Sentencia Social 2540/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2133/2024 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recurso de suplicación la representación de los demandantes D. Carlos María, D. Benjamín, D. Matías, D. Leonardo frente a la sentencia nº 210/2024 de fecha 11 de junio del 2.024, del Juzgado de lo social 7 de Bilbao, en autos 1011/2021, seguidos a instancia de estos frente a UNION TEMPORAL DE EMPRESAS UTE RSU BILBAO II, integrada por las empresas FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A., VALORIZACION Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS, S.A. y GMSM MEDIOAMBIENTE, S.A., (en adelante UTE RSU), así como frente a los trabajadores D. Pablo, D. Julio, D. Gerardo, D. Remigio, D. Fulgencio, D. Simón, D. Marcelino, D. Eutimio, D. Cipriano, D. Aureliano, D. Maximino, D. Nicolas, D. Jaime, y D. Juan Miguel y en la que desestimó la demanda absolviendo a los demandados.

El recurso contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen de derecho, y termina suplicando se dicte sentencia y declare el derecho de los actores a acceder a la prestación de servicios profesionales para la demandada a jornada completa, y en consecuencia condene solidaria y conjuntamente a la UTE codemandada a adscribir a los actores a puestos de trabajo en la empresa, a jornada completa y entre semana en su misma categoría, así como a abonarles las diferencias salariales entre el porcentaje de jornada desarrollado a jomada parcial y el que les correspondería a jornada completa, desde el momento en que el Tribunal disponga y condene a los trabajadores codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y pronunciamientos, con todo lo que sea procedente en derecho.

Por la representación de la empresa se ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose al mismo y solicitando se confirme la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación del recurrente, pretende través de tres motivos (primero, segundo, y tercero) la modificación del hecho probado cuarto y la adición de otro en el sentido referido por el recurrente; supresión del hecho probado decimo y la sustitución por otro; y por ultimo la supresión del hecho probado séptimo y la sustitución por otro.

A ello se opone la empresa impugnante en los términos que iremos delimitando en cada hecho.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Respecto a la modificación /adición del HECHO PROBADO CUARTO pretende quede redactado del siguiente tenor:

"El criterio REAL determinante de acceso a la fijeza a tiempo completo, que se aplica en la demandada no consta en lugar alguno. No existe documento ni soporte documental alguno, que realice cómputo comparativo de días de trabajo efectivo en cada caso para establecer quien tenga mejor derecho para acceder a la fijeza, ni la vida laboral, ni consta que sea criterio de antigüedad por la primera contratación.

De las 13 vidas laborales de trabajadores oficiadas se constata que ese criterio tampoco es el de aplicación, por cuanto a título ejemplificativo al Sr Nicolas, se le contrata por primera vez en agosto de 2013 y se le hace indefinido en junio de 2023, mientras que los Sres Cipriano, Fulgencio, son contratados posteriormente ( octubre y diciembre de 2013), y sin embargo acceden a fijeza a jornada completa en 2022.

O por ejemplo el Sr Remigio, contratado en 2009 por primera vez, y accede a fijeza a jornada completa el 10 de marzo de 2022, el mismo dia que el Sr Fulgencio, contratado sin embargo por primera vez, el 1 de octubre de 2013, y en fechas coetáneas a trabajadores contratados más de cuatro años después, también en 2013 Sres Gerardo, Fulgencio, Cipriano, Juan Miguel o incluso el Ssr Simón, contratado por primera vez en 2015 ( seis años después)

O por ejemplo el Sr Julio con antigüedad del año 1993,que accede a fijeza a jornada completa en febrero de 2021, solo un mes antes que el trabajador Sr Pablo, con una antigüedad del año 2000, ( siete años después) que accede a fijeza en marzo de 2021"".

Ello lo basa en la prueba documental, en las vidas laborales de los demandados en relación con las de los demandantes (documento 9, ello puesto en relación con el contenido de la STSJ PV de 29/11/2022, RS 2002/2022).

