Sentencia Social 1941/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1909/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Trae causa este recurso de la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 5 de Oviedo que desestimó la pretensión actora, al suplico de ésta se interesaba dicte sentencia en la que se declare nula o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada, reponiéndolo en las condiciones laborales anteriores a la fecha de efectos, es decir, a la situación operante el día 31 de diciembre de 2023 y se declare el derecho a percibir la cantidad de 10.000 € en concepto de reparación de los daños morales causados por dicho comportamiento, condenando a la empresa al abono de dicha cantidad, con las consecuencias de toda índole que de ello se derivan, condenando a la demandada a estar y pasar por las mismas y hacer lo necesario para el efectivo cumplimiento.

En la demanda se hacía constar que la decisión empresarial era nula:

-Por inobservancia total y absoluta del procedimiento y de los requisitos de forma y fondo, al incumplir, no solo ya con el plazo legal de preaviso de 15 días, sino con la comunicación de la medida al demandante y su motivación, habiendo de insistirse en que no se ha producido en modo alguno la misma.

-Por vulneración del deber de buena fe contractual, al perseguirse únicamente con dicha modificación el perjuicio del trabajador demandante.

-Por fraude de ley en la actuación de la demandada, que persigue un fin distinto al supuestamente invocado ( artículo 6.4 C.c ).

-Por la violación del art. 10 de la CE cuando establece la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley de los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social, artículo contenido en el Título I de la Constitución de los Derechos y Deberes Fundamentales.

La demanda invocaba pues el factor protegido pero no los indicios que sustentasen dicha vulneración constitucional, más allá de aducir que la decisión empresarial excedía claramente del ius variandi, suponía un detrimento de un bruto anual de 27.666,25 € respecto del salario anterior, infringiendo las previsiones del convenio colectivo aplicable en sus artículos 10.2 y 19, del artículo 39.2 TRLET y por ende asimismo del artículo 10 de la Constitución Española.

En el recurso de suplicación frente a la sentencia la parte trabajadora quiere que se incorporen a los autos 8 documentos (la mayoría de ellos correos electrónicos), interesando la revisión o enmienda fáctica con arreglo al precepto 193 b) de LJS, de los hechos probados primero, segundo, quinto, séptimo, noveno, undécimo, duodécimo, décimo tercero, décimo cuarto y que se añada un nuevo hecho probado décimo tercero bis; al amparo ya del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 138.7 del TRLJS, y el apartado 2º del art. 108, que se remite al art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 10 y 14 de la CE.

No había ningún dato en la demanda del que deducir, ni siquiera remota o indirectamente, que se invocase discriminación, y siendo esta sala únicamente revisora de la sentencia de instancia, se introducen ahora hechos no debatidos en la instancia, que por ende no cabe examinar ni acoger; gráficamente dice la recurrida Como se indicó el actor en primer término solicita la nulidad de la medida por vulneración de derechos fundamentales si bien no se determina cuáles son los que se han vulnerado ni tampoco se ha desplegado prueba de esta vulneración, indicando en el acto del juicio que pudo ser por una represalia en la que en todo caso no se especificó la causa ni el relato factico que la apoye. (...) Con todo ello se debe concluir que en el presente caso no existe dato alguno que indique que se haya producido una vulneración de derechos fundamentales que fundamente la nulidad invocada así como la reclamación de indemnización por daños morales.

SEGUNDO.-Por su lado, la demandada UNICAJA BANCO S.A., se opone en el escrito de impugnación del recurso a la incorporación a los autos de los citados documentos, a las modificaciones fácticas interesadas y defiende el acierto de la sentencia recurrida, entendiendo por otra parte que el examen debe quedar reducido o circunscrito a analizar si existió o no la invocada vulneración de derechos fundamentales, pues el procedimiento de MSCT individual o plural no tiene acceso al recurso de suplicación.

Frente al escrito de impugnación del rsu la parte actora formuló alegaciones con el contenido que en autos consta.

TERCERO.-Siendo el examen de la competencia funcional para conocer de los recursos una cuestión de orden público, debe ser examinada incluso de oficio al ser indisponible para las partes, sin que el Tribunal de suplicación esté vinculado por la eventual decisión del Juzgado de lo Social admitiendo a trámite el recurso contra su sentencia (artículos 7.c) y 190 de la Ley reguladora).

La STS de 10 de marzo de 2016 (rcud 1887/14) analizaba los arts. 191-1, 2e) y g) y 192 de la LRJS, y concluía que "una interpretación integradora de estos preceptos nos lleva a considerar que, si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, sí se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación, se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los 3.000 euros. Interpretación ésta, que viene avalada por el art. 138 de la propia LRJS, que regula la tramitación del proceso de Movilidad Geográfica y Modificaciones Sustanciales de Trabajo, el cual en su apartado séptimo, párrafo tercero, establece que: "La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos". Esta interpretación más amplia -"pro recurso"- salva la más literal y restrictiva del apartado c) del número 1 del artículo 191 de la LRJS, que supondría entender que la excepción de dicho apartado, en cuanto al acceso al recurso de suplicación cuando exista acumulación de otra acción, que sí sea susceptible del recurso, se refiere únicamente a los de cambio de puesto o movilidad funcional, haciendo así de peor condición a los de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, cuando lo cierto es que la modificación puede suponer, según el tipo y la condición de trabajo afectada, una carga más penosa y un mayor sacrificio para el trabajador, que el cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, interpretación literal que sería contraria a la obligada tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Constitución proclama y garantiza".

Dichos criterios empero son luego revisados por la sentencia del T.S. de 25 de septiembre de 2024,recurso 809/2022 , "Como recuerda la STS 1274/2023, de 21 de diciembre (rcud. 3641/2022), la doctrina tradicional de la Sala -de la que es exponente la sentencia invocada como referencial-, venía a considerar que, "si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones trabajo de carácter individual, tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, sí se permite el recurso en los supuestos en los que a la acción impugnatoria de la modificación, se acumula una acción indemnizatoria en cuantía superior a los 3.000 euros".

Pero esa doctrina ha quedado modificada con la STS del Pleno de la Sala 556/2023, de 14 de septiembre (rcud. 2589/2020), tras una nueva reflexión y debate que ha evidenciado la necesidad de cambiar este criterio.

2.- Conforme en la antedicha sentencia decimos: "Las razones al efecto esgrimidas son resumidamente las que siguen:

1. Interpretación constitucional de las reglas sobre acceso a los recursos extraordinarios.

Esta Sala ha reiterado (por todas, la reciente sentencia de 3 de julio de 2023, rcud. 5/2023 y las que en ella se citan) que siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Señalamos que, al mismo tiempo, los requisitos procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial.

Como también hemos venido reiterando "el principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000).

Quiere decir ello que la interpretación amplia o flexible de las normas procesales, usualmente reclamada por la necesidad de dispensar adecuada tutela judicial efectiva a quienes litigan no puede trasladarse, sin más, a las exigencias para acceder a un recurso extraordinario, como es el de suplicación. Sencillamente, porque también está en juego la tutela judicial a la parte que ha obtenido ya una respuesta judicial satisfactoria y desea que la misma alcance firmeza lo más pronto posible".

2. Las normas reguladoras de la modalidad procesal.

El transcrito art. 138.6 LRJS establece una regla general de no recurribilidad y tres excepciones, las cuales omiten cualquier referencia a supuestos como el de MSCT de carácter no colectivo. Por tanto, el silencio, y la interpretación contrario sensu, abocan a considerar que si no se ha incluido determinada hipótesis es porque al LRJS ha querido que juegue la regla general.

Concretábamos que "De manera más específica, sucede que entre las excepciones expresamente establecidas aparece la referida a las sentencias dictadas en supuestos "De modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto". Por tanto, no cabe pensar en ambigüedad o desliza legislativo de ninguna clase: la norma ha querido excepcionar de la regla general solo determinado tipo de asuntos cuando se litiga al hilo de una MSCT. Iría contra la ordenación procesal diseñada por la norma el que se admitiera el recurso en supuesto de MSCT de carácter individual que no tuviera encaje en alguna otra de las excepciones establecidas".

