya adición se interesa y que se designaría como OCTAVO en el relato fáctico, se propone para el mismo la siguiente redacción:

"Que el actor mantiene una antigüedad con la demandada desde el 01/03/2012, computando los periodos de contratación (10 periodos) un total de 1890 días (sumatorio días Hecho Tercero de la demanda)."

Pese a ser una valoración jurídica, no estando discutida la antigüedad se admite la revisión fáctica basada en documentos hábiles, para una mayor claridad a la hora de resolver.

II.-La segunda de las revisiones interesadas, consiste en la adición de un nuevo hecho probado, que sería el NOVENO, en el que conste el salario regulador que no ha sido discutido. En el relato de hechos probados de la sentencia al referir el contrato vigente que se extiende hasta el 9 de julio 2019, en el ordinal 1. 3º, la sentencia recoge la categoría profesional, de "monitor de natación /oficial de 2º y percibiendo por ello un salario diario de 45,98€"con prorrata de las pagas extras. Señalaba el doc.3, aportado por el demandante, recibos de salario. No existiendo controversia, constando el salario que percibe en los hechos probados ya y, siendo el salario a efecto de despido un extremo que requiere de una valoración jurídica se rechaza este nuevo hecho probado noveno, que además sería intrascendente.

III.-En relación con el hecho probado TERCERO. Se propone para el mismo una redacción complementada de la siguiente forma:

" 3º La entidad demandada comunicó al actor su cese por terminación de contrato con efectos del día 9 de julio de 2019, añadiendo "En relación con el contrato de trabajo, modalidad "obra o Servicio", código 401, registrado en la Oficina del SAE, de Hinojosa del Duque, con identificador NUM000, de fecha 08/10/2018,que mantiene con este Ayuntamiento, por la presente se le comunica que debido a la finalización del servicio para el que fue contratado y conforme a lo establecido en el artículo 49.c del Estatuto de los Trabajadores , con plazo de preaviso de 15 días de que la relación laboral quedará extinguida el próximo día 9 de julio de 2019, incluido el periodo legal de vacaciones correspondiente.(folio nº4 de las actuaciones, también, folio nº53)."

El recurrente afirma que es trascendental la adición que se propone, consignando que la empleadora comunica la decisión de extinguir el contrato laboral, y las posibilidades de revisar el sentido de la sentencia en lo que a la acción se refiere, habiéndose apreciado de oficio la falta de acción. Se admite la adición, que además se basa en un documento hábil doc. consistente en la comunicación por finalización del servicio de la empleadora ( doc. 2 prueba de la actora, y folio 53 de las actuaciones).

TERCERO: El primero de los motivos formulados al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del artículo 15.1 del TR del ET, RDL2/2015 de 23 de octubre, y por inaplicación, del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores,

Al objeto de hacer más comprensible las circunstancias que influyen en el presente caso, consideramos conveniente recordar los términos en que se transcribió el suplico del recurso, en el que literalmente se solicitaba que se "dicte sentencia por la que estime la demanda de despido formulada por D. Bienvenido contra AYUNTAMIENTO DE HINOJOSA DEL DUQUE, tras previo reconocimiento de la relación laboral como de carácter indefinido fijo discontinua, debiendo declarar y declarando que la extinción del contrato de trabajo con fecha 09/07/2019 tiene la consideración de un despido improcedente y, en consecuencia, condene a la empresa a que dentro del legalmente establecido para ello - cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar firmeza - opte entre la readmisión de forma inmediata en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que estaban vigentes en aquel momento o por la extinción del contrato de trabajo con la consiguiente indemnización establecida en el art. 56 TRET".

Afirma el recurrente que no existe justificación para la contratación temporal entre el trabajador y Ayuntamiento demandado, debiéndose entender que se concierta en fraude de ley a tenor de lo establecido en el art. 15.3 ET. Se alega en refuerzo de esta conclusión que el actor lleva desarrollando una misma actividad desde el año 2012 (más de 7 años) en instalaciones deportivas explotadas por el Ayuntamiento demandado en una competencia que es propia conforme a la LRBRL afirmando que, en el presente caso, resultaría claro que el trabajador ostenta la condición de indefinido fijo-discontinuo a tiempo parcial, pues sin fechas ciertas es llamado por la demandada para desarrollar el trabajo permanente y periódico antes analizado.

