Sentencia Social 5991/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4898/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria alegada, declarando nulo el despido de la actora, llevado a cabo el 27-6-24, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a que readmitan a la actora en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido, sin abono de salarios de tramitación, salvo que haya sido dada de alta, debiendo la trabajadora devolver la indemnización una vez que sea la sentencia firme si la llega a percibir.

Frente a tal pronunciamiento se alza la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de la Consellería de Política Social e Xuventude de la