PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS, pretendiendo una revisión de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Sentado lo anterior, se solicita una revisión del ordinal primero, en cuanto a la categoría profesional de la actora, que se pretende grupo 4. Dicha revisión no se acepta, al basarse en las nóminas que no son documento hábil a dichos efectos sin, además, otro refrendo vía censura jurídica.
SEGUNDO.- Como motivo de derecho, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción del Art. 149 del Convenio, entendiendo la actora debería haber sido llamada a la campaña de 2024, con las consecuencias solicitadas derivadas de ello.
En cuanto a ello, conforme a los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: La actora presta servicios para la demandada como Escucha de Incendios, con antigüedad 6-7-2022.- Tiene suscrito contrato de sustitución a tiempo completo de carácter discontinuo para cubrir temporalmente el puesto de trabajo durante proceso selección o cobertura definitiva de la plaza NUM000 del término municipal de Tolocirio (Segovia).- La cláusula tercera del contrato establece una vigencia del 6-7-2022 al 5-7-2025.- Prestan servicios como Escucha Incendios en la provincia de Segovia 45 personas trabajadoras dos en Tolocirio.- Se han programado las obras recomendadas por la Inspección de Trabajo, en fecha 5-6-2023, que recoge el ordinal quinto, en relación al ordinal sexto, dándose ambos por reproducidos.- La actora no ha sido llamada para la campaña 2024 junto a otras tres personas de su grupo profesional.
Partiendo de ello, en primer lugar, se sigue solicitando en recurso, como petición principal, la nulidad del despido, en base a poder ser colectivo, sin que, a pesar de ello, se haya realizado ninguna censura jurídica en el presente recurso que contradiga los argumentos de la instancia al respecto, que, solo por ello, deberían mantenerse. En cualquier caso, la Sala comparte los razonamientos realizados por el tribunal de instancia, en el Fundamento Primero de su sentencia, siendo así, que no se cumplen los umbrales que requiere el Art. 51.1.a) ET, por lo que no es necesario acudir al despido colectivo.
TERCERO.- Analizando, ahora, la petición subsidiaria, sobre la improcedencia del despido, debemos puntualizar: nos encontramos ante una relación de Indefinido no fijo discontinuo, de trabajos que se desarrollan durante campañas que se reiteran a lo largo de una determinada época en años sucesivos. Siendo ello así, el no llamamiento para dichas campañas, puede suponer la existencia de un despido, conforme el Art. 16.2 ET.
En el caso presente, no realizado el llamamiento para la campaña 2024, el tribunal de instancia entiende que justificadamente, ante las obras necesarias de adaptación que recogen los ordinales quinto y sexto. No obstante, la Sala no comparte dicho criterio: de un lado, porque el informe de la Inspección que recoge la necesidad de tales obras es de 5-6-2023, habiendo trabajado la actora en dicha campaña del 16-5-23 al 25-11-23; siendo así, además, que, desde dicha finalización de la campaña hasta el inicio de la siguiente en 2024, hay tiempo, en principio-nada en contrario se ha acreditado- para la realización de las obras. De otro lado, porque, en su caso, la demandada de existir impedimento, real y acreditado, podría haber acudido a un despido por causas objetivas, lo que tampoco ha hecho. Siendo ello así, dicho no llamamiento implica la existencia de un despido sin causa o improcedente.
Y ello, conforme sentada doctrina en supuesto similares de campañas de extinción de incendios, como recoge, entre otras, Sala Social TS, S. 22-9-2011: "1.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ) ( RJ 2001, 8488) , como recuerda la ulterior STS/IV 12-diciembre-2008 (rcud 775/2007 ) ( RJ 2008, 7687) , establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando " la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ", la de indefinido discontinuo se produce " cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ". Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que " El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET ( RCL 1995, 997) y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados ... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 ( RJ 1988, 7129) , 26-mayo-1997 ( RJ 1997, 4426) , 25-febrero-1998 ( RJ 1998, 2210) ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales ", añadiendo, lo que también puede tener incidencia precisamente en el supuesto ahora debatido, que " Por otra parte, no puede seguirse la argumentación de la sentencia recurrida cuando, tras reconocer la reiteración del período de contratación, señala que «cada contratación anual viene condicionada a condicionamientos varios» que relaciona con «una contratación para obra o servicio determinado con sustantividad propia dentro de la empresa», porque ni se ha probado ninguno de esos condicionamientos, ni la demandante ha sido contratada por la modalidad que se dice, sino mediante contratos eventuales sucesivos en los términos ya examinados, sin concreción de la causa y sin acreditación de ésta ".
2.-Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005) (RJ 2007, 6113) , siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que " La sentencia de 5-julio-1999 ( RJ 1999, 6443) (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: ?2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 ( RJ 1997, 4426) , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ". Añadiendo que " la de 25-2-98 ( RJ 1998, 2210) ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual ".
3.-Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 ( RJ 2009, 1831) (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 ( RJ 2009, 6093) (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 ( RJ 2005, 8004) (rcud 2755/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 ( RJ 2005, 4981) (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que " son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre ( RCL 1999, 45) que lo desarrolla (BOE 8-1-1999 ) ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 ( RJ 1993, 6892) (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 ( RJ 1999, 4414) (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 ( RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 ( RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984 ( RCL 1984, 2697) , 2546/1994 ( RCL 1995, 226) y 2720/1998 ( RCL 1999, 45) .- Todas ellas ponen de manifiesto ...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad ".
4.-La referida doctrina unificada, delimitadora de una u otra modalidad de contratación laboral, se mantiene en los supuestos en los que la Administración pública empleadora mantenía que estaba justificada la causa de temporalidad del contrato, afirmando que el servicio contratado presentaba autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa por la peculiaridad existente de cada uno de los convenios, dependiente de su condicionante presupuestario y del específico convenio a que atendiera, tenía una duración incierta, ya que la aportación económica que efectuaba, en esos casos, el Departamento de Trabajo al de Educación, con cargo a una determinada partida presupuestaria tenía cuantía variable y vigencia de un año en algunos casos y de dos en otros. Pero se argumentaba, en esencia, entre otras, en las SSTS/IV 8-febrero-2007 ( RJ 2007, 1900) (rcud 2501/2005 ), 21-enero-2009 (rcud 1627/2008 ), 14-julio-2009 (rcud 2811/2008 ) y 15-septiembre-2009 ( RJ 2009, 6146) (rcud 4303/2008 ), a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, que " en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio ( RCL 2001, 1674) , que ha introducido un nuevo apartado en el art. 52 ET , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate ". Razonando asimismo que " del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian ".
La expuesta doctrina general sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo, se ha aplicado igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios laborales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas.
2.-Una antigua jurisprudencia de esta Sala había mantenido una doctrina contraria a la ahora ya consolidada. En efecto, la STS/IV 10-junio-1994 ( RJ 1994, 5422) (rcud 276/1994 ) interpretó que tales actividades, análogas a la ahora enjuiciado, consistían " en la realización de obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa (referida en este caso, como genéricamente indica su propio nombre, a la conservación de la naturaleza), siendo claro, además, que su ejecución no es ilimitada en el tiempo pero sí es de duración en principio incierta. No se desconoce la reiteración con que el hecho del incendio forestal se produce en la época estival de cada año, más ello no es suficiente para fundamentar la estimación de que se está ante una contratación de carácter fijo, periódico y discontinuo. Sobre este particular debe resaltarse, en primer lugar, el hecho de la dependencia presupuestaria del organismo demandado, de modo que sólo podrá proporcionar la cobertura necesaria para la vigilancia y extinción de los incendios en función de sus disponibilidades de tal orden, que pueden diferir de un año a otro. En segundo lugar, pueden también variar las planificaciones anuales, con sus concretos y objetivos específicos, en atención a las características de cada temporada. En tercer lugar, precisamente por las razones expuestas, relativas a la planificación anual en función de las disponibilidades presupuestarias y de las características de cada temporada, y, en todo caso, por la propia naturaleza del trabajo a desarrollar, ha de entenderse que es para cada período concreto, y no con carácter permanente, la suficiencia acreditada por los interesados en las pruebas físicas y de otro orden previstas en las respectivas bases de convocatoria ". Este criterio fue seguido por las posteriores SSTS/IV 3-noviembre-1994 ( RJ 1994, 8590) (rcud 807/1994 ) y 10-abril-1995 ( RJ 1995, 3038) (rcud 1223/1994 ).
3.-No obstante la anterior doctrina, -- con algunas resoluciones ulteriores que conservaban el anterior criterio (entre otras, la citada STS/IV 6-marzo-2007 ( RJ 2007, 3260) -rcud 409/2006 ) -- fue modificada a partir, fundamentalmente, de la STS/IV 14-marzo-2003 ( RJ 2003, 4502) (rco 78/2002 ), en recurso de casación ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que "La naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control ".
4.-Esta es la conclusión que se ha venido sustentado por esta Sala en supuestos análogos al ahora analizado, relativos también a otros trabajadores dependientes de otras Comunidades Autónomas, a partir, entre otras, de las SSTS/IV 19-enero-2010 ( RJ 2010, 3103) (rcud 1526/2009 ), 3-febrero-2010 (rcud 1710/2009 ), 3-marzo-2010 (rcud 1527/2009 ), 11-marzo-2010 ( RJ 2010, 4002) (rcud 4084/2008 ), 25-marzo-2010 (rcud 826/2009 ), 13-mayo-2010 (rcud 4235/2009 ), 17-mayo-2010 ( RJ 2010, 6823) (rcud 3740/2009 ), 4-noviembre-2010 (rcud 160/2010 ), 30-noviembre-2010 (rcud 1103/2010 ), 22-febrero-2011 ( RJ 2011, 2975) (rcud 2498/2010 ).
5.- Por ello, no desconociéndose el distinto criterio seguido en las sentencias dictadas en relación con la empresa TRAGSA, en las SSTS/IV 5-marzo-2007 ( RJ 2007, 4180) (rcud 298/2006 ), 6-marzo-2007 (rcud 409/2006 ), 2-abril-2007 ( RJ 2007, 5007) (rcud 444/2006 ) y 3-abril-2007 ( RJ 2007, 3351) (rcud 290/2006 y 293/2006 ), relativas a la extinción de incendios en la Comunidad Valenciana (con doctrina seguida también para Castilla-La Mancha en las SSTS/IV 6-junio-2008 (rcud 5117/2008 ) y 21-noviembre-2007 ( RJ 2007, 9341) (rcud 4141/2006 ), se ha de mantener aquí la misma doctrina antes expuesta, puesto que en los supuestos relativos a la citada empresa TRAGSA se daba la particularidad de que existía otra empresa dedicada a la misma actividad y la Comunidad Valenciana había acudido a la contratación con una empresa pública de ámbito estatal, no vinculada, por tanto, de forma directa con aquélla (así se pone expresamente de relieve en las STS de 6 de octubre de 2006 ( RJ 2006, 6730) y 2 de abril de 2007 , entre las mencionadas; y así mismo lo matizábamos en la STS de 11 de marzo de 2010 -rcud. 4084/2008 ( RJ 2010, 4002) -, al resolver la cuestión para la Comunidad de Madrid).
La aplicación de la doctrina unificada expuesta al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, comporta entender que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 15.8 ET ( RCL 1995, 997) , al haberse constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de prevención y extinción de incendios forestales responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa pública demandada, las campañas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos".
CUARTO.- Finalmente, sentado lo anterior, ante la improcedencia del despido efectuado, la actora tiene derecho a las consecuencias que regula el Art. 56.1 ET, entre las que se encuentra la indemnización oportuna. Ahora bien, para poder fijarla la Sala como recoge, entre otras, Sala Social TS, S. 30-7-2020: "En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) , alegando que el demandante tenía la condición de trabajador fijo discontinuo, por lo que está justificada la interrupción de la prestación de servicios. La parte recurrente postula que la indemnización por despido improcedente se calcule sin computar los periodos de inactividad. 2. El contrato de trabajo fijo discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014). La sentencia del TS de 23 de octubre de 1995, recurso 627/1995, calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo discontinuo "teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas". 3. Posteriormente, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, acordando: "La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial [...] y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo." De conformidad con el citado pronunciamiento del TJUE, el TS ha declarado que, a los trabajadores fijos discontinuos de la Agencia Tributaria, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, se les computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado ( sentencias del TS de 19 de noviembre de 2019, recurso 2309/17; 10 de diciembre de 2019, recurso 2932/17; y 19 de mayo de 2020, recurso 3625/2017). 5 JURISPRUDENCIA CUARTO.- 1. La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes: 1) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad. 2) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, argumenta que "ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan." Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado (61,02 euros diarios que percibía el trabajador en los periodos de actividad). Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 1 de enero de 2003 hasta que se extinguió la relación laboral en fecha 26 de octubre de 2016 (diferenciando entre el periodo anterior al 11 de febrero de 2012 y el posterior), incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa. 3) No se causa discriminación a los trabajadores fijos discontinuos. Un trabajador fijo discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último. 2. En definitiva, la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios. 3. Si antes del contrato fijo discontinuo, la persona trabajadora ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales ( sentencias del TS de 7 de mayo de 2015, recurso 343/2014; 24 de febrero de 2016, recurso 2493/2014; y 28 de septiembre de 2016, recurso 3936/2014). QUINTO.- 1. El cálculo de la indemnización por despido debe efectuarse de conformidad con el art. 110.1 de la LRJS; con el art. 56.1 del ET y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del ET. Dicho cálculo debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013)".
Conforme, pues, a dicha doctrina, la actora sólo tiene derecho, a efectos indemnización, por el tiempo efectivamente trabajado, que, tal y como recoge el ordinal quinto será de 6-7-2022 a 7-10-2022 y de 16-5-2023 a 15-11-2023. De ello resulta un total, partiendo del salario de 65,57 euros diarios, de 1.803,17 €, siempre s.e.u.o, que será la indemnización procedente.
Es pues, conforme todo lo expuesto, que procede la estimación del recurso en su primera petición subsidiaria, declarando el despido improcedente a todos los efectos legales oportunos, revocando, en dicho sentido, la sentencia de instancia. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
