Sentencia Social 2501/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2286/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada MERCADONA S.A., frente a la sentencia nº 178/2024 de fecha 21 de junio 2.024, autos 723/2023 del Juzgado de lo social nº 5 de Bilbao que estimó la demanda sobre despido, formulada por D. David, frente a MERCADONA S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL y declara nulo el despido del que fue objeto el trabajador el 10/07/2023 con efectos de la misma fecha, condenando a MERCADONA S.A. a la inmediata readmisión del mismo en condiciones laborales iguales a las que venía disfrutando, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 56,91 euros/ día así como al abono al actor de una indemnización de 10.000 euros.

El recurso contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen del derecho, y termina suplicando:

A) Revoque la sentencia de instancia, desestimando la demanda rectora declarando la procedencia del despido.

B) Con carácter subsidiario a lo anterior y de entender que no puede declararse la procedencia del despido, proceda a la declaración de nulidad del mismo de por resultar de aplicación lo dispuesto en el artículo 55.5.c) por no existir indicios de discriminación en la actuación empresarial.

C) De forma subsidiaria a las anteriores peticiones y para entenderse que existe causa para declarar la unidad del despido se establezca la indemnización adicional en el límite inferior el grado mínimo referido en el artículo 40.1.c) LISOS, en un importe de 7.501€, al no establecerse criterio para una cuantificación superior como la efectuada por la Magistrada de instancia.

La representación del trabajador, ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose a la revisión de hechos probados, como al examen del derecho e interesando la confirmación de la sentencia alegando la existencia de atentado a la indemnidad, y termina suplicando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1. En el primer motivo del escrito de recurso formulado por la empresa MERCADONA SA, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, pretende la modificación del hecho probado CUARTO. A ello se opone la representación del trabajador en razón a no ampararse en causas legales para la modificación.

2. Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

3.- Comenzando por la modificación del HECHO PROBADO CUARTO, a cuyo tenor pretende que sea adicionado un párrafo con el contenido siguiente:

"La expresión "payasa es una payasa" dirigida a doña Berta fue audible por ésta, por el resto de los compañeros de la pescadería y por los clientes de la pescadería.".

Ello lo basa en una valoración de la prueba testifical y valoraciones subjetivas de lo acontecido.

Por la parte impugnante se opone en cuanto no se basa en prueba documental, además de adolecer de clara connotación subjetiva que no ha sido contrastada ni acreditada durante la vista oral por medio de prueba alguno que sea objeto de revisión en fase de recurso, y, asimismo desvela una contradicción en el recurso.

Debemos rechazarlo, de plano, en nada se basa en prueba documental o pericial, sino en valoraciones subjetivas y parciales de las testificales practicadas.

En su consecuencia rechazamos la revisión del hecho probado segundo.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO

1.- La representación de la empresa recurrente MERCADONA SA, y con amparo del art. 193.c) LRJS, alega la infracción del art. 55.4 y 55.5.c) ET y art 33 y 34 del Convenio Colectivo de Mercadona.

La parte recurrente entiende que los hechos resultan totalmente acreditados, y es que la expresión "payasa eres una payasa",fue dirigida a la Sra. Berta y fue audible por esta como el resto de los compañeros de la pescadería y asimismo por los clientes.

Por la parte impugnante se opone, refiere no haberse infringido el art 55.4 ET, puesto que aun habiéndose declarado probado el hecho de que el actor, desacertadamente habla puntualmente con un tercero sobre alguien "desconocido"(porque no quedó probado en la vista oral a quién se refería el actor con la frase "payasa, es una payasa"), lo cierto es que este hecho puntual y aislado, ni tiene gravedad suficiente, ni la sanción impuesta es proporcional, ni adecuada como exige la doctrina gradualista, ni hubo advertencias previas, ni en Sala hubo pruebas documentales ni periciales contundentes que justificasen que la empresa no tenía otra alternativa. Y por supuesto, y lo más importante, que quedó acreditado que el actor se había reintegrado en su puesto de trabajo recientemente después de haber disfrutado de su permiso de paternidad, no habiendo trascurrido 12 meses desde el nacimiento de su hijo ( art. 45.1 d) ET) .

El art 33.c) del Convenio Colectivo de Mercadona dispone, como falta muy grave:

"7. Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta grave de respeto, consideración a los/as coordinadores/as, a los compañeros/as, subordinados/as, así como el menoscabo de la imagen de la Empresa a través de cualquier medio".