3. Las previsiones sobre el recurso de suplicación.

La Ley procesal no precisa la posibilidad de recurrir una sentencia de instancia más que cuando delinea la modalidad procesal que deba seguirse, sino que vuelve sobre el tema al diseñar la regulación de los recursos extraordinarios.

Partiendo de esta premisa declarábamos que "El ya transcrito artículo 191.2.e) LRJS sigue la misma estructura que el art. 138.6 pero con alguna variante redaccional. Se parte, en efecto, de la imposibilidad de recurrir ante la correspondiente Sala de lo Social del TSJ la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en los litigios "de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo". Acto seguido, también, excepciona el criterio para abrir las puertas del recurso "cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto".

Parece incuestionable que nuevamente ha querido la norma dejar fuera del acceso al segundo grado a los litigios sobre MSCT de alcance individual (como el presente) o plural.

La ulterior referencia a que también son recurribles las sentencias dictadas en asuntos "cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación" está solo referida a los litigios de cambio de puesto o movilidad funcional. Entre el periodo gramatical referido a las sentencias resolviendo asuntos de MSCT y este otro tramo del párrafo media un signo de puntuación que comporta cesura. El punto y coma viene a confirmar que los supuestos de MSCT han sido contemplados solo en la primera parte del apartado".

4. Interpretación sistemática.

La concordancia con otros preceptos que solo indirectamente abordan el tema, tales como los arts. 138.7, 26 y 137.3 LRJS, vendrían a lo que venimos fundamentando.

"El art. 138.7 LRJS se plantea las consecuencias de la sentencia estimatoria de la demanda, por ser injustificada la MSTC, y alude tanto a la reposición en las condiciones precedentes cuanto al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos. Se trata de un efecto ínsito a la consideración de la MSCT como contraria a Derecho. Si el legislador hubiera querido que el monto de ese detrimento patrimonial fuera tenido en cuenta para posibilitar el recurso lo habría decidido de manera expresa. Si el legislador hubiera querido que el umbral económico de esos daños y perjuicios fuese el criterio para determinar la recurribilidad habría omitido la inclusión de las sentencias sobre MSCT en el listado de las inicialmente irrecurribles, pues nada nuevo se estaría disponiendo.

El artículo 26 LRJS no permite acumular a una acción de MSCT otra de reclamación salarial. Esa consideración sirve para descartar que fuera posible admitir la suplicación por la vía de una interpretación extensiva sobre la posibilidad abierta en el final del art. 138.6 LRJS. Si no es posible acumular una reclamación salarial al litigio de MSCT tampoco puede proyectarse sobre estos litigios la previsión de referencia.

Cerrando el círculo argumental que venimos describiendo, resulta que el art. 137.3 LRJS dispone que "A la acción de reclamación de la categoría o grupo profesional será acumulable la reclamación de las diferencias salariales correspondientes. Contra la sentencia que recaiga no se dará recurso alguno, salvo que las diferencias salariales reclamadas alcancen la cuantía requerida para el recurso de suplicación". Por tanto: la excepción (posible recurso) que abre el art. 137.6 tiene sentido para los litigios que admiten la acumulación de acciones, como los de clasificación profesional, pero no en los carentes de esa posibilidad, como los de MSCT".

3.- Cuanto se ha expuesto lleva a concluir que en el presente caso, en el que igualmente se acumula una acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo con una reclamación por los daños y perjuicios derivados de la aplicación de esa medida, el recurso de suplicación no debe ser admitido, debiendo mantenerse por tanto la sentencia recurrida aunque por diferentes razones a aquellas en las que la misma fundamenta su decisión, lo que puede efectuar la Sala una vez superado el requisito de la contradicción, e incluso en materias de orden público procesal, como es la que ahora tratamos, incluso sin que se hubiera superado aquél, al tratarse de una materia de competencia funcional ( SSTS de 14 de septiembre de 2023, rcud 2589/2020; 149/2021 de 3 febrero, rcud. 3943/2018; 10 noviembre 2011, rcud. 4312/2010; 5 diciembre 2012, rcud. 109/2011; o 28 noviembre 2011, rcud. 742/2011)".

CUARTO.-Son empero recurribles en suplicación las sentencias que resuelvan demandas de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales ( STS de 22 de junio de 2016, rcud. 399/2015 y STC 149/2016). La STS/IV de 19.10.2022, rcud. 1363/2019, ECLI:ES:TS:2022:3879, había establecido la doctrina de que la sentencia recaída en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual con invocación de vulneración de derechos fundamentales, es recurrible, pero únicamente en las pretensiones vinculadas a la denunciada vulneración de derechos fundamentales, con el correlato de que la sala de suplicación solo puede conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria planteadas en el recurso si están estrechamente vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales.

La doctrina de las SSTS/IV 840/2022, de 19 de octubre (rcud. 1363/2019), y 556/2023, de 14 de septiembre (rcud. 2589/2020), ha sido reiterada, con el precedente de la STS 987/2022, de 21 de diciembre (rcud. 4317/2019), dictada en otra modalidad procesal, por la STS 991/2023, de 22 de noviembre (rcud. 4644/2022 ).Esta última sentencia insiste en que, en estos casos de procesos de modificación sustancial de condiciones de trabajo en los que se alega lesión de derechos fundamentales, la sentencia de instancia es recurrible, si bien en sede de suplicación la cognitioqueda limitada al análisis de las causas anudadas o unidas a la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, descartando la posibilidad de entrar a conocer de aquellas cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación, y ajenas o separables de la tutela de aquellos derechos. En este último sentido y entre las más recientes, STS/IV de 11.04.2024, rcud. 1015/2023.

Desde otra perspectiva y de acuerdo con el artículo 191.3.d), también tiene acceso al recurso de suplicación cuando "tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado".

En definitiva, si nos hallamos ante la impugnación de una MSCT individual o plural, con alegación de vulneración de derechos fundamentales ajena o separable de las razones de legalidad ordinaria atinentes a la MSCT, el recurso de suplicación solo resulta admisible respecto de las cuestiones relativas a la vulneración de los derechos fundamentales, sin perjuicio de la eventual subsanación de faltas esenciales del procedimiento que hayan podido producir indefensión y que se hagan valer en el recurso.

En el presente supuesto, la vulneración de derechos fundamentales que se invoca en la demanda se vincula a hechos concretos que trascienden y se desvinculan de la discusión acerca de si existió o no una MSCT y de si ésta estaba o no justificada, lo que posibilita el recurso de suplicación, cuya cognitio queda limitada, de acuerdo con la doctrina expuesta, a la vulneración de derechos fundamentales invocada, cuyo sustrato en el presente caso resulta ajeno y separable de aquélla.

La parte trabajadora quiere incorporar ocho documentos al ser de fecha posterior a la sentencia (-Doc. 1,Correos electrónicos intercambiados entre D. Benito (Director Compras) y D. Juan Carlos (Senior Account Executive) de fechas 21/06/2024, con Oferta Teradata. -Doc. 2,Correo comunicación de adjudicación Renovación del Ecosistema Teradata por importe de 6M€ de fecha 21/06/2024. -Doc. 3,Contrato de prestación de servicios de fecha 17/06/2024 entre UNICAJA BANCO S.A. y EY TRANSFORMA SERVICIOS DE CONSULTORÍA S.L. por 98k€. -Doc. 4,Correo de fecha 25/06/2024 comunicación adjudicación Concurso contratación eléctrica por 4,6M€, remitido por D. Benito (Director Compras). - Doc. 5,Relación de contratos formalizados por el demandante en el primer semestre de 2024 por valor de 83M€. -Doc. 6,Correos electrónicos intercambiados sobre Solicitud de presupuesto Adquisición e implantación de herramienta ZeroTrust por 3M€, de fecha 12/07/2024. -Doc. 7,Correo de 18/06/202 de Renovación energía eléctrica. -Doc. 8,Informe semestral de compras adjudicadas y contratadas totalizando 114M€).

Para su incorporación a los autos alega que dichos documentos son emitidos con fechas posteriores a la sentencia que se recurre y que, entiende la parte, son necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental y decisivos para la estimación del recurso. En ningún momento se desarrolla el porqué de entenderlos decisivos y menos aún que sean necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental y cuál sea éste, en definitiva, no cabe en atención al principio de igualdad de armas de las partes que sea la sala quien sustituya al recurrente en la construcción del RSU y sus motivos suplicacionales, como tampoco ex artículo 233 de la LJS, no citándose cuál sea el derecho fundamental comprometido, la incorporación a los autos nos sitúa en el plano de la legalidad ordinaria, y no en el de tutela de derechos fundamentales. Todo ello al margen de quererse probar con ellos al parecer que las funciones del trabajador no han variado, siendo que en su ramo de prueba ya se aportaban a igual designio relativo a que realizaba las mismas funciones en 2023 que luego en 2024, hasta 16 documentos o elementos probatorios, luego la incorporación no procede porque no es decisiva, no se trata de los documentos expresamente contemplados en el art. 233, ni pueden sustentar un posterior recurso de revisión de la sentencia (como regla general, la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos.No obstante y como excepción, "si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental",oída la parte contraria, dispondrá lo que proceda sobre su incorporación, con devolución a la parte proponente de no acordarse su toma en consideración).

El Art. 233.1 LJS solo permite incorporar en fase de recurso los documentos que taxativamente enumera si además concurren los requisitos que contempla. La incorporación de nuevos documentos en fase de suplicación requiere pues que éstos fuesen decisivos para la resolución del recurso, pudieran dar lugar a un posterior Recurso de Revisión, en caso de su no incorporación, o fueran necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, ninguna de cuyas circunstancias concurre en este recurso, por lo que habría de denegarse en todo caso su incorporación a las actuaciones.

QUINTO.-En las revisiones fácticas solicitadas tampoco está en tela de juicio o comprometido derecho fundamental alguno, sino cuestiones de mera legalidad ordinaria:

-En el hecho probado primerose quiere añadir: "Desde el comienzo de la relación laboral, en concreto, desde el 24 de junio de 2005, desarrolló sus labores como "Director en la Sección de Compras", pasando a ser nombrado el 9 de noviembre de 2011, Director del Departamento de Compras, realizando siempre las mismas funciones".

En su sustento invoca los documentos incorporados al número 2, Ficha del empleado en UNICAJA BANCO (Dosier empleado) del ramo de la prueba de la parte demandada.

-En el hecho probado segundo,interesa su complemento añadiendo: El contrato al que se ha hecho referencia se suscribió el 21 de mayo de 2012, fecha en la que se produjo la subrogación con LIBERBANK respecto de la prestación de servicios en CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS y no en fecha 1 de septiembre de 2011, sin que conste en los autos el nombramiento como Director del Departamento de Compras en fecha 9 de septiembre de 2011, más allá de que las funciones venían siendo desarrolladas desde el inicio de la relación laboral.

-En el hecho probado quinto,quiere añadir al texto de la sentencia: Si bien se suscribe dicho documento, como se deduce del mismo, la extinción del complemento funcional viene condicionado a la no realización de las funciones que se venían realizando, de manera que toda vez que las funciones continúan realizándose en la realidad, la modificación sustancial operada es una modificación sustancial en las condiciones de trabajo.

-En el hecho probado séptimo,ruega quede redactado como sigue: El Comité de Recursos Humanos en reunión del día 26 de mayo de 2005 aprobó la contratación de Benito como Experto en compras y contrataciones mediante contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido con el nivel IV del Convenio Colectivo del Grupo Profesional 1 y un periodo de pruebas de 6 meses. Desde el comienzo de la relación laboral ha venido desarrollando las labores propias como Director del Departamento de Compras.

-En el hecho probado novenose quiere añadir: D. Onesimo se encargaba de la negociación de compras, pero no de la Central de Compras y dentro de la Ficha del Departamento de Compras, se distinguía a D. Onesimo como Director de la Unidad de Negociación de Compras independiente de las labores desarrolladas por D. Benito, Director de la Sección de la Central de Compras, dependiendo determinados trabajadores con la categoría de standard adscritos bien a la Negociación de Compras o bien a la Central de Compras. Tanto D. Benito como D. Onesimo pasaron a ser "Apoyo Administrativo" a partir de enero de 2024.

La modificación postulada tiene su apoyo al decir de la recurrente en los documentos incorporados a los números 12.2 y 12.3 (Fichas del Departamento de Compras) y 13.1 y 13.2 (Manual de funciones del Departamento de Compras) del ramo de la prueba de la parte demandada.

-El hecho probado undécimosolicita sea complementado con el siguiente párrafo: Las funciones desarrolladas por el demandante traen su causa del Manual de funciones del Departamento que incorporados a los documentos nº 13.1 y 13.2 del ramo de la prueba de la parte demandada, refiere la misión y las funciones de la Central de Compras.

Se alega en este sentido, es trascendental la modificación pretendida para determinar las funciones que se venían realizando desde enero de 2020 y no sólo hasta diciembre de 2023 sino hasta la actualidad, funciones que a día de hoy continúa desarrollando el demandante. La modificación postulada tiene su apoyo en los documentos incorporados a los números 13.1 y 13.2 del ramo de la prueba de la parte demandada.

-En el hecho probado duodécimoquiere añadir con soporte en la misma documental anterior: Las funciones desarrolladas por el demandante traen su causa del Manual de funciones del Departamento que incorporados a los documentos nº 13.1 y 13.2 del ramo de la prueba de la parte demandada, refiere la misión y las funciones de la Central de Compras.

-El hecho probado 13º solicita pase a tener el siguiente añadido o complemento: De esta manera, la misión de Central de Compras y las funciones, es esencialmente la misma antes y después de enero de 2024, es decir, con el anterior y con el nuevo Organigrama, tal y como se deduce del Manual de funciones del Departamento de Compras, incorporado a los documentos nº 13.1 y 13.2 de la parte demandada.

Se añade: En este sentido, es trascendental la modificación pretendida para determinar que las funciones se siguen desarrollando de la misma manera, al responder la misión y las funciones en uno y otro Organigrama a los mismos objetivos. Por lo que se continua en ambos casos con la misma responsabilidad (adjudicaciones hasta 50k€ y firma de contratos hasta 300k€). La modificación postulada tiene su apoyo en los documentos incorporados a los números 13.1 y 13.2 del ramo de la prueba de la parte demandada (Manual de funciones del Departamento de Compras).

-Interesa que se añada un nuevo HP que sería el 13º bis:(sic) "La misión de Central de compras es la de garantizar que la contratación de servicios y materiales para consumo propio de la entidad se realiza de acuerdo con parámetros de calidad seguridad economía, eficiencia y eficacia así como de promoción del respeto por el medioambiente. Funciones:

Colaborar con los centros responsables en la elaboración de los pliegos de contratación de bienes y servidos para el Grupo.

Seleccionar en colaboración con los centros responsables los potenciales proveedores para cada contratación.

Negociar los precios y acuerdos marco para la compra de bienes o contratación de servidos en función de las necesidades y niveles de servido solicitados.

Elevar a los órganos de Gobierno y Dirección correspondiente las propuestas de compras y contrataciones que excedan de sus atribuciones.

Adjudicar las compras de bienes y contrataciones de servicios que resulten aprobadas de acuerdo a las atribuciones establecidas.

Proponer estrategias que supongan mejoras de costes y calidad en su ámbito de competencia.

Para el desarrollo de la misión y de las funciones inherentes que el demandante continúa desarrollando, no solo desde enero de 2024 sino hasta la actualidad, continúa ostentando poderes de representación y gestionando la contratación de servicios y materiales, garantizando los parámetros de calidad, seguridad, economía, eficiencia y eficacia y para ello, colabora con los Centros responsables, selecciona los potenciales proveedores, negocia precios y acuerdos marco, eleva a los Organos de Gobierno y Dirección y adjudica compras."

El Hecho Probado añadido que se solicita tiene al decir de la recurrente su apoyo en los 8 documentos cuya incorporación al presente recurso se solicitó y fue denegada.

-Finalmente, interesa ex artículo 193 b) de la LJS, la enmienda del hecho probado décimo cuartocon el siguiente añadido: El mencionado funcionamiento actual de la Central de Compras no altera la naturaleza de las funciones del demandante y no elimina de las mismas las capacidades de las mismas de dirección, responsabilidad y representación.

De nuevo sustentada la revisión en los documentos incorporados a los números 13.1 y 13.2 del ramo de la prueba de la parte demandada.

De la revisión fáctica propuesta no se desprende en definitiva alegación alguna en relación con el quebrantamiento de derecho fundamental alguno.

SEXTO.-En sede ya de censura jurídica, al amparo del artículo 193 c) LJS, dedicado al examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denuncia la aplicación indebida del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 138.7 del TRLJS, y el apartado 2º del art. 108, que se remite al art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y arts. 10 y 14 de la CE. La cita de los artículos 55.5 ET, y 108.2 de la LJS, referidos como están a la materia de despido no han podido ser directamente infringidos en un procedimiento como el actual de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La infracción sería del citado art. 138.7.

Conforme dejamos ut supra mencionado, en la demanda únicamente se invocaba el artículo 10 de la CE, no el 14, y no se desarrollaba mínimamente en qué medida la decisión empresarial vulneraba el derecho a la dignidad del trabajador, suponiendo un trato vejatorio o denigrante.

En cualquier caso, lo que no cabe es que en el RSU se introduzcan motivos de censura jurídica partiendo de premisas fácticas distintas a las manejadas por la sentencia recurrida en el particular, y menos cuando dichos datos fácticos ni tan siquiera estaban presentes en la demanda, cual aquí acontece.

En censura jurídica el recurso se articula en dos partes bien diferenciadas, un apartado final destinado a poner de relieve la infracción del artículo 41 ET, con puntos A) y B), destinado así al cuestionamiento de la sentencia de la magistrada a quo desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, discrepando de la valoración relativa a que no ha existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se dice en la recurrida (sic) conllevaría también la desestimación de la pretensión de improcedencia de la decisión adoptada junto con la acción de reclamación de cantidad por diferencias salariales al considerar que en el presente caso no se producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Las expectativas que el actor hubiera podido tener a consecuencia del nuevo Organigrama no tienen cabida en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, siempre y cuando la asignación del nuevo puesto se haya efectuado respetando los límites del Art. 39 del TR del ET como es el caso.

Dicha cuestión es pues ajena al RSU, pues no tiene acceso al mismo el procedimiento especial que nos ocupa.

En el apartado inicial sí se desarrolla la vulneración de derechos fundamentales, motivándola en cuatro subapartados A, B, C y D.

-El apartado A) es en realidad transcripción de la demanda, infringiendo las previsiones del convenio colectivo aplicable en sus artículos 10.2 y 19, del artículo 39.2 TRLET y por ende asimismo del artículo 10 de la Constitución Española .

Nada añade a lo ya referido.

-El apartado B), alude a Sentencias del Tribunal Constitucional como las número 293/93, de 18 de octubre; número 85/95, de 6 de junio; número 83/97 de 22 de abril, y número 308/00, de 18 de diciembre, transcribiendo alguna. En todo caso, relativas a cuándo se invierte o desplaza la carga de la prueba a la empresa.

-El apartado C) se destina a sostener la existencia de un claro quebranto de la dignidad profesional con la modificación operada en cuanto a las retribuciones del trabajador demandante.

Invoca ad hoc el contenido de la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 23 de mayo de 2.023 que realiza un pormenorizado análisis de la Ley 15/22 de 12 de julio integral para la igualdad de trabajo y no discriminación.

Dicha sentencia se centra en la discriminación por razón de enfermedad, a los efectos de declarar nulo en su caso un despido, lo que nada tiene que ver, y en la demanda de autos no se invocaba discriminación alguna. Ni se citaba el artículo 14 de la CE.

Además dicha sentencia se transcribe en parte en el recurso, olvidando que también reza "Ciertamente ni antes ni después de la entrada en vigor de la Ley 15/2022 una situación de incapacidad temporal en el momento del despido puede conllevar, sin más y de forma automática, que sea acreedora de la declaración de nulidad. Siquiera de considerarla ahora como una causa de discriminación -merced a la enfermedad a que dicha situación forzosamente obedece- no basta si no aparece como la causa del despido, pues solo el que obedezca a ella como móvil puede con arreglo a la norma estatutaria merecer dicha calificación. También dentro del capítulo dedicado a las garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación el artículo 30 de la Ley 15/2022 establece que "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". De nuevo ello conecta en nuestro ámbito con la propia previsión del artículo 181.2 LRJS cuando fija como reglas procesales en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales -a través del que también se dilucida la prohibición de tratamiento discriminatorio (artículo 177.1 LJS) - que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Reiteradamente se tiene dicho al respecto que no bastan meras sospechas o conjeturas acerca del móvil ilícito de la conducta, sino que el trabajador deberá aportar indicios suficientes para apreciar razonablemente la existencia de la conducta vulneradora o, en este caso, discriminatoria. Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, «el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero ). Por tanto, la parte actora ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. (...)

Y como dijimos ut supra el demandante en su escrito rector se limitaba a señalar el factor protegido, su dignidad personal, lo que no vale al designio de invertir la carga de la prueba, cuando de los hechos de la demanda no se desprendía indicio serio alguno de su vulneración específica; como también apuntó la sentencia recurrida, en el sentido de que ninguna prueba se había practicado en la vista oral en relación con dicha alegación de vulneración de derechos constitucionales.

Todo lo que ahora se diga está abocado al fracaso al ser el tribunal de suplicación mero revisor de la sentencia de instancia combatida.

-En el apartado D), se señala En el caso que nos ocupa se ha de insistir en que nos encontramos ante un claro supuesto discriminatorio, pues utilizando como pantalla la modificación del Organigrama por parte de la demandada UNICAJA BANCO, de una manera sutil se continúa manteniendo y exigiendo el desarrollo de las mismas funciones que siempre se vinieron efectuando por el demandante para, bajo dicha pantalla, únicamente modificar su retribución y esta modificación no puede considerarse más que nula y discriminatoria, si bien y en aras a una correcta petición y adecuada construcción procesal, habrá de sostenerse, como se hizo en la demanda rectora de autos, con carácter subsidiario, el carácter injustificado de la misma.

De nuevo olvida el recurrente que ningún indicio serio de quebrantamiento de derecho fundamental consta en la sentencia recurrida, en cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tiene dicho el T. Co. que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7).

Lo que alega el recurrente es que se le retribuye menos por las mismas funciones, lo que dista de ser un trato vejatorio o denigrante, cuando el hecho de que, realizando las mismas funciones se le pague menos, suprimiéndole ciertos emolumentos, es en verdad cuestión de mera legalidad ordinaria, negando la parte que la decisión empresarial responda al mero ejercicio del ius variandi, y entendiendo la sentencia que sí porque se le ha cesado como cargo directivo.

Procede, consiguientemente, ante la falta de competencia funcional de la Sala para conocer del recurso, la desestimación del mismo.

SÉPTIMO.-El art. 235.1 LJS establece:

"La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación".

El recurrente goza aquí del beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos legales, concordantes y los demás de general y pertinente aplicación,