"QUE ESTIMANDO la demanda formulada DECLARO a la Sra. Filomena en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde 23/8/2017 y reconociéndole el derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora anual de 20.630,38 euros, más las mejoras y revalorizaciones legales, CONDENANDO a MUTUA ASEPEYO a su abono y a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AJUNTAMENT DE MOLINS DE REI a estar y pasar por los pronunciamientos de esta Sentencia."
PRIMERO.- Como hemos visto, la sentencia de instancia, dictada el 31.7.2023 , estima la demanda interpuesta por Filomena, dirigida contra INSS, TGSS, ASEPEYO y AJUNTAMENT DE MOLINS DE REI, y declara a la indicada demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una pensión equivalente a un 55% de una base reguladora anual de 20.630,38 euros, más mejoras y revalorizaciones, con efectos desde el 23.8.2017, condenando a la indicada mutua a su abono y a los restantes demandados, a estar y pasar por los pronunciamientos del fallo. Todo ello, frente a la resolución dictada por el INSS el 15.9.2017, confirmada por la de 19.2.2018, que declara a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y establece una base reguladora mensual de 975,32 euros.
El 7.1.2021, el Juzgado dictó sentencia estimatoria de la demanda en los mismos términos. Sin embargo, esta Sala, en sentencia dictada el 4.4.2022 (RS 7047/2021 ), acordó estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada (AJUNTAMENT DE MOLINS DE REI) y declarar la nulidad de la indicada sentencia de instancia, dejando la misma sin efecto alguno, con "retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dicha sentencia, a fin de que la magistrada de instancia, con plena libertad de criterio y haciendo uso, si lo estima procedente, de diligencias finales, proceda a dictar una nueva sentencia en la que, sin examinar las alegaciones de la demandante sobre el encadenamiento fraudulento de contratos temporales, resuelva todas las pretensiones formuladas por las partes, previa incorporación de un relato de hechos probados suficiente para resolver dichas pretensiones".En cumplimiento de dicha sentencia, el Juzgado, tras acordar diligencias finales, ha dictado la indicada sentencia de 31.7.2023 .
Frente a la indicada sentencia de 31.7.2023 , empresa y mutua interponen los presentes recursos de suplicación.
La empresa, en su recurso, solicita la revocación del pronunciamiento de la sentencia referido a la base reguladora y que la misma sea fijada en la cantidad de 10.783,545 euros. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS , y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.
La mutua, en su recurso, solicita, con carácter principal, la nulidad de la sentencia y retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la infracción procesal. Subsidiariamente, solicita la revocación del pronunciamiento de la sentencia referido a la base reguladora y que la misma sea fijada en la cantidad de 11.328,05 euros o, subisidiariamente, 16.147,19 euros, que es la cifra alegada por el INSS en el trámite derivado de las diligencias finales acordadas tras la declaración de nulidad de la primera sentencia. Articula el recurso con arreglo a cinco motivos de revisión fáctica, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS , y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral, mención que debemos entender referida a la Ley reguladora de la jurisdicción social, en el que denuncia infracción de normas sustantivas y procesales.
El recurso de la mutua ha sido impugnado por la demandante, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
El recurso de la empresa no ha sido impugnado.
SEGUNDO.- Como acabamos de indicar, la mutua, en el motivo de suplicación dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia, denuncia infracción de normas sustantivas y procesales. Todo ello, a pesar de que, como alega la demandante en el escrito de impugnación del recurso, el motivo de suplicación que tiene por objeto la denuncia de infracciones de normas procesales es el previsto en la letra a) del artículo 193 LRJS , pues el de la letra c) de dicho precepto está previsto para la denuncia de normas sustantivas.
Desde luego, dicha forma de articular el recurso no se ajusta a las exigencias de precisión y claridad, previstas por el artículo 196.2 LRJS para el escrito de interposición del recurso y que obligaban a la mutua a articular la denuncia de infracción de normas procesales en un motivo independiente, formulado al amparo de la indicada letra a) del artículo 193 LRJS , máxime cuando la indicada denuncia sirve de sustento a la petición principal de la recurrente, que es la relativa a la declaración de nulidad de actuaciones. Sin embargo, con el fin de garantizar el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva, procederemos a examinar las alegaciones del motivo del recurso referidas a la infracción de normas procesales, examen que, por la naturaleza de dichas alegaciones, debe ser previo al de los restantes motivos de ambos recursos.
TERCERO.- En el indicado motivo de suplicación, la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe el artículo 97.2 LRJS porque, según dice, no contiene los datos fácticos necesarios para el cálculo de la base reguladora que establece. En este sentido, la recurrente, utilizando términos muy parecidos a los de nuestra anterior sentencia de 4.4.2022 , alega que la sentencia de instancia "no contiene ni un solo hecho probado en el que consten los datos fácticos que puedan sustentar el pronunciamiento sobre la base reguladora y la modalidad retributiva ni sobre las circunstancias laborales de la demandante (antigüedad, contratos de trabajo celebrados, jornada, salario, etc ... ), datos que son esenciales para el cómputo de la base reguladora. No se precisa las cantidades del salario real ni si las jornadas de trabajo eran totales o parciales".Además, señala, en síntesis, que la sentencia no debió limitarse a declarar el salario correspondiente a los doce últimos meses ni basarse en un informe de bases de cotización del que no se desprenden los datos que indica.
Por su parte, la demandante, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a las alegaciones de la recurrente porque, en resumen, considera que los hechos que la sentencia de instancia declara probados son suficientes para establecer la base reguladora que considera procedente.
CUARTO.- Dado que la recurrente denuncia que la sentencia de instancia incurre en insuficiencia de hechos probados y motivación, debemos empezar el examen de sus alegaciones recordando que ambas exigencias se deducen de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS , a cuyo tenor:
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En relación con dicho precepto, la sentencia de esta Sala de 7.7.2023 (RS 8243/2022 ), sintetizando doctrina jurisprudencial pacífica, dice (fundamento jurídico noveno):
< Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre y 9 de diciembre de 1.989 ) y considerando la anulación de la sentencia por tal causa como última ratio para el supuesto en que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial en su caso no pueda subsanarse por una u otra vía.
En cuanto al defecto en la motivación imputado, hemos de recordar que en materia de motivación de las resoluciones judiciales, la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos.. " (la STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina anterior en SSTC 61/1983, de 11 de julio , 13/198, de 5 de febrero , y 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa señalando que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" , si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre ). Lo que es exigible por tanto a los órganos judiciales es que la resolución sea fundada en Derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 116/1986, de 8 de octubre o 182/2011, de 21 de noviembre entre otras).>>
QUINTO.- La aplicación de dicha doctrina al presente caso impide acoger las alegaciones de la recurrente porque la sentencia de instancia no incurre en insuficiencia de hechos probados ni de motivación. En este sentido, respecto del relato fáctico, la sentencia, tras declarar probado que la demandante sufrió el accidente de trabajo el 14.8.2015 (hecho probado cuarto) e indicar los datos atinentes a la contingencia del proceso de incapacidad temporal que desembocó en la declaración de incapacidad permanente (hecho probado quinto), dedica los hechos probados sexto, séptimo y octavo, inexistentes en la sentencia anulada, a recoger los datos necesarios para calcular la base reguladora. Concretamente, el hecho probado sexto, con indicación de la vida laboral de la demandante (folios 243 a 247), contiene los datos referidos a la prestación de servicios para el Ayuntamiento demandado (diversos contratos temporales, diferentes jornadas de trabajo y fecha de inicio del último contrato suscrito antes del accidente -2.5.2015-); el hecho probado séptimo, con indicación de las nóminas (folios 278 a 299) e informe de bases de cotización (folio 418), recoge las bases de cotización de la demandante desde enero de 2014 hasta diciembre de 2015, y el hecho probado octavo, con nueva indicación de las nóminas, declara el salario total percibido por la demandante en los doce últimos meses anteriores a la fecha del accidente de trabajo. Por su parte, respecto de la motivación, la sentencia, en la fundamentación jurídica, expresa, de forma suficiente, las razones por las que considera que la base reguladora asciende a 20.630,38 euros.
Lo expuesto comporta la desestimación de las alegaciones de la recurrente referidas a las infracciones procesales cometidas por la sentencia de instancia.
SEXTO.- Debemos examinar ahora los motivos de revisión fáctica de ambos recursos, esto es, el del recurso de la empresa, en el que solicita adición de un nuevo hecho probado con el ordinal séptimo, y los cinco del recurso de la mutua (I, II, III, IV y V), en los que solicita, por este orden, adición de dos nuevos hechos probados con los ordinales décimo y undécimo, supresión del hecho probado octavo de la sentencia de instancia y adición de otros dos nuevos hechos probados con los ordinales decimosegundo y decimotercero.
La demandante, en el escrito de impugnación del recurso de la mutua, se opone a todos los motivos de revisión fáctica formulados por dicha recurrente por considerar, en síntesis, que ninguno de ellos se ajusta a los requisitos legales exigidos para que puedan prosperar.
Cada uno de dichos motivos debe ser examinado de forma individual. Sin embargo, con carácter previo y común a todos ellos, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019 ), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
SÉPTIMO.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal séptimo (motivo de revisión fáctica del recurso de la empresa)
El texto que la recurrente propone para este nuevo hecho probado es el siguiente:
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La recurrente fundamenta dicha adición en el hecho probado primero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Barcelona el 17.6.2019 (autos 282/2018 ), obrante a los folios 226 a 230 de los presentes autos y recaída en el litigio sobre determinación de contingencia del proceso de incapacidad temporal que desembocó en la declaración de incapacidad permanente objeto de este pleito. Debe señalarse que dicha sentencia fue confirmada por la de esta Sala de 3.3.2020 (RS 6743/2019 ), obrante a los folios 130 a 134 de los presentes autos y que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por las aquí recurrentes (esta última sentencia se menciona en el hecho probado quinto de la que es objeto el presente recurso).
El presente motivo debe ser desestimado porque la adición que solicita la recurrente no se ajusta a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior. En este sentido, si bien es cierto que el hecho probado primero de la sentencia de 17.6.2019 contiene los datos que aduce la recurrente (hay una única diferencia, consistente en que la fecha final que indica es la del 12.4.2016 y no la que dice la recurrente), la incorporación de dichos datos al relato fáctico de la sentencia de instancia es superflua porque el hecho probado sexto de la misma ya indica que el último contrato de trabajo anterior al accidente de trabajo fue suscrito el 2.5.2015, que es lo relevante a efectos de este proceso. Además, la sentencia de instancia ya contiene un hecho probado con el ordinal séptimo, a diferencia de la que fue anulada por esta Sala.
OCTAVO.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal décimo (motivo de revisión fáctica I del recurso de la mutua)
El texto que la recurrente propone para este nuevo hecho probado es el siguiente:
< (sic) de alta en el régimen general el día 14.7.2015 a 19.3.2016. Desde el día del alta al día del accidente estuvo trabajando durante 34 días.>>
La recurrente fundamenta dicha adición en la impresión de pantalla de la TGSS obrante al folio 237 y la nota de cálculo obrante al folio 236, confeccionada por la propia recurrente.
El presente motivo debe ser desestimado porque ninguno de los documentos invocados revela que la magistrada de instancia, al valorar conjuntamente todas las pruebas, de sentido no coincidente, haya cometido error, en los términos exigidos por la doctrina expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia para que la revisión fáctica pueda prosperar. En este sentido, la nota de cálculo obrante al folio 236 carece de valor alguno para evidenciar dicho error, dado que aparece confeccionada por la propia recurrente, y si bien es cierto que la impresión de pantalla obrante al folio 236 indica las fechas de baja y alta alegadas por la recurrente, la vida laboral de la demandante, obrante a los folios 243 a 247 y en la que se basa el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, indica que el alta en la Seguridad Social tuvo lugar el 2.5.2015 y estuvo vigente hasta el 19.3.2016, sin que conste periodo alguno de alta iniciado el 14.7.2015, lo que justifica que la magistrada de instancia, en el indicado hecho probado sexto, declare que el último contrato fue suscrito el 2.5.2015, dato que, por otra parte, es coherente con el hecho de que la nómina correspondiente al 1.1.2015 contenga la liquidación y finiquito de la relación laboral anterior (folio 288 -vuelto-) y no conste liquidación alguna en las nóminas del periodo que va desde el 2.5.2015 hasta el accidente de trabajo (folios 289 a 299). Además, el propio INSS, en la hoja de cálculo de la base reguladora, aportada a raíz de las diligencias finales acordadas tras la declaración de nulidad de la sentencia anterior, acoge un periodo de cálculo que implica partir de que la última relación laboral se inició el 2.5.2015 (folio 461), como consta en la impresión de pantalla que obra al reverso de dicha hoja de cálculo (folio 461 -vuelto-).
NOVENO.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal undécimo (motivo de revisión fáctica II del recurso de la mutua)
El texto que la recurrente propone para este nuevo hecho probado es el siguiente:
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Jornal Diario 9,99 Euros X 365 días = 3.645,62 Euros
Compl. destinacion 5,46 Euros X X 365 días = 1.992,17 Euros
Compl. especifico 11,16 Euros X X 365 días = 4.071,94 Euros
P. Extra Junio 809,16 Euros X X 365 días = 809,16 Euros
P. Extra Navidad 809,16 Euros X X 365 días = 809,16 Euros
Beneficios 0,00 Euros
Horas Extras: 0 horas realizadas.
OTRO CONCEPTOS RETRIBUTIVOS
Días trabajados 34 días.
SUMA TOTAL: 11.328,05 Euros.
La base reguladora que la Mutua Asepeyo establece para el supuesto de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 11.328,05 euros anuales.>>
Trascribimos a continuación el pasaje referido a los documentos en que la recurrente fundamenta dicha adición:
<
Folio 236 y contravuelta. Nota de cálculos BR de la Mutua.
Folio 237 Sistema Giss Consulta Tesorería, el alta en la mercantil fue el día 15.7.2015.
Folio 271 Alegaciones a la Diligencia Final. Base reguladora.
Folio 278 a a 299, hojas de salario de 1.8.14 a 1.8.2015.
Folio 277 Consulta TGSS el contrato era en la modalidad de contrato parcial.
Folio 453 Escrito que da respuesta al Auto de fecha 24 de octubre. Cálculo de la Base reguladora.>>
El presente motivo tampoco puede ser estimado, con arreglo a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia, porque el texto que la recurrente propone incorporar al relato fáctico de la sentencia, lejos de limitarse a la declaración de hechos, es expresión de su postura jurídica en relación con la base reguladora aplicable, lo que implica que es impropio de figurar en el relato fáctico de una sentencia, con independencia de que, al examinar los motivos de censura jurídica, mencionemos las indicadas alegaciones de la recurrente. Además, el texto que propone es fruto de su propia valoración de los documentos que enumera, lo que no justifica la existencia de error de la magistrada de instancia, en los términos exigidos por la doctrina indicada.
DÉCIMO.- Supresión del hecho probado octavo de la sentencia de instancia (motivo de revisión fáctica III del recurso de la mutua)
Recordemos que el hecho probado octavo es del tenor literal siguiente:
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En justificación de la indicada petición de supresión, la recurrente, en resumen, alega que la cifra de 20.630,38 euros que indica el hecho probado no se corresponde con la suma de los salarios percibidos por la demandante desde agosto de 2014 hasta agosto de 2015 sino que es meramente el fruto de multiplicar 56,52 por 365, citando, al respecto, un pasaje de la sentencia de esta Sala que acordó la nulidad de la sentencia anterior del Juzgado. Además, alega que la magistrada no explica cómo ha sido hallada la suma que establece ni si se trata de salario real.
El presente motivo tampoco puede ser estimado, con arreglo a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia, porque la recurrente parte de un pasaje de la sentencia de esta Sala en el que transcribíamos, a su vez, un pasaje de la sentencia anterior del Juzgado, anulada y que, en consecuencia, no puede ser tenida en cuenta. Además, la recurrente se limita a manifestar su desacuerdo con la cifra que consta en el hecho probado, que la magistrada extrae de la valoración de las nóminas, alegaciones que no justifican la supresión del hecho probado, máxime cuando ni siquiera propone una cifra alternativa.
UNDÉCIMO.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal decimosegundo (motivo de revisión fáctica IV del recurso de la mutua)
El texto que la recurrente propone para este nuevo hecho probado es el siguiente:
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La recurrente fundamenta dicha adición en la impresión de pantalla obrante al folio 237 y ya examinada, y en la vida laboral de la demandante (folios 243 a 247), de la que cita la página correspondiente al folio 244 de los autos.
El presente motivo debe ser estimado parcialmente porque si bien es cierto que, como hemos indicado más arriba, el documento del folio 237 no revela error alguno de la magistrada de instancia al valorar las pruebas, la vida laboral de la demandante indica claramente que en el periodo de alta que va desde el 2.5.2015 hasta el 19.3.2016, último de los referidos a la empresa demandada, el porcentaje de parcialidad es del 50% y el código del contrato es 510, que se corresponde con el del contrato temporal de interinidad (véase impresión de pantalla obrante al folio 461 -vuelto-, ya mencionada anteriormente), datos que no constan en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Por tanto, los datos que indica la recurrente deben ser incorporados al relato fáctico, si bien añadiendo, para evitar cualquier posible confusión, que los datos se refieren al contrato que rigió desde el 2.5.2015.
En consecuencia, acordamos incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia un nuevo hecho probado con el texto siguiente:
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Todo ello, con independencia de la relevancia que puedan tener dichos datos a efectos del cálculo de la base reguladora, cuestión que será examinada al analizar los motivos de los recursos dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia.
DUODÉCIMO.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal decimotercero (motivo de revisión fáctica V del recurso de la mutua)
El texto que la recurrente propone para este nuevo hecho probado es el siguiente:
< (sic) son 16.147,19 euros anuales.>>
La recurrente fundamenta dicha adición en la ya mencionada hoja de cálculo obrante al folio 461 (cita también el folio 460, pero dicho folio contiene únicamente el oficio de remisión al Juzgado).
El presente motivo no puede ser estimado, con arreglo a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia, en primer lugar, porque el indicado documento no es una certificación de bases de cotización sino, como hemos indicado, una hoja de cálculo confeccionada por el INSS, y, en segundo lugar, porque la cifra de 16.147,19 euros que consta en el mismo no es la de la suma de bases de cotización del periodo que va desde el 2.5.2015 hasta la fecha del accidente, que asciende a 4.619,89 euros, sino la de la base reguladora que alega el INSS. En definitiva, el texto que la recurrente propone incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia no se corresponde con el contenido del documento que invoca.
DECIMOTERCERO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso de la empresa que tiene por objeto la censura jurídico-sustantiva de la sentencia de instancia y la parte del motivo de censura jurídica del recurso de la mutua que tiene por objeto dicha clase de censura jurídica. El examen de los dos motivos debe ser conjunto, dado que están estrechamente relacionados y, en ambos, se combate la base reguladora establecida por la sentencia de instancia con argumentos similares, si bien las recurrentes discrepan en la cifra de base reguladora resultante.
En su recurso, la empresa demandada denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 60.2 ª y 61.2ª del Decreto de 22 de junio de 1956 , por el que se aprueba el Reglamento para aplicación del texto refundido de la legislación de accidentes de trabajo (en adelante, RAT), y la disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero , sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social para 1998.
Por su parte, la mutua, en su recurso, denuncia que la sentencia de instancia infringe los indicados artículos 60.2ª y 61.2ª RAT y la doctrina jurisprudencial contenida en la STS -Sala 4ª- 15.2.2022 (RCUD 4528/2018 ).
Al objeto de centrar adecuadamente las alegaciones con las que las recurrentes sustentan los motivos de sus recursos, es necesario tener en cuenta que, por lo que respecta a la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida a la demandante, la sentencia de instancia, con base en los hechos que declara probados, empieza señalando, en el fundamento jurídico segundo, que la cifra alegada por la demandante es de 20.630,38 euros, la alegada por el INSS es de 16.921,57 euros, la alegada por la mutua es de 11.328,05 euros y que la empresa se adhiere a las manifestaciones de la mutua. A continuación, ya en el fundamento jurídico cuarto, tras reproducir el texto de los artículos 60.2 ª y 61.2ª RAT y la disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998 , considera que la norma aplicable al caso es la contenida en el indicado artículo 61.2ª RAT, dado que la demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 1.6.2012 mediante sucesivos contratos temporales, con disparidad de jornada y bases de cotización. En este sentido, dice literalmente:
< art. 61 del Reglamento de Accidentes de Trabajo , pues dicho artículo resultaría de aplicación precisamente cuando concurre un supuesto en el que no existe un salario homogéneo, a diferencia del art. 60.2 de la misma norma que determina la base diaria del día de ocurrencia del accidente multiplicada por 365 días en los supuestos en que ciertamente concurre un salario homogéneo y por lo tanto no existe diferencia entre el salario del trabajador entre un día u otro de trabajo en el que ocurre el accidente. Salvando la redacción del art. 61.2, pensada para supuestos del año 1956 en el que entró en vigor el Reglamento, no cabe duda de que el artículo 60.2 fue redactado para supuestos de salario homogéneo y el art. 61.2 para supuestos en los que el trabajador percibía retribución distinta según el día, por lo que con la finalidad de garantizar que la prestación, en el caso de ocurrencia de un accidente de trabajo, fuera acorde con el salario realmente percibido por el trabajador y las cotizaciones efectuadas, el artículo 61.2 refiere que debe tomarse el de la anualidad completa previa a la fecha del accidente, de igual modo que dispone la DA 11ª del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero .>>
Partiendo de dichos razonamientos, la sentencia considera que la base reguladora ajustada a Derecho es la alegada por la demandante (20.630,38 euros anuales), por lo que estima la demanda.
Frente a ello, tanto la empresa como la mutua empiezan alegando que no es cierto que, en la fase de instancia, coincidieran en la base reguladora, pues la empresa alegó que ascendía a 10.783,55 euros anuales y la mutua, que ascendía a 11.328,05 euros anuales.
Después de dicha cuestión, la empresa, en su recurso, alega, en síntesis, que, al no constar la existencia de fraude de ley en la contratación temporal de la demandante, el único periodo a tener en cuenta a efectos del cómputo de la base reguladora es el correspondiente al último de los contratos suscritos, con independencia de que la demandante haya venido trabajando para ella desde el 1.6.2012. Partiendo de ello, niega que sea aplicable al caso el artículo 61.2ª RAT. Por el contrario, considera aplicable el artículo 60.2ª de dicha norma, puesto en relación con la disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998 y otros preceptos legales que cita, lo que, según dice, da lugar a una base reguladora de 10.783,55 euros anuales, conforme a los cálculos que expone en el motivo.
Por su parte, la mutua, en su recurso, niega igualmente que deban tenerse en cuenta los salarios percibidos en el año inmediatamente anterior al accidente de trabajo y que sea de aplicación el artículo 61.2ª RAT. Por el contrario, al igual que la empresa, considera que el precepto aplicable es el artículo 60.2ª de dicha norma, si bien teniendo en cuenta que la demandante prestaba servicios a tiempo parcial. Partiendo de ello, estima que la base reguladora asciende a 11.328,05 euros anuales, conforme a los cálculos que expone en el motivo, si bien, en el "suplico"del escrito de interposición del recurso, alega subsidiariamente la cifra propuesta por el INSS, esto es, 16.147,19 euros.
Frente al recurso de la mutua, la demandante, en el escrito de impugnación, alega que la base reguladora correcta es la establecida por la sentencia de instancia, Todo ello, con arreglo a las razones que expone dicha sentencia y teniendo en cuenta sus bases de cotización, que detalla.
DECIMOCUARTO.- A tenor de las alegaciones de las partes, la cuestión a la que debemos dar respuesta en sede de suplicación es la de la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, reconocida a la demandante y derivada del accidente de trabajo sufrido por esta el 14.8.2015 mientras prestaba servicios para la empresa demandada. Debe señalarse, al respecto, que si bien el INSS consideró que la contingencia de dicha prestación era enfermedad común, la sentencia de instancia declara que es accidente de trabajo y ello no se discute ya en la presente fase de recurso, por lo que la cuestión controvertida se circunscribe a la determinación de la base reguladora.
Centrada la controversia en los términos indicados y antes de dar respuesta a la misma, es necesario advertir de que, como dicen ambas recurrentes, no es cierta la afirmación de la sentencia recurrida sobre que, en la fase de instancia, la empresa demandada se adhiriera a las alegaciones de la mutua. Por el contrario, a tenor de los escritos presentados en el trámite de diligencias finales abierto tras la declaración de nulidad de la primera sentencia, la empresa se ratificó en las alegaciones formuladas en el trámite de diligencias finales anterior a aquella primera sentencia, donde propuso una base reguladora de 10.783,55 euros con arreglo a los cálculos que reproduce en el escrito de recurso (folio 454 en relación con el 302). Por su parte, la mutua ratificó igualmente la base reguladora propuesta en su día con arreglo a los cálculos que reproduce en el escrito de recurso (11.328,05 euros; folio 453 en relación con los folios 271 y 276). Además, hay que señalar que la cifra de base reguladora que la sentencia atribuye al INSS tampoco se corresponde con la propuesta por dicha entidad en el trámite de diligencias finales posterior a la sentencia anulada, que es de 16.147,19 euros (hoja de cálculo obrante al folio 461, a la que nos hemos referido anteriormente). Es decir, cada una de las partes propone una cifra distinta para la base reguladora de la prestación.
DECIMOQUINTO.- Hechas las indicadas advertencias, debemos empezar el examen de la cuestión planteada teniendo en cuenta que las normas aplicables para determinar la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de accidente de trabajo son las contenidas en el RAT, cuyo artículo 60 dispone:
<
1ª (...)
2ª. Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa:
a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.
b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables, tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual.
c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario.
d) Alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario.
e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.
f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la Empresa en que se accidentó, y el cociente se multiplicará por 290, obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el periodo realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediatamente anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año.>>
Por su parte, el artículo 61 RAT, que es el que la sentencia de instancia considera aplicable a este caso, dispone:
<
1ª (...)
2ª. Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se fijará así:
a) El importe total anual de las cantidades percibidas por el trabajador computables, según el artículo 58, como consecuencia de los trabajos realizados en la Empresa en que sufra el accidente bajo la modalidad a que se refiere este artículo, se dividirá por el número de días trabajados, fijados retroactivamente desde el inmediatamente anterior al siniestro, y el cociente se multiplicará por 290, obteniéndose así el salario anual computable por destajo, unidad de obra o tarea.
Las gratificaciones o pagas extraordinarias, tanto de carácter fijo como voluntario, que sean computables, se tomarán por su total importe anual.
La suma de todas las partidas anteriormente detalladas constituirá el salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte.
b) Se exceptúan de lo dispuesto en la norma anterior aquellos casos en que, contratado el trabajador para trabajar única y exclusivamente bajo la modalidad a que se contrae este artículo, no hubiese podido realizar, por razón de la fecha de su ingreso en la Empresa a que pertenezca, otro destajo que el que se efectuaba al sufrir el accidente, supuesto en el cual el importe total de las cantidades percibidas por el trabajador por dicho destajo, unidad de obra o tarea se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en el mismo, fijados retroactivamente desde el inmediatamente anterior al siniestro, y el cociente se multiplicará por el número de días laborables que se hubiese calculado como de duración normal del destajo, la obra o tarea encomendada, y cuyo extremo habrá de certificar la Empresa. En ningún caso este periodo de duración podrá exceder, a los efectos de determinación del salario base de la pensión o renta, de doscientos noventa días.
La diferencia en días entre los calculados como de duración normal del destajo y los trescientos sesenta y cinco del año se multiplicará por el jornal diario correspondiente a la clase y categoría del trabajador, establecido en las bases o Reglamentación de Trabajo.
Las pagas extraordinarias, tanto de carácter fijo como voluntario, computables, serán calculadas en la forma que se previene en la referida norma a).
La suma de todas las partidas que se relacionen en esta norma b) integrará el salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte.>>
Debe señalarse, ello no obstante, que, como advierte la sentencia de instancia, dichas normas deben ser aplicadas de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998 , a cuyo tenor:
<>
Finalmente, debemos señalar que, según establece la STS -Sala 4ª- 15.2.2022 (RCUD 4528/2018 ), invocada por la mutua recurrente, la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 60 RAT impide calcular la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente con arreglo a las bases de cotización del trabajador, pues dicho concepto no aparece en el precepto. Ello obliga a descartar, ya de entrada, la cifra de base reguladora propuesta por el INSS en la hoja de cálculo obrante al folio 461, basada en las bases de cotización, y las referencias a las indicadas bases de cotización, contenidas en el escrito de impugnación del recurso.
DECIMOSEXTO.- A la hora de aplicar dichas normas generales al presente caso, hemos visto que la sentencia de instancia tiene en cuenta las retribuciones percibidas por la demandante durante los doce meses anteriores al accidente, lo que, unido a la diversidad de salario y jornada durante dicho periodo, le lleva a considerar que la norma aplicable es la contenida en el artículo 61.2ª RAT frente a la contenida en el artículo 60.2ª de dicho texto.
Dicho razonamiento no puede ser compartido por la Sala. Hay que tener en cuenta, al respecto, que, en la sentencia del Juzgado de 7.1.2021 , posteriormente anulada por la de esta Sala de 4.4.2022, la magistrada de instancia declaró que se había producido fraude en el encadenamiento de contratos temporales, los cuales no estaban basados en ninguna causa de temporalidad, premisa que le llevó a tener en cuenta el salario percibido por la demandante durante el año inmediatamente anterior al accidente de trabajo. Sin embargo, la sentencia de esta Sala acordó declarar la nulidad de aquella sentencia, precisamente porque la cuestión referida a la fraudulencia del encadenamiento de contratos no había sido introducida tempestivamente en el proceso por ninguna de las partes (se planteó por primera vez por la demandante en el trámite de las diligencias finales), lo que implicaba que la sentencia de instancia, al declarar dicha fraudulencia, había incurrido en incongruencia procesal extra petita.Por ello, en el fallo de la sentencia de 4.4.2022 , ordenamos que la magistrada de instancia dictara nueva sentencia "sin examinar las alegaciones de la demandante sobre el encadenamiento fraudulento de contratos temporales".Desde luego, en la sentencia objeto del presente recurso, la magistrada no examina la cuestión de la fraudulencia contractual, por lo que no cabe formular reparo alguno a dicha sentencia en relación con el requisito de congruencia procesal. Ahora bien, si la indicada fraudulencia contractual no puede tenerse en cuenta y el accidente de trabajo tuvo lugar estando vigente el contrato de trabajo celebrado el 2.5.2015, carece de base alguna, como sostienen las recurrentes, tener en cuenta, a efectos del cómputo de la base reguladora, el salario percibido por la demandante durante el año inmediatamente anterior al accidente y, por ende, aplicar al caso las normas contenidas en el artículo 61.2ª RAT, incluso con independencia de la interpretación que sostiene la sentencia de instancia respecto de dicho precepto, cuestión que, por lo expuesto, no es necesario examinar. Por el contrario, únicamente podemos tener en cuenta las circunstancias de la relación laboral vigente en la fecha del accidente, que es, como decimos, la iniciada el 2.5.2015 y que se ajusta al supuesto previsto en el artículo 60 RAT, pues, a tenor de las nóminas correspondientes a dicha relación laboral (folios 289 a 299), que podemos examinar porque el relato fáctico de la sentencia de instancia se remite a ellas, la demandante estuvo prestando servicios para la empresa demandada percibiendo su salario por unidad de tiempo, circunstancia que, además, no se discute por ninguna de las partes.
Por todo lo expuesto, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente reconocida a la demandante debe calcularse con arreglo al artículo 60.2ª RAT y partiendo únicamente de la relación laboral iniciada el 2.5.2015.
DECIMOSÉPTIMO.- La aplicación del artículo 60.2ª RAT a este caso obliga a examinar separadamente los supuestos previstos en las letras a), b) y f) de la misma, que son aquellos que se corresponden con los conceptos percibidos por la demandante en el periodo que va desde el 2.5.2015 hasta la fecha del accidente, teniendo en cuenta las nóminas de dicho periodo.
Salario diario [letra a)]
Los conceptos que debemos computar en este apartado son el salario base y los complementos de destinación y específico, percibidos por la demandante con carácter constante y cuyo importe diario, en la fecha del accidente, ascendía, respectivamente, a 9,988, 5,457 y 11,156 euros, cifras iguales a las alegadas por la mutua, salvando los redondeos correspondientes, y cuya suma asciende a 26,60 euros, como alega la empresa, siendo de destacar que si bien la demandante, en la fase de instancia, aportó un cálculo alternativo para el caso de tenerse en cuenta solamente el periodo 2.5.2015-14.8.2015 (hoja de cálculo obrante al folio 242 de los autos; la aportó de nuevo, telemáticamente, junto con el escrito presentado el 3.11.2022), dicho cálculo no se reproduce en el escrito de impugnación del recurso. Además, respecto de los conceptos que nos ocupan, desconocemos en qué se basa el salario diario de 36,149 euros, que alega en la indicada hoja de cálculo, y ya hemos visto que las bases de cotización, alegadas en el escrito de impugnación del recurso, no se pueden tener en cuenta.
A la vista de ello, acogemos las cifras anuales que alega la mutua respecto de cada concepto (la empresa no formula desglose alguno), esto es, 3.645,62, 1.992,17 y 4.071,94 euros, lo que da la cantidad total de 9.709,73 euros.
Pagas extraordinarias [letra b)]
Respecto de este concepto, la mutua propone computar dos pagas extraordinarias, a razón de 809,16 euros cada una, cifra que, según nuestros cálculos, corresponde a una doceava parte de la suma del salario base y los tres complementos, en cómputo anual, esto es, 9.709,73 entre 12, salvando nuevamente los redondeos. Frente a ello, la empresa propone la cifra de 582,38 euros, la cual, según nuestros cálculos, es la suma de la prorrata de pagas extraordinarias reseñada en las nóminas del periodo computable. Por su parte, la demandante, en la hoja de cálculo del folio 242, propone la cifra de 1.854,41 euros, si bien desconocemos en qué la basa.
Ante dicha discrepancia, consideramos más ajustado a Derecho el criterio empleado por la mutua, pues la letra b) del artículo 60.2ª RAT ordena computar las pagas extraordinarias "por su importe total anual",esto es, lo que le hubiera correspondido a la demandante si hubiese prestado servicios un año entero, con independencia de la prorrata correspondiente al concreto periodo de trabajo.
Por tanto, establecemos que el importe de cada una de las pagas extraordinarias asciende a 809,16 euros.
Pluses y retribuciones complementarias computables [letra f)]
Respecto de dichos conceptos, la empresa propone la cantidad de 491,80 euros, resultado de la siguiente operación aritmética: [(701,64:107) x 75]. Por su parte, la mutua no computa nada por estos conceptos y la demandante, en la hoja de cálculo del folio 242, propone la cantidad de 1.872,78 euros.
Ante dicha discrepancia, debemos señalar que el examen de las nóminas revela que, en el periodo que va desde el 2.5.2015 hasta la fecha del accidente, la demandante, según nuestros cálculos, percibió un total de 701,64 euros en virtud de complemento especial de peligrosidad, horas extraordinarias, y complementos de jornada partida, nocturnidad y festividad, cantidad igual a la alegada por la empresa. Con arreglo a lo previsto en la letra f) del artículo 60.2ª RAT y disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998 , dicha cantidad debe dividirse entre los días efectivos de trabajo, que fueron 105 (2.5.2015 a 14.8.2015), y el cociente debe multiplicarse por 273, dado que nadie ha alegado, ni consta, que el número de días laborales efectivos en la actividad sea menor que dicha cifra, debiéndose señalar que la empresa recurrente no justifica las razones de multiplicar el cociente por 75. Por tanto, el importe correspondiente asciende a 1.824,26 euros.
Conclusión
La suma de los conceptos indicados asciende a 13.152,31 euros (9.709,73 + 809,16 + 809,16 + 1.824,26), que es la cifra de base reguladora anual que debemos establecer. Téngase en cuenta, al respecto, que si bien, como alega la mutua, la demandante, en el periodo de cómputo, estuvo prestando servicios a tiempo parcial con jornada del 50% (hecho probado decimosegundo, fruto de la estimación del correspondiente motivo de revisión fáctica) y que el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, establece normas específicas para dichos trabajadores, ninguna de las partes invoca dicha norma y tampoco extrae ninguna consecuencia concreta de la jornada parcial, lo que impide a la Sala examinar la cuestión.
Lo expuesto comporta la estimación parcial de los recursos de suplicación y la revocación de la sentencia de instancia, únicamente respecto del pronunciamiento referido a la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, que establecemos en la cantidad de 13.152,31 euros anuales, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.
DECIMOCTAVO.- La estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la mutua comporta la devolución a dicha recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículo 203.3 LRJS ) y la devolución parcial de las cantidades consignadas, en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas ( artículo 203.2 LRJS ). Todo ello se llevará a efecto cuando esta sentencia, en su caso, alcance firmeza.
DECIMONOVENO.- No procede imposición de las costas de ninguno de los dos recursos, dado que no concurre el supuesto previsto en el artículo 235.1 LRJS .
Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
que, estimando parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por AJUNTAMENT DE MOLINS DE REI y ASEPEYO, en ambos casos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Barcelona el 31 de julio de 2023 en los autos 1011/2018 , revocamos dicha sentencia, únicamente respecto del pronunciamiento referido a la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, que establecemos en la cantidad de 13.152,31 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la indicada sentencia. Sin costas.
Acordarnos la devolución a ASEPEYO del depósito constituido para recurrir y la devolución parcial de las cantidades consignadas, en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas. Todo ello se llevará a efecto cuando esta sentencia, en su caso, alcance firmeza.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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