2.- Debemos partir que el art. 54.1 ET exige como elementos del incumplimiento contractual que este lo sea grave y culpable. Así debemos destacar como inciden en el ámbito sancionatorio tales principios:

a) Principio de culpabilidad, por lo que la conducta atribuida al trabajador ha de ser imputable a título de dolo o de negligencia inexcusable. Ello supone la exclusión de supuesto de falta de condiciones psíquicas que constituyen el sustrato de la imputabilidad, es decir, la capacidad para comprender que se está incumpliendo el contrato y la capacidad para decidir libremente sobre la propia conducta. Faltará la culpabilidad en los casos de cambio sorpresivo respecto de una anterior actitud patronal tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5/03/2002, RS 2032/01); también, son ejemplos, si las ofensas se expresan en un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo ( STSJ Castilla-La Mancha 16/10/2003, EDJ 209486; STSJ Madrid 25/01/2005, EDJ 6280), o en un contexto de estrés laboral ( STSJ Asturias 27/07/2012, EDJ 171879; STSJ Madrid 20/102016, EDJ 210413). Y sobre todo debe tenerse en consideración la situación subjetiva del trabajador ( STS 10/12/1991, RC 1091/1991)

b) Principio de gravedad y teoría gradualista, que exige una determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una "adecuación suficiente" entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6/04/1987 EDJ 1987/2771 o de 24/05/1989, entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21/10/1991 EDJ 1991/9944, 6/04/1992, 25/11/1992 o 25/10/1999). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho trabajo ( STC 192/03 EDJ 2003/108861), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad. Por tanto, hay que huir de todo mecanicismo en la aplicación de las causas del despido y hay que buscar la proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( STS de 20/02/1991 EDJ 1991/1821) STSJ Catalunya 9/09/2009).

La doctrina jurisprudencial ha destacado que "Es imprescindible valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc.-, y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace"( SSTS de 7/06 y 11/07/1988, RJ 1988\5239 y RJ 1988\5788). O como señala más recientemente, "En efecto, siendo el elemento constitutivo de las causas de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable de obligaciones laborales, resulta claro que la apreciación del mismo requiere un examen casuístico en el que el juicio de procedencia o improcedencia del despido viene determinado por una multitud de factores que varían de un supuesto a otro. Ello es así, en primer lugar, porque los incumplimientos laborales posibles dependen decisivamente de los actos y situaciones de trabajo, que no son idénticos de una empresa a otra, de un sector a otro, de un grupo profesional a otro, y de una circunstancia a otra. Y en segundo lugar, porque, de acuerdo con la llamada doctrina gradualista, la aplicación de la sanción disciplinaria de despido exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas"( STS 20/04/2005, RCUD 6701/2003).

La prueba valorada por la Ilma. Magistrada de instancia y recogida en el hecho probado cuarto refiere que, "El 8/07/2023 el actor se encontraba en la zona de pescadería del supermercado con otro trabajador, David, y otro compañero, acudiendo la coordinadora de centro Dª Berta - encargada además de gestionar los turnos de trabajo - y diciéndoles que la pescadería no estaba como debía, llamando a otra compañera, Dª Marta, para que les ayudara y remontaran el mostrador. Cuando la última se encontraba ya preparando pescado en un pilón con un compañero y en el otro se situaban el actor y David, la Sra. Marta oyó que el actor decía "payasa, es una payasa". La Sra. Marta había comentado previamente algún comentario inapropiado del actor a la coordinadora", y razona en el fundamento de derecho, en cuanto señala y coincidimos con la sentencia "Efectivamente, ponderando los aspectos subjetivos y objetivos en cuestión, lo cierto es que no puede inferirse la gravedad de la conducta atribuida al trabajador en la expresión de "payasa, es una payasa", que no consta ni se acredita además que fuera escuchado por otras personas menos la Sra. Marta, ni clientes ni otros trabajadores, a pesar de lo recogido en la carta, toda vez que, constituyendo un insulto, ni puede fijarse con seguridad plena que se dirigiera a la Sra. Berta ni reviste la gravedad precisa para justificar la más drástica medida disciplinaria como es un despido. En definitiva, si bien pudiera resultar una actuación incorrecta e inapropiada, no revestiría, entendemos, la gravedad precisa para justificar la más radical de las sanciones posibles".

Sentado ello, no encontramos en las palabras proferidas por el trabajador despedido gravedad, máxime cuando no hay clara determinación que fuera dirigida a la Sra. Berta, y solo fue oída por la Sra. Marta, para con ello poder entenderse que la causa es suficiente para encontrarnos ante la causa tipificada maltrato de palabra o falta de respeto grave para la calificación del despido como procedente, esto es, justificado.

Por tanto y acreditado que el demandante se acababa de incorporar a la prestación de servicios después de disfrutar de la baja por paternidad, y siendo que el hijo menor de este no ha cumplido los 12 meses desde el nacimiento, ello determina que con aplicación de los dispuesto en el art 55.4 en relación con el art 45.1.d), ambos del ET, debamos confirmar el despido como nulo desde el punto de vista objetivo, y por ello desestimar el primero motivo del recurso en el examen del derecho.

3. Asimismo con el mismo amparo procesal, se alegan la infracción de los mismos preceptos, art 55.4 en relación con el art 55.5.c) ET en relación con el art 41 del Convenio Colectivo de Mercadona.

La parte recurrente niega que la decisión extintiva empresarial sea considerada discriminatoria y atentatoria de los derechos fundamentales del actor y conlleve una indemnización adicional de 10.000 euros. No nos encontramos ante ninguna represalia por la solicitud de adecuación de jornada de la cónyuge. Niega que el despido tenga causa vinculada al nacimiento de su hijo, ni por tratar de conciliar junto a su cónyuge la vida laboral y familiar. Ante la solicitud de la cónyuge se la ofreció la oportunidad de desarrollo con plenitud y corresponsabilidad que le exige el art 41 Convenio Colectivo. Así se le ofreció un calendario para corresponsabilizar al esposo. Por tanto, si bien, la no declaración de procedencia lleva a la nulidad objetiva, en nada debe entenderse un despido discriminatorio.

Por la parte impugnante se opone al planteamiento del recurrente, destaca la abundante prueba sobre la discriminación y represalias señalando diversos elementos reveladores de la discriminación: a) que, su cónyuge y madre del menor (también trabajadora de Mercadona) solicitó la adaptación de jornada con concreción horaria y que, teniendo como respuesta una negativa por parte de Mercadona, acabó judicializándose la cuestión mediante demanda que presentó con fecha de 31 de mayo de 2023. La vista oral estaba prevista para el 13 de julio de 2023 pero como despidieron al actor 3 días antes, finalmente quedó suspendida; b) que, el actor, cobró la prima en el mes de marzo de 2023, evidenciando que siempre había sido un buen empleado hasta que su cónyuge comenzó a solicitar sus derechos de conciliación familiar que acabó judicializando en mayo de 2023. Y, que tres días antes de la vista oral de aquel procedimiento judicial instado por la cónyuge, Mercadona decidió despedir al actor con fecha de 10 de julio de 2023 (discriminación refleja); c) que, su cónyuge había solicitado la reducción de jornada por guarda legal el 18 de enero de 2024 y fue despedida en marzo de 2024, estando de baja por incapacidad temporal. Es decir, transcurrieron apenas 8 meses entre el despido del actor y el de su cónyuge; d) también quedó acreditada la situación de vulneración económica en la que la mercantil defenestró a la unidad familiar (los dos progenitores despedidos en menos de 8 meses con un menor a su cargo); e) Que, la situación laboral de persecución y hostigamiento constante hacia la pareja acabó afectando a la salud psíquica del actor, manifestando episodios de tristeza vital, ansiedad, insomnio, apatía y anhedonias secundarias; secuelas psíquicas que tuvieron que ser tratadas por Osakidetza.

4.- Debemos partir del concepto de discriminación a la luz de la doctrina constitucional, así la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1994, de 7 de junio, definió la discriminación como una conducta que «se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE )».

Los artículos 4.2 c) y 17.1 ET prohíben las discriminaciones directas o indirectas.

El artículo 2.1 b) de la Directiva 2006/54/CEE, de 5 de julio, para la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, define la discriminación directa como "la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable";y la discriminación indirecta como "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios".Esta definición ha sido transcrita al artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

El concepto de discriminación indirecta ha sido acogido también en otras normas comunitarias como la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico ( artículo 2.2), y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, independientemente de la religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (artículo 2.2). Ambas normas contienen una definición similar adaptada a los colectivos a los que va dirigida la protección antidiscriminatoria.

Acudiendo a la doctrina autonómica se ha conceptuado como "toda disposición normativa heterónoma, cláusula convencional o contractual, pacto individual o decisión unilateral que, aparentemente neutra, ocasione una desventaja particular a una persona respecto de otras por las referidas razones, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para su consecución no sean adecuados y necesarios"( STSJ Cantabria, 14/11/2005).

En el presente supuesto nos encontramos que el demandante y su esposa son los dos trabajadores de Mercadona, ambos han sido despedidos, y que el matrimonio ha tenido un hijo con fecha NUM001/2022, el padre disfrutó de paternidad, fraccionada, hasta el 20/04/2023, la esposa, intereso la adaptación de su horario de trabajo para conciliación de la vida laboral y familiar en fecha 22/03/2023, en concreto de 8,30 a 17,00 horas mientras que la empresa ofertó el establecimiento de un sistema de turnos con el esposo y hoy demandante, iniciándose un proceso negociador entre las partes, sin llegar a acuerdo y judicializando el conflicto; el demandante cercano a tal hito ha sido despedido, por la causa antes examinada y rechazada su causalidad; La esposa del demandante ha solicitado una reducción de jornada con fecha posterior al despido del demandante, y finalmente esta ha sido objeto de despido en marzo del 2.024.

5.- El art. 96.1 LRJS dispone:

"En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por tanto, se impone al trabajador la acreditación de indicios fundados sobre la discriminación. Entendemos el "indicio", siguiendo a la doctrina "como el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario"(A Baylos) pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, "ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato"( STC 293/93, 136/96), en esencia, un "principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto"del despido. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador/a de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, F. 2), o una "prueba verosímil" ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001\207], F. 5), o principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5, y 85/1995, de 6 de junio, F. 4), un "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación.

Pues bien, en el presente supuesto estamos ante unas realidades destacadas por la parte impugnante, y resulta un reingreso del trabajador después del disfrute de la paternidad, y coincidente con el despido de este se producen hechos valorables, como es que la esposa, también trabajadora de Mercadona solicito antes del despido la adaptación de la jornada, no siendo admitida y encontrándose judicializada a la fecha del despido del demandante, ello determina la realidad de un panorama indiciario y con ello se impone desplazar la carga probatoria a la empresa.

6.- Sentado ello, conforme a las reglas del "onus probandi", es a la empresa demandada a quien corresponde probar la rectitud de su conducta, esto es, "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"( art. 181.2 LRJS) , pero, sin que, como refiere la STC, 266/93 de 20 de septiembre, el empresario se vea sometido a una "prueba diabólica"de hechos negativos, sino que debe satisfacer la prueba de la racionalidad de su medida sancionadora, para no quedar de manifiesto el uso desviado de la facultad disciplinaria (en el mismo sentido STS 16/04/1997).

Existente el indicio de la actuación vulneradora de un derecho fundamental, como hemos destacado, se impone el estudio de si el empresario demandado ha desplegado una actividad probatoria completa sobre las causas reales de su actuación, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales y con la entidad suficiente como para adoptar la decisión ( STC 90/1997 6 de mayo). Como destaca nuestra doctrina jurisprudencial constitucional "lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar en todo caso al despido, al margen y prescindiendo por completo de su actividad relacionada con el ejercicio de los derechos fundamentales"( STC 136/96).

Pues bien, el despido en base a unas palabras ("payasa, es una payasa")que, si bien, como refiere la sentencia, "no consta ni se acredita además que fuera escuchado por otras personas menos la Sra. Marta, ni clientes ni otros trabajadores, ..., ni puede fijarse con seguridad plena que se dirigiera a la Sra. Berta ni reviste la gravedad precisa para justificar la más drástica medida disciplinaria como es un despido", ello nos sitúa, no obstante, aún existentes las palabras referidas y no constando dirigidas a nadie, la decisión empresarial de despedir no tiene los elementos de justificación objetiva razonable y proporcional,y por ello la consecuencia debe ser la confirmación de la sentencia en cuanto a la existencia de una nulidad basada en causas discriminatorias.

7.- Finalmente y con el mismo amparo procesal, se alega la infracción de los artículos art 8.11 y 40 en relación con el art 39.6 de la LISOS, así entiende el recurrente y que debe modularse y fijarse en todo caso una indemnización por importe de 7.501 €.

Por la parte impugnante se opone a lo mismo, interesando la confirmación de la sentencia en la suma reflejada.

En general la doctrina jurisprudencial sobre los daños morales se ha fijado en dos parámetros:

a) El importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (entre muchas más anteriores, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 --; y 08/07/14 -rco 282/13 -), lo que obviamente no es el caso; y

b) La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; y 08/07/14 -rco 282/13 -).

La doctrina jurisprudencial ha señalado:

"Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019, la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización." ( STS 20/04/2022, RCUD 2391/2022).

Sentado lo anterior y acudiendo al criterio de la LISOS para las faltas muy graves ( art. 8.12 LISOS) y es que no estamos ante supuesto de atentado a la intimidad y dignidad ( art 8.11 LISOS) , y la previsión contenida en el art. 40.1 de la LISOS, al determinar las cuantías de las sanciones, respecto a las muy graves señala:

"Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros".

Pues bien, no teniendo otros parámetros o circunstancias para minorar la gravedad del hecho ( art, 39 LISOS) , sino los propios fijados por la Ilma. Magistrada a quo, es por ello que debemos confirmar la indemnización establecida en la sentencia.

8.- En su consecuencia y no habiendo infringido la sentencia ninguna de las normas alegadas por la parte recurrente debemos concluir desestimando el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia en todos sus extremos.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer al recurrente el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la suma de 800,00 euros.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.