Por la parte impugnante, se opone a lo mismo, entiende ajustada a la prueba, y es que parte del criterio objetivo de antigüedad desde el primer contrato, se trata de un criterio no discriminatorio y adoptado de mutuo acuerdo dentro del marco de la negociación colectiva, no siendo extrapolable la sentencia del conflicto colectivo que hace referencia los recurrente pues el examen de aquella solo lo era la interpretación del art 19 del Convenio Colectivo en los términos del plus de antigüedad y por ello ajeno a otros elementos como es el presente. La antigüedad, entendida a los efectos que nos ocupan como fecha de la primera contratación, consta en los listados confeccionados por el Comité de empresa, que obviamente se basan en la información recogida de los trabajadores, documentada, y revisada también por la empresa, y de hecho ningún trabajador ha discutido que la fecha que aparece en los listados sea efectivamente la de su primera contratación, ni tan siquiera los cuatro demandantes. Destaca que los 13 trabajadores demandados, pertenecen a la lista de trabajadores eventuales a tiempo completo, mientras que los cuatro recurrentes, como ya se ha indicado pertenecen a la plantilla de tiempo parcial, siendo indefinidos, y las dos listas no van al mismo ritmo por diversas circunstancias, como por ejemplo la necesidad de proceder a la conversión de gran parte de los contratos eventuales en indefinidos como consecuencia de la reforma laboral de 2022, o la exigencia legal de que los relevistas deban necesariamente de proceder de un contrato eventual no pudiendo acceder los trabajadores que ya tuvieran la condición de indefinidos, o simplemente por el hecho de que en cada año en cada lista no existe el mismo número de personas con fecha de primera contratación en dicho año.

Lo vamos a rechazar, parten los recurrentes de un hecho negativo, y es que mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho, - STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011, 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015. Pero, además, se parte de una circunstancia no tenida en cuenta, en cuanto que la antigüedad del art 19 del Convenio Colectivo y que fue interpretada por esta Sala de lo Social fue a los efectos del complemento de antigüedad, y distinto lo es la realidad de una negociación en el marco colectivo sobre los extremos de la previsión contenida en el anexo II y su plasmación en las listas que confecciona el Comité de Empresa, y es que el hecho probado es objetivo y se deduce de la prueba documental que refiere tal hecho descrito en la sentencia..

3.- Asimismo pretende la modificación / adición del HECHO PROBADO DECIMO, el cual entiende debe ser redactado del siguiente tenor:

"No existe ningún documento que permita conocer el cumplimiento del sistema de acceso a jornada completo como fijo previsto en el convenio. Se desconoce el sistema real de aplicación. Los 13 trabajadores codemandados, eventuales, tienen una antigüedad en la empresa, muy inferior a la de los accionantes y en concreto, además, mucha menos antigüedad computable que la indica su primera contratación.".

Ello lo basa en la prueba documental, informes de vida laboral de los demandados, documento 9.

Por la parte impugnante, asimismo se opone, lo que hace el hecho probado en la redacción de la Ilma. Magistrada a quo, es un hecho objetivo (listado de trabajadores que han pasado a ser indefinidos a jornada completa a través del procedimiento establecido en el Convenio Colectivo). Se confunden por los recurrentes la antigüedad a los efectos del complemento y la antigüedad a los efectos de la suscripción de un contrato a tiempo completo, siendo para este el criterio de la primera contratación.

Las mismas razones expuestas en el razonamiento y rechazo en el examen de la anterior pretensión sirven para el presente, en primer lugar, no cabe introducir hechos negativos, y finalmente lo que constata la Ilma. Magistrada es un hecho objetivo, cual es la lista de todos los trabajadores que han accedido a la jornada completa conforme al documento 11.

4.- Finalmente, interesa la modificación /adición del HECHO PROBADO SEPTIMO, el cual entiende debe ser redactado del siguiente tenor:

"El Acta de 25 de febrero de 2022 muestra que se han realizado 33 nuevos contratos a tiempo completo en 2022, con trabajadores eventuales mediante la modalidad de contrato relevo. Dicho documento alude a uno de los trabajadores codemandados, Sr Simón, que, sin embargo, tuvo ese tipo de contrato entre 2016 y 2019, siendo el que realmente ha accedido a indefinido en 2022 mediante esa modalidad contractual en 2022 el Sr Jaime".

Ello lo basa en el documento 9 (informe de vida laboral).

Por la parte impugnante se opone a lo mismo, lo cierto es que el documento 8 al que hace referencia el hecho probado, destaca que, en relación con las solicitudes recibidas de jubilación anticipada con contrato de relevo, señalan los relevistas siguiendo el criterio de la primera contratación, pero únicamente del listado de trabajadores eventuales, puesto que los que ya tienen la condición de fijos (indefinidos), no pueden acceder al contrato de relevo por imperativo legal. No existe ningún error. Y las referencias al trabajador Sr. Simón, son erróneas, la vida laboral del referido trabajador constata la existencia de contrato de relevo entre 2016 y 2019 porque lo identifica a través del código de contrato 441 (contrato temporal de relevo), pero no se percata de que el contrato indefinido de relevo se identifica con el código 100, como un indefinido ordinario, dado que es en el modelo 100 donde consta como cláusula octava la posibilidad de que dicho contrato indefinido se concierte bajo la modalidad de contrato de relevo. Y respecto al Sr. Jaime no es cierto.