Llegados a este punto, a la vista de los hechos declarados probados, es necesario un pronunciamiento judicial que omitido por la sentencia de instancia, al apreciar de oficio la falta de acción, debiendo determinar si el tipo de contratación que viene formalizando el Ayuntamiento con el trabajador demandante - de duración determinada por obra o servicio - es correcto cuando de la cadencia de contratos concertados desde el 1 de marzo de 2012, se desprende una continuidad, repitiéndose de forma cíclica en cada temporada en que está activa la piscina climatizada, y se viene concertando un nuevo contrato temporal en cada una de ellas, cuando se puede constatar a la vista de la concatenación del contrato y del propio servicio repetido año tras año, que responde a necesidades permanentes y estructurales de la empleadora, que en este caso es administración pública local, debiendo por tanto apreciarse fraude en dicha contratación y declarar que la relación laboral tiene un carácter indefinido discontinuo. No se puede conceder el carácter de fijeza por la condición de la empleadora, ya que el acceso al empleo público de forma fija se somete a los principios de igualdad de méritos y oportunidades, debiéndose de acceder a dichas plazas por concurso o concurso oposición, conforme a lo dispuesto en el art. 103 CE, como así ha venido reiterando el Tribunal Supremo y esta Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Así, en sentencia de 22 de febrero de 2023, rec. 2036/2021 de esta Sala, enjuiciando un supuesto sobre un monitor de natación del Ayuntamiento de Morón de la Frontera, citamos doctrina jurisprudencial sobre el trabajador temporal y el fijo discontinuo, exponiendo que " nuestra Sala IV en su sentencia de 21 de enero de 2009 (Rec. 1627/2008), marca cuando está justificado acudir a un contrato temporal -obra o servicio, o eventual- o el fijo discontinuo: " La sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2007, recurso 5315/05 , siguiendo una consolidada doctrina ha establecido: "La sentencia de 5 de julio de 1999 (R.C.U.D. núm. 2958/1998) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: "2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25-3-98 ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual".

El trabajo fijo-discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( SSTS de 7 de mayo de 2015, rcud. 343/2014; 24 de febrero de 2016, rcud. 2493/2014, y 28 de septiembre de 2016, rcud. 3936/2014). En supuesto que analizamos al trabajador se le viene contratando por el Ayuntamiento demandado -como se desprende de la vida laboral y así se hizo constar en los hechos probados de la sentencia- como monitor de piscina municipal, en la temporada en la que está abierta la piscina climatizada y así se viene haciendo desde el 1 de marzo de 2012. La naturaleza de la prestación desarrollada por el actor forma parte del volumen normal de la actividad de la demandada, pero no se repite en fechas ciertas y tiene carácter de indefinido discontinuo a la vista de lo indeterminado de su comienzo y fin, sin que de los hechos probados se derive lo contrario. Se vienen concertando para ello contratos temporales que se han ido sucediendo, formalizados como de duración determinada para tareas de monitor de piscina/socorrista y, responde a necesidades estructurales llegada la temporada de apertura de piscina climatizada, de ahí que encaje en la definición de los contratos del art. 16.1 ET, primer párrafo, antes de la reforma operada por el Real Decreto Ley 32/2021, estando sometidos los hechos analizados en el presente recurso al anterior marco normativo, ya que el cese se produce en julio de 2019 y que se concertarán para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos aunque no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa.

Es por ello, que la utilización de contratos temporales concatenados como se ha venido haciendo por la demandada a lo largo del tiempo, debe apreciarse fraudulenta y según el art. 15.3 se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. El cese de fecha 9 de julio de 2019 por finalización del contrato concertado el 8 de octubre de 2018, debe calificarse como despido improcedente, y ello por cuanto que no debió extinguirse la relación sino en todo caso suspenderse hasta el siguiente llamamiento, resultando sin embargo clara la voluntad de la empleadora de extinguir la relación que unía a las partes, tal y como resulta patente a la vista de los términos en que se notifica al trabajador su cese, advirtiendo la empleadora que ante la finalización "del servicio para el que fue contratado y, conforme a lo establecido en el artículo 49.C del Estatuto de los Trabajadores , con plazo de preaviso de 15 días de que la relación laboral quedará extinguida el próximo día 9 de julio de 2019.".

La Sala no puede sino mostrar su disconformidad con la apreciación de falta de acción. El demandante ha sido cesado en una relación laboral, concertada formalmente de naturaleza temporal de duración determinada, y que se sucede con contratos de la misma naturaleza temporal, siendo necesario un pronunciamiento previo que determine la real naturaleza del contrato, más allá del nomen iurisque le otorgaron las partes, para poder decidir con carácter previo, si ha de apreciarse fraude en la contratación que contaminaría el cese y conllevaría su desajuste a derecho. Es cierto que al respecto existe un procedimiento anterior pendiente, en el que se instó una acción declarativa de derecho y que se encuentra suspendido a resultas del presente. Es necesario por tanto analizar con carácter previo esta cuestión.

La Sala aprecia que ha errado la sentencia de instancia, al haber apreciado la falta de acción considerando directamente que al ser la naturaleza del contrato fijo discontinuo, debería esperar al siguiente llamamiento, y ello por cuanto que la empresa ha extinguido el contrato que formalizaba temporal para obra o servicio determinado, no cabiendo más que decidir si esta extinción se ajusta o no a derecho por la razón que sea, y que como hemos argumentado no lo es habida cuenta la utilización de un contrato temporal para necesidades permanentes y estructurales, dado que el juez ha orillado el examen de esta cuestión previa de necesario examen y ha dejado imprejuzgado el fondo del litigio en espera de lo que acontezca en el futuro en el supuesto de no ser llamado al inicio de la siguiente temporada.

Partiendo del carácter de la relación laboral como indefinida discontinua, se está en condiciones de calificar la extinción contractual a instancia de la empresa demandada de despido improcedente. Esperar a ser llamado en la siguiente temporada de piscina para ejercitar la acción por dicha resolución, cuando lo que formalmente tiene concertado el demandante con la empleadora es un contrato temporal de duración determinada y comunicándosele que había finalizado, le colocaría en la inseguridad de que en el supuesto de no volver a ser llamado, para la siguiente temporada como así ha ocurrido, la acción contra la finalización de la que le ha sido comunicada para el 9 de julio de 2019, podría apreciarse caducada, por aplicación del art. 59.3 ET, que sabemos se establece un plazo perentorio de 20 días. Y en todo caso, extinguida de forma expresa la relación laboral por la empleadora no cabe más opción que impugnar el cese y resolver con declaración expresa de su nulidad, procedencia o improcedencia.

Por tanto, existe acción de despido desde que le fue comunicada la extinción contractual, y ejercitada ésta, dada su condición de indefinido no fijo de carácter discontinuo, el cese en su puesto de trabajo debe ser calificado como despido improcedente con las consecuencias legales a ello inherentes, conforme a lo establecido en el art. 56.1 ET en relación con el art º 110.1 LRJS.

CUARTO: Establecida la improcedencia del despido, resta por determinar la indemnización correspondiente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 ET y art. 110.1 LRJS. Establece el art. 56 ET: "1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo". Y el art. 110 LRJS , dice que "1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley ".

Para el cálculo de la indemnización, se toma el salario que viene percibiendo el actor con la prorrata de las pagas extras y que no fue discutido, por importe de 45,98 €, computando el tiempo trabajado para el Ayuntamiento desde el primer contrato laboral. Y, se calcula tomando en consideración los días que ha estado de alta en la empresa computando los servicios prestados como monitor desde el primer contrato laboral, que están certificados por la secretaria del Ayuntamiento y así se desprende de la vida laboral del demandante. Habiendo estado de alta en la empresa desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 9 de julio de 2019 un total de 1.890 días, la indemnización que resulta es de 7.856,9€ (siete mil ochocientos cincuenta y cinco con veinte céntimos de euros).

Se rechaza la oposición formulada en el escrito de impugnación por el Ayuntamiento, que afirma que solo se deben de computar los dias de alta a partir del 30 de octubre de 2015 fecha en la que superaron unas pruebas selectivas, contratándo al demandante regularmente por temporada desde entonces.

Por tanto, no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia que apreciaba falta de acción, la Sala resuelve estimar el recurso de suplicación revocando la sentencia impugnada declarando la improcedencia del despido del actor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación