Sentencia Social 4096/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2806/2024 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte actora, Dª Herminia, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual inicia el recurso con un motivo "previo" que no puede ser atendido pues ni cita precepto procesal que lo ampare ni cita precepto material o procedimental como infringido, olvidando la especialidad del recurso de suplicación frente a la apelación civil por lo que se desestima. Entrando en los motivos de recurso la recurrente, con amparo en el art. 193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se adicionen dos ordinales nuevos con los números nº18 y 19, con las siguientes redacciones:

18º) "La empresa demandada procedió a despedir durante los ejercicios 2018 y 2019 a un importante número de trabajadores, con cartas de despido que se tienen por reproducidas, de fechas 12/03/19, 5/06/18 y 15/11/19, entre otras, en las que se contienen expresiones utilizadas, igualmente, en la carta de despido de la actora, como por ejemplo: medidas estructurales adicionales, en base a un estudio detallado y pormenorizado reducir costes de personal. salvar la viabilidad de la empresa necesidad de adoptar medidas adicionales para paliar el descenso de facturación provocado por la migración del producto en papel a un servicio de digital la existencia de causas estructurales persistentes y crónicas, etc...La empresa tramitó un ERTE, con la conformidad del Comité de Empresa y cuya duración se prolongó desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 15 de septiembre de 2020.En el apartado 5 del informe técnico del ERTE, de fecha 3-04-20, se recoge: -Conclusiones: La crisis provocada por el COVID-19 ha afectado gravemente a la sociedad, y a toda la capa empresarial, y del mismo modo ha afectado a PA DIGITAL (página 1265 de las actuaciones). En el caso de la Empresa, esta afectación es especialmente grave, por cuanto la Empresa ya venía atravesando una difícil situación económica durante los últimos tiempos. Todo ello provocado por la negativa evolución del sector de publicidad y marketing. Como consecuencia de esta situación, los ingresos del negocio de PA DIGITAL se han visto disminuidos incansablemente durante ya varios ejercicios. En esta compleja situación, en la que los ingresos de la empresa sevan degradando, se produce la crisis actual, donde en un periodo de semanas, se produce un descenso dramático de clientes, un aumento de bajas y una situación de impagos, así como ciertas dificultades para poder desarrollar el negocio (o mantenerlo), derivados de la prohibición de movimientos o reducción del consumo. Esta circunstancia provoca un severo desajuste en el exceso de capacidad productiva, el plan de negocio de la Empresa debe centrarse en adaptar el gasto laboral a las necesidades reales de plantilla, que están en torno al 47% de la capacidad actual de la misma. O lo que es lo mismo, las cifras de negocio suponen que la actividad se reduce en un 53%.Asimismo, en la página 25 del mismo documento, se nos indica (sic):"A este respecto, y a pesar de las previsiones que se mantenían hasta inicios del mes de marzo del presente año, con las cifras actuales, la previsión de la Empresa es que el presente ejercicio 2021 finalice con una obtención final de ingresos un 20% inferior a la obtenida al cierre del ejercicio 2020 (el 31 de marzo de 2020). Esta reducción de los ingresos en una quinta parte equivaldría a una disminución de más de 12.000 miles €." En el mes de marzo de 2021 la empresa procedió a despedir a 26 trabajadores por causas objetivas, 11 de los cuales pertenecían al personal comercial, entre ellas la actora, emitiendo las cartas de despido que se tienen por reproducidas. En el mes de febrero de 2022 la empresa ha despedido a otros diez vendedores. Las amortizaciones del inmovilizado inmaterial ascendieron a 6.686.000 € en el ejercicio 2019 (cerrado al 31 de marzo de 2019), y 3.339.000 € (cerrado al 31 de marzo de 2020), por deterioro del nombre comercial de DIRECCION000, según se recoge en la auditoría realizada. Según comunicaciones reiteradas emitidas por el CEO de la demandada, D. Luis Angel, desde finales de 2020, por diferentes canales y medios, la situación de la empresa está mejorando notablemente y remontando sus resultados, tanto en cuanto al número de clientes y su incremento mensual, como en lo que se refiere a los resultados económicos, alcanzando una situación de estabilidad en cuanto a la facturación. A finales del mes de julio de 2021, la empresa ha procedido a despedir a otros 24 trabajadores, 18 de los cuales son comerciales al igual que la actora, según se indica en el apartado 4.1 de la respectivas cartas de despido, al objeto de disminuir el sobredimensionamiento existente en la fuerza de ventas territorial presencial, optimizar los recursos remanentes y, en definitiva, reducir costes, se plantea un ajuste en el número de vendedores de ese rol o especialidad de asesor comercial, siendo necesario afectar a 18 vendedores de un colectivo de 41 vendedores para amortizar sus puestos de trabajo, además de un mando adscrito al canal de venta directa de los tres existentes en este, según se indica en las referidas cartas de despido. La Inspección de Trabajo de Madrid ha sancionado a la empresa por la comisión de una infracción grave, imponiéndole una multa de 80.000 €, habida cuenta del exceso horario realizado por un gran número de trabajadores, durante la vigencia del ERTE acordado para el ejercicio 2020, sobre lo pactado. La empresa demandada creó un canal de ventas denominado Mikonos, a partir del 1-01-21, al que adscribió a 70 vendedores de los 125 existentes, quedando fuera del mismo el resto de comerciales (incluida la actora), aunque ya desde el 1-10-20, se puso en marcha este proyecto, con unos 25 trabajadores. Al personal adscrito al canal de ventas Mikonos, se le asignó, prácticamente en su totalidad, la cartera histórica de clientes de la empresa, que, anteriormente, gestionaban los 125 vendedores. La empresa ha obtenido beneficios durante los ejercicios contables concluidos el 31 de marzo de2020 y el 31 de marzo de 2021, según resulta de las cuentas auditadas de estos ejercicios, por importe de 1.835.000.-€ en 2021 y 1.569.000.-€, en 2020, después de dotar las amortizaciones por importe superior a 3.300.000 € en cada uno de los ejercicios, por deterioro del nombre comercial. Según noticias publicadas en la prensa económica en el mes de septiembre de 2022, la empresa ha sido puesta a la venta por un precio de 120 millones de euros y se espera que obtenga este ejercicio un EBITDA de unos 12 millones de euros" El trabajador de la empresa señor Raimundo, a la sazón RLT, fue objeto de sanción por no activar la agenda Outlook, aunque puso a disposición de la empresa su ordenador, para que por su superior se activara la misma. Interpuesta demanda por el mismo, se dictó sentencia número 134/2016, de 21 de abril, por el Juzgado delo Social número uno de Bilbao, en los autos 58/2016 por la que se declara la nulidad de la sanción de suspensión de empleo y sueldo por resultar acreditada una actuación de represalia empresarial hacia su persona., valorándose en dicha resolución que su responsable de ventas, doña Martina, accedió a activar la agenda Outlook a un compañero Sr. Julio (hecho probado Noveno), lo que no ha ocurrido tampoco con la actora, a pesar de que puso la agenda a disposición de sus superiores. Cita en apoyo de tal propuesta los documentos 10 y 11 de la empresa; el doc. 17 -no se especifica si propio o de la demandada, el doc. 55 de su ramo de prueba, el informe de auditoría pag. 26 a 73 del mismo- no se cita el folio o nº de documento y parte aportante-los f. 1 a 4,7,11 a 27, 38 a 50 a 51, 59 a 156, los f. 177 a 181, 188 a 219, 226 a 296, los f. 333 a 359, los f. 489 a 484, f. 904 al 907.

Se rechaza la adición de este nuevo ordinal por cuanto, en primer lugar, la identificación de los documentos que pretenden sustentar la propuesta no es adecuada pues existe expediente en papel y expediente digital de modo los documentos referidos al expediente digital deben ser identificados por el evento dentro del expediente digital y por el número de documento, la parte no acude a tal mecanismo y cita documentos o folios sin indicar su lugar produciéndose así que los f. 904 a 907 citados no existen en el expediente en papel que termina al tomo II f.684, y en el expediente digital no parecen folios sino eventos y dentro de cada uno los documentos, no se cumple así la exigencia del art. 196.3 LRJS, en segundo lugar y entrando en el análisis de la propuesta, los despidos de los años 2018 y 2019 por la lejanía en el tiempo, en relacion con el presente debate, nada aportan para la resolución del litigio, lo mismo cabe decir en relacion con el ERTE de 2019 datos que ya obran en el relato factico (HP 10º) suficientemente, sin que las casusas del mismo tengan que ser analizadas en la presente situación de despido, siendo la propuesta reiterativa de lo que ya consta y no se debate (el despido de la actora y numero de afectados,) de igual modo la existencia de un canal de ventas MIKONOS ya aparece referenciado en la resolución recurrida y analizado, en cuanto a la situación empresarial de 2022 (posible venta de la empresa) ni sus posibles beneficios como situación posterior en el tiempo no es elemento útil para resolver al no ser evaluable (nótese que la mejoría puede ser incluso consecuencia de las medidas adoptadas y aquí analizadas, no siendo las noticias de prensa elemento probatorio válido), de la extensa propuesta solamente se estima útil a efectos de resolver la relativa, que aceptamos en redacción simple, al hecho de que "A finales de julio de 2021, la empresa ha procedido a despedir a otros 24 trabajadores, 18 de los cuales son comerciales como la actora",todo ello de conformidad con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, según la cual <<(..) tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 16/06/2015, 16/09/2014, 18/3/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11), 4/5/2013 , (RC 285-11) y 5/6/2011,( RC 158/2010), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga utilidad para modificar el fallo, doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998. 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS) , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 1989\44] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 1990\24] ). 7º.- Igualmente hemos de señalar que los escritos que contienen declaraciones (testigos) no son validos a efectos de revisión fáctica ( STS 15-10-14 y 24-01-2020) pues se trata de una testifical documentada, manteniéndose el criterio del juzgador de instancia en este aspecto. 8º.- Igualmente hemos de hacer referencia a la noticias de prensa que no constituyen documento hábil a estos efectos tal y como resulta de la doctrina contenida en STS 24/11/15 "las informaciones de prensa, carecen igualmente de capacidad revisora, porque como tal información, lo primero que habría de contrastarse es su exactitud y certeza así como la imparcialidad y objetividad de sus fuentes y la inexistencia de margen de error en las mismas, pudiendo si no, resultar su contenido desvirtuado por hechos o actos coetáneos o posteriores, de manera que, por sí solas, no aporta el necesario rigor probatorio a los efectos concretos pretendidos.", consecuentemente con lo razonado se rechaza la adicion de dicho nuevo ordinal.

19)

A)Durante el periodo temporal tomado en consideración para efectuar el ranking o relación de vendedores conforme a su desempeño de la función comercial, comprendido entre el 01/04/2019 hasta el 31/12/20, la trabajadora ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde 17-9-19 hasta el 15-09-2020, con el diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizada.

Así resulta de los documentos aportados por esta parte en su ramo de prueba, bajo el número 75.a), obrante al folio 586

B) La firma del convenio colectivo de empresa, en la que se incluye la organización del trabajo que se desprende del proyecto Mikonos y el desistimiento por parte de la RLT de la demanda sobre MSCT se produjo después del despido de la actora, el 5 de julio de 2021.

Así resulta del documento número27del ramo de prueba de la empresa.

C)La actora remitió comunicación a la empresa en fecha de30-11-2020, donde indica su disposición respecto a su posible integración o adhesión al proyecto MIKONOS y realiza una serie de observaciones al respecto y, entre otras manifiesta y muestra su deseo de continuar vinculada a la empresa y mantener su puesto de trabajo en beneficio mutuo, indicando los dos puestos de trabajo que para ella resultarían de interés dentro del proyecto MIKONOS. Así resulta del documento número 63, folio 456 bis, del ramo de prueba de esta parte.

D)La empresa se reservó la afectación de las solicitudes de adscripción o integración en el proyecto MIKONOS efectuadas por el personal comercial.

Así resulta del documento número 62, folio 455 bis, del ramo de prueba de esta parte.

E)La demandante permaneció en situación de incapacidad transitoria durante los periodos temporales y con los diagnósticos que se indican:-Desde el 06/11/2015 hasta el 04/11/2016, con diagnóstico de trastorno de ansiedad. Este episodio se prolongó durante seis meses más al ser prorrogado por el INSS.-Desde de 07/04/18 hasta el 20/04/18, con el diagnóstico de síndrome vertiginoso y trastornos laberínticos Neom.-Desde el 04/12/2018 hasta el 05/12/2018, con el diagnóstico de histeroscopia.-Desde el 17/09/2019 hasta el 15/09/2020, con el diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizado.

Así resulta del documento número 75, letra a, folio 586, del ramo de prueba de esta parte, donde se certifica por el SERGAS cuáles han sido los periodos de incapacidad temporal de la demandante desde noviembre de 2015 y la causa o diagnóstico de los mismos.

F)Con motivo de su reincorporación al trabajo de abril de 2017, una vez agotado la duración máxima del episodio de incapacidad temporal, de 18 meses, por parte de los especialistas del SERGAS que vienen tratando al demandante, se recomendó evitar situaciones de sobrecarga laboral así como excesos de supervisión y control o situaciones de tensión emocional, al objeto de evitar una recaída, en informes de fecha 19 de junio de 2017 y 20 de junio de 2017. Estos informes emitidos por el SERGAS fueron enviados por correo electrónico por la demandante al departamento de RR HH y a doña Felicidad, en fechas de 12,14 y 27 de junio de 2017. En estos correos electrónicos la demandante indicaba a su superior señora Felicidad que esta situación resultaría encuadrable dentro de lo que se denomina trabajador especialmente sensible y que se encontraba sobrepasada por las novedades producidas durante su ausencia, como el nuevo sistema operativo o nuevas herramientas y productos. Así resulta de los documentos aportados por esta parte de su ramo de prueba. En concreto en lo que se refiere a los informes médicos, los documentos número 75, letra F (folio 592), documento número 75 letra G (folio 593) y documento número 75, letra H (folio 594). Y en lo que se refiere a los correos electrónicos remitidos por la demandante al departamento de RR HH y a la señora doña Felicidad, nos remitimos a los documentos número 99 y 99 bis (folios 824 y 825).

G)Con posterioridad a su reincorporación laboral, una vez fue dada de alta delos episodios de incapacidad temporal, la demandante continuó en tratamiento psicológico en la medicina pública, por la patología psíquica reactiva a la problemática laboral sufrida y, en concreto, desde el año 2019. En particular, en septiembre de 2019 presentó una importante recaída en la sintomatología que la mantuvo de baja laboral hasta octubre de 2020.Así resulta de la abundante prueba documental aportada por esta parte: informes emitidos por los especialistas que la vinieron tratando y en particular por la psicóloga del SERGAS, Sra. Marisol, que vino siguiendo a la actora durante años. En concreto nos referimos a los documentos 75, letra I (folio 595, momento número 75 letra J (folio 596), documento número 75, letra K (folio 597). En especial este último, de fecha 3de febrero de 2022. Asimismo, ello se recoge en el documento A18-a, folios 1281 y 1281 bis, del anexo II.

H)En el reconocimiento médico realizado a la demandante en fecha de 5 de junio de 2017, se hace constar que está en tratamiento psicológico y psiquiátrico y con medicación: Trankimazin, Pristiq y Nocatmid. Asimismo, se recoge que los valores encontrados en la analítica efectuada no entran dentro de la normalidad y que padece hipertensión estado 2. Asimismo, a la pregunta de que si ha pensado en la posibilidad de quitarse del medio, contesta con la opción 1: bastante más de lo habitual. Con motivo del reconocimiento médico realizado en 2019, la demandante presentó escrito en fecha de 26 de julio de 2019 en la entidad QUIRON PREVENCIÓN, en el que dejaba constancia de que, a su juicio, existía un elevado riesgo para la salud de los trabajadores del departamento comercial como consecuencia de las condiciones de trabajo, como resultaba de las dos últimas evaluaciones de riesgos psicosociales, amén de que consideraba que estaba siendo objeto de una conducta de represalia empresarial. Cita en su apoyo los documentos obrantes en autos al doc. 27 del ramo de prueba de la empresa, los f. 62, 63,f. 455 bis, 456 bis, f.586 f.592 al 597 y f. 824, 825, f. 609 a 630 f. 1281 y 128 bis) anexo II.

En primer lugar reiterando la parte inicial de lo indicado en el anterior motivo, la propuesta que ahora se efectúa debe decaer en los siguientes puntos: A) ya conta en el HP 4º; la B), se rechaza por ser intrascendente y contradecir el HP 15 que no se taca; la C), se rechaza contradice el penúltimo párrafo del HP 12 que no se ataca; la D) por cuanto los documentos que se citan no se hallan en el expediente digita ni en papel o al menos no se han identificado con la adecuada precisión para ser encontrados; la E), se rechaza por inútil, los periodos de incapacidad temporal, que puede ser útil - el último ya consta en autos; la F) se rechaza pues se trata de comunicaciones de tres años antes sin que conste ninguna incidencia en relacion con las mismas, por ello los datos que se pretenden introducir son inútiles para resolver; la G) los documentos que se invocan no se hallan en el expediente digital ni en el de papel o al menos no se identifican suficientemente para ser hallados; la H), la propuesta es inútil pro cuant0 ya consta que fue reconocida por el servicio de prevención y declarada apta para su incorporación (HP 4º) que no se ataca, siendo la propuesta innecesaria para resolver, consecuentemente con lo razonado y dando por reiterada la doctrina expuesta en el motivo anterior se rechaza la propuesta de revisión.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia la infracción por inaplicación:

A) de los arts. 6.4, 7.2, y 1258 del CC en relacion con los arts. 52.C, 51, 53 y 56 LET asi como del art. 2 del RDL 9/2020 y con el art. 122.2 LRJS, se argumenta que la carta de despido es insuficiente en relacion con las causas o motivos que justifican los despidos producidos en marzo de 2021 que vincula con los despidos de julio de 2021 procediendo al análisis de la semejanza de ambas cartas en las causas y sostener que se debió acudir al despido colectivo; posteriormente analiza documental varia para justificar la inexistencia de la causas invocadas por la recurrente para el despido producido, analizando la cuenta de pérdidas y ganancias, manifestaciones del CEO de la empresa, la reducción de gastos producida al suprimir la impresión de papel, la utilidad del personal de ventas en la estructura de "venta a distancia" y que en la fecha del cese la situación empresarial había revertido; argumentando igualmente sobre la elección de los trabajadores objeto de despido, instando también la valoración de la prueba testifical a su conveniencia, solicitando la nulidad del despido producido.

En cuanto al fraude que se alega este Tribunal ya se pronuncio en un supuesto de un compañero de la actora en relacion con la sucesión de los mismos despidos objetivos aquí debatidos ( STSJ Galicia de 8/2/2023 RSU 6147/2022) en la que se señala: "Aduce que la em-presa incurre en fraude de ley, al fraccionar los despidos producidos por las mismas causas, al objeto de evitar la tramitación de un despido colectivo. La sentencia de instancia ya responde que dentro de los umbrales legales (..), se produjeron 26 despidos. Lo que ahora viene a decir es que, en efecto se produjeron más allá del arco temporal de los 90 días anteriores y posteriores a su cese, pero para impedir la aplicación del limite de umbrales. la STS de 21 de julio 2021-rcud.2128/2018, que q lo resuelto en la STJUE 11/11/2020, asunto C-300/19 (TJCE 2020, 269) (TJCE 2020, 269) , obligaba a matizar su doctrina, que decía que el cómputo de los 90 días debe efectuarse desde la fecha del último de los despidos computables hacia atrás, señalando que de acuerdo a lo resuelto en la citada STJUE, " el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior, por cuanto el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva no menciona a estos efectos, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado (ap. 30), y la plena eficacia de la Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva (ap.35).Pero sea como fuere, y con independencia de que haya de aplicarse este nuevo criterio impuesto por el TJUE para identificar el periodo de 90 días al que debe referenciarse el despido, debe en todo caso tratarse de periodos sucesivos de 90 días, y así lo ratifica esa misma sentencia en su parte dispositiva al indicar expresamente que los periodos han de ser "consecutivos", y lo afirma igualmente en su apartado 33, al precisar " En cambio, tal como observa el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, de la estructura y finalidad de la citada Directiva se desprende que esta exige que el período de referencia sea continuo ".Aclara si cabe, más la cuestión, la STS 19 de abril2022 (RJ 2022, 2054) (rec. 1779/2019) cuando dice " Durante todo ese espacio temporal hubo varios periodos superiores a 90 días en los que no se produjo despido alguno, por lo que rompieron el necesario carácter sucesivo de los mismos, de modo que tales periodos no se sola-pan entre sí, ni forman parte de una unidad temporal indiferenciada que pudiere tenerse en cuenta en su totalidad por haber enlazado sin solución de continuidad distintos periodos de 90 días en todos los cuales se hubiere producido algún despido computable a estos efectos", añadiendo que "Lo contrario llevaría a computar todos los despidos que por esas mismas causas del art. 52.c) ET pudieren producirse en la empresa a partir de la fecha del primero de ellos, sin ninguna clase de límite temporal, y sin respetar ese marco de periodos de 90 días que la normativa interna y la mencionada Directiva configuran como ciclo a tener en cuenta para realizar ese cómputo. Ello supone que no puedan efectuarse, como se pretende, un cómputo que incluya unas extinciones producidas antes o fuera de los 90 días anteriores y/o posteriores a la fecha del despido enjuiciado". La doctrina expuesta es plenamente apli-cable al presente supuesto y por ello, dado que el marco temporal de ambos procesos de despido no ha sido vulnerado no cabe declarar la nulidad del despido de la actora por la causa postulada.

En cuanto a la suficiencia de la carta de despido, el argumentario de la parte no es atendible la carta de despido es lo suficientemente extensa y detallada para que la parte pueda plantear su defensa en los términos que considere oportunos, lo cual ha realizado, los datos económicos de la empresa, ingresos, los datos de personal, las causas que generan la decisión se expresan con claridad manifiesta, el origen de la decisión se encuentra en que la actividad de publicidad de las guías de papel carece de contenido al haber sido sustituidas por la oportuna digitalización, con lo que la actividad de la actora demás afectados relativa a la venta directa de dichas guías resulta innecesaria lo que genera unos costes de personal que lastran la rentabilidad de la empresa, por lo que la causas invocadas aparecen suficientemente determinadas en al carta, y el hecho de que dichas causas vengan arrastrándose desde ejercicios anteriores lo que dio lugar a medidas de reducción de plantilla no obsta a que la actual medida sea adecuada o no, sino que evidencia que las medidas adoptadas con anterioridad no fueron suficientes para solventar la cuestión, como igualmente puede decirse en relacion a que posterior-mente se tenga que adoptar nuevamente dicha medida por lo que el motivo decae.

En cuanto a la selección de la actora como afectada por la medida, corresponde al empleador la elección de los trabajadores afectados ( STS 24-11-2015) sin necesidad de justificación de la elección pero a mayor abundamiento resulta que la empresa que instauro un proyecto nuevo MIKONOS para el cual oferto la integración voluntaria en el mismo de los trabajadores, siendo asi que la actora no se adhirió a dicho proyecto, por lo que los elegidos han sido aquellos que perteneciendo al sector de ventas no pasaron a aquel proyecto que viene a ser los excedentarios en la empresa, por ello no se admite el reproche de la recurrente a su elección, pues esta se realiza mediante un RANKING de productividad que la actora conocía y el cual la misma obtuvo un puesto NUM001 de 125, por ello el argumento no puede ser atendido.

En cuanto a la vinculación de causas con el ERTE de 2020, tal vinculación no existe por cuanto, al margen de la coincidencia que pueda existir sobre el descenso de las ventas de DIRECCION000, lo cierto es que en marzo 2020 se produce la pandemia por COVID 19 que llevo al cierre de actividades, limitación de desplazamientos de los ciudadanos y limitaciones en las reuniones, por lo tanto no cabe vincular una situación con la otra.

En cuanto a las posibilidades de gestión distintas a la medida adoptada (implantación digital y ayudas, colaboración con otras empresas etc) no pueden ser atendidas por cuanto constituyen una pretensión de gestión de la empresa que solo corresponde al empresario con todas las consecuencias, sin que los Tribunales puedan imponer medidas de organización del trabajo, de empleo o financieras, por lo tanto, dichos alegatos no son atendibles.

En cuanto a las causas alegadas por el empleador, la prolija extensión del argumenta-rio de la parte recurrente no es atendible a la vista del relato factico del cual prescinde y en el que consta:1.- que en marzo 21 se publicó la última edición impresa de las DIRECCION000, a cuya venta y captación de clientes se dedicaba la actora; 2.- que el numero de clientes desde 2017 ha descendido todos lo años sucesivamente; 3.- que los ingresos de la actividad conjunta de la empresa y su filial desde 2017 han descendido deforma continua hasta 2020 ultimo ejercicio cerrado; 4.- Igualmente los ingresos de DIRECCION000 desde 2017 han descendido igualmente todos los años hasta 2020, y lo mismo acontece con los ingresos del área de negocio analógica (2017 a 2020) por lo tanto las causas invocadas por la demandada para adoptar la decisión extintiva resultan acreditadas, sin que sea admisible desatender al relato factico y pretender una valoración propia de la prueba testifical rendida en juicio, lo cual es competencia exclusiva del juzgador de instancia.

Por las razones expuestas el motivo no puede ser atendido.

B) Denuncia en segundo lugar la infracción de los mismos preceptos que en el anterior motivo, así como los arts. 182, 183 y 184 LRJS en relacion con los arts. 14, 15, 18 y , instando la declaración de nulidad por vulneración de los derechos fundamentales de la actora que cita y el art. 55.5.b) en relación con el art. 37.6 ambos de LET, sobre el derecho de preferencia a permanecer en la empresa al hallarse en reducción de jornada por cuidado de menor falta de justificación para la elección de la actora cuando había 55 trabajadores de venta directa y se despide a once de dicho grupo, citando diversa jurisprudencia al respecto; igualmente alega la existencia de un proceso de incapacidad temporal como accidente de trabajo y la permanencia de dicha dolencia, concluyendo que se la despide como represalia a su actuación en defensa de sus derechos, pretendiendo la nulidad del despido.

El motivo no puede ser atendido, la resolución de instancia se pronuncia sobre las distintas causas de nulidad y los derechos fundamentales que indica como vulnerados la parte actora, rechazando tales alegatos por ausencia de indicios racionales sobre la vulneración alegada, tales indicios se remontan a un proceso de incapacidad temporal desde 6/11/2015 y 12/4/2017 que fue declarado accidente de trabajo por la actuación de la empresa que le generó ansiedad no obstante entendemos que existe una ruptura temporal entre aquellos hechos y el despido (casi cuatro años) al tiempo que la actora volvió a su puesto de trabajo desempeñándolo sin problemas hasta el extremo de que ha sido designada líder de un proyecto de venta directa, por lo tanto no cabe aceptar como indicio aquella situación pretérita, lo mismo cabe decir en relacion con su actividad sindical igualmente antigua; en cuanto que tenga una jornada reducida por guarda legal y manifiesta en febrero a la empresa su interés en aumentar el porcentaje de reducción, tampoco constituye indicio alguno de vulneración de derechos pues la causa del despido concurre y la empresa ni siquiera hizo ademán de denegar la ampliación sino que incluso de comunicó el cálculo de reducción de salario en función de la manifestación de a actora, por lo tanto no se constata vulneración de derechos de la demandante por tal motivo, igualmente por razón de edad no existe discriminación al afirmarse en la recurrida, sin que ello fuera atacado, que entre los despedidos existen trabajadores desde 33 a mas de 60 años de edad, por todo ello y dando por reproducida la doctrina contenida en la resolución recurrida, sobre la necesidad de aportar indicios de vulneración de derechos para invertir la carga de la prueba ( no aportados) y acreditado por la empleadora la causa del despido invocada, se desestima el recurso y se confirma el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,