Pues bien, asimismo, debemos rechazarlo, el debate nuclear lo es la determinación de la antigüedad a estos efectos no respecto al plus que se abona por la misma, y las circunstancias de los señalados trabajadores no son tal y como refiere los recurrentes. Por consecuencia y no evidenciándose error alguno en la Ilma. Magistrada de instancia rechazamos la modificación pretendida.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - Asimismo, la representación los demandantes, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 12.4 ET Anexo a la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997, al contener la cláusula del Convenio Colectivo sobre empleo fijo establecida en el apartado 1 del Anexo II del mismo un trato diferencial y discriminatorio para el personal fijo a tiempo parcial, sobre el personal eventual, para acceder al trabajo fijo a tiempo completo.

El Convenio Colectivo vigente (CONVENIO COLECTIVO DE LA EMPRESA FCC MEDIO AMBIENTE, S.A.U., VALORIZACIÓN Y TRATAMIENTO DE RESIDUOS, S.A., GMSM MEDIO AMBIENTE, S.A. (U.T.E. RSU BILBAO II)), en su anexo II dispone:

"1. Empleo fijo.

Para los años 2021, 2022, 2023 y 2024 se establece incorporar a la plantilla de puestos fijos de obra al 95% de aquellos puestos fijos ocupados por personal eventual durante los cuatro años, que estaría compuesto de la siguiente forma: 60% para el personal que accede directamente a tiempo completo y el 35% restante para el personal que accede desde un contrato a tiempo parcial.

Estos vendrán motivados por jubilaciones, defunciones, promociones, bajas voluntarias, incapacidades definitivas y puestos de nueva creación. Esta situación se variaría si se produjesen incrementos o reducciones de puestos fijos, por parte del Excmo. Ayuntamiento de Bilbao: en ese caso, manteniéndose el porcentaje, podría variar la cantidad.

Al personal contratado a tiempo parcial que reúna los requisitos de conducta, suficiencia, entrega y valía profesional se procederá a realizarles las contrataciones legalmente establecidas que permitan su estabilidad al servicio de la Empresa. Dichas contrataciones estables tendrán vigencia mientras subsista la causa que las motiva; es decir, mientras se mantenga el sistema de descansos establecido en el presente Convenio, quedando resueltas automáticamente todas aquellas contrataciones del personal a tiempo parcial que no sean requeridas por las nuevas 45 circunstancias laborales que se pudieran acordar en un futuro. Este personal que esté contratado de manera estable a tiempo parcial será promocionado a tiempo completo formando parte de la cantidad de incorporaciones a la plantilla de puestos fijos de obra especificada en el apartado anterior correspondiéndole el porcentaje indicado en el mismo apartado, una vez transcurrido un período mínimo de tres años en contratación estable en tiempo parcial.

Así mismo, se incorporará a la plantilla de fijos de obra a aquel personal del taller con contrato eventual que haya demostrado una suficiente valía profesional. Esta incorporación no influirá en las cantidades de incorporaciones a la plantilla de puestos fijos de obra especificadas en los dos apartados anteriores"

Por su parte el art. 12.4.e) ET dispone que:

"e) La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo.

Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.".

2.- Parten los recurrentes que la citada cláusula de empleo fijo, aun aceptando su legalidad a los meros efectos de la discusión, viene aplicándose de modo incorrecto, discrecional, aleatorio sin respetar las antigüedades reales, sin conocerse, ni acreditarse el sistema real de aplicación, siendo en lo esencial una palanca fraudulenta para que la empresa, con la connivencia del Comité de Empresa, promocione a fijo a tiempo completo, al personal que desee con una apariencia de legalidad, dándose así la circunstancia sorprendente, insólita y contraria a la realidad, de que personas indefinidas con contratos parciales, que no han experimentado en su contratación, interrupción alguna desde 2008 y 2009, (los actores) sigan sin acceder a la condición deseada y sin embargo, eventuales de escasísima antigüedad y aún de modo directo accedan a la fijeza de tiempo completo. Así refiere a un carácter discriminatorio la cláusula, por ello debe ser anulada.

La representación de la empresa impugnante rechaza el planteamiento y es que la fundamentación jurídica (discriminación) en la que basa la contraparte como motivo de suplicación, siendo novedosa, nada consta en la demanda, ni a lo largo de todo el procedimiento, no se ha mencionado en ningún momento que se considerara que el Anexo II del Convenio fuera discriminatorio, no pudiendo en fase de recurso incorporar argumentos nuevos no valorados en la instancia, ni desde luego plantear sorpresivamente una suerte de impugnación encubierta del Anexo II del Convenio Colectivo, cuando precisamente su argumentación inicial era, y así se sostiene incluso en el resto de motivos de suplicación, precisamente que con base en el mecanismo convencional, tenían mejor derecho que los codemandados. Dentro del ámbito de la empresa tiene pactado en el marco de la negociación colectiva, un proceso para el acceso al empleo fijo y a jornada completa, basado en criterios objetivos, y que viene funcionando sin el más mínimo problema desde hace años. La cláusula de empleo fijo recogida en el Anexo II del Convenio actualmente vigente, es una cláusula similar contenida en las cuatro versiones anteriores del Convenio (2008-2009, 2012-2013, 2014-2016 y 2017-2020). Este sistema de acceso al empleo fijo está implantado en la empresa desde hace 16 años, es fruto de la negociación colectiva con los distintos Comités de Empresa existentes en cada mesa negociadora, es aceptado tanto por la parte empresarial como por la parte social, que se han dotado de un mecanismo eficaz, objetivo y transparente que jamás se ha puesto en duda y que funciona adecuadamente. Los listados como se ha acreditado con los documentos 3 y 4 son confeccionados por el Comité de empresa y se ordenan por antigüedad, tomando como base la fecha de la primera contratación de cada trabajador,es decir, con base en un criterio puramente objetivo. En el listado de trabajadores a tiempo parcial (documento nº4), como puede comprobarse aparecen los cuatro demandantes, lo que sucede es que aún no les ha llegado el momento de pasar a jornada completa, simplemente porque tienen por delante otros compañeros que acreditan una fecha de primera contratación anterior. Entiende cumplido el art 12.4 ET y ello teniendo en cuenta, "... de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo".En este caso se ha cumplido estrictamente lo que establece el convenio. Lo que pretende es confundir el sistema preferencia de antigüedad partiendo de la primera contratación, asimilándolo con la antigüedad para el complemento de antigüedad (art 19) lo que interpretó la STSJPV 29/11/22. Finalmente destaca que hay personas con menor antigüedad que han accedido a contratos a jornada completa, pero conforme a los listados, hay supuestos, caso de los contratos de relevo, a los que legalmente no pueden acceder quienes como los actores ya tienen contrato indefinido en la empresa aunque sea a tiempo parcial, por lo que necesariamente dichos contratos deben ser cubiertos con personal procedente de la lista de eventuales, no por capricho o decisión aleatoria de la empresa, o por connivencia con el Comité como se insinúa, sino simple y llanamente porque uno de los requisitos que exige la ley para poder acceder al contrato de relevo es estar inscrito como demandante de empleo, o tener concertado un contrato de duración determinada con la empresa; los indefinidos no pueden acceder a ser relevistas. Pero a la inversa, hay otros supuestos, como las vacantes por jubilaciones definitivas, defunciones, bajas voluntarias, incapacidades permanentes y puestos de nueva creación que pasan a ser cubiertos al 100% por personal de la lista de tiempo parcial (tal y como consta en el hecho probado 9º)

3.- Pues bien, el art 14.4 ET, remite a la negociación colectiva y esta es del todo punto clara, delimita dos listados, uno de personal eventual y otro de personal fijo, y cada uno camina en razón a unas vicisitudes y ello partiendo de lo acordado por el Comité de Empresa y la empresa, pues estos han concretado en virtud de las facultades de la negociación colectiva el valor de la antigüedad en el primer contrato, al margen de las interrupciones habidas en razón a las situaciones contractuales, y ello queda plasmado en las distintas actas de las reuniones empresa y CE, circunstancia de antigüedad que no puede ser asimilada a la interpretación dada por la sentencia del conflicto colectivo al que hace referencia los recurrentes, y es que aquella solo lo era para la interpretación del complemento de antigüedad ( art 19 CC) .

Además, se da la circunstancia que los trece demandados como elemento de desigualdad que son contratados eventuales, es lo cierto que han suscrito contratos de relevo, y por tal para los mismos no puede acudirse al personal fijo de la empresa a tiempo parcial, pues está vedado para la contratación ( art 12.7 ET) a través de contratos de relevo, por ello no se trata de un elemento de desigualdad al que refieren los recurrentes pues no se dan las circusntacias de identidad para la misma.

Finalmente y respecto a la discriminación que alude el recurrente una lectura de la demanda y del contenido del acto del juicio nada se trae a colación sino un único debate nuclear que la antigüedad no puede ser computada desde la primera contratación, sino de la antigüedad real, extremo que no admitimos pues quiebra la negociación colectiva y la legitimación de los sujetos negociadores que han fijado el sistema de la antigüedad en el primer contrato como valor para el acceso a la contratación a jornada completa ( arts. 82 y 64 ET) .

En su consecuencia desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada de instancia.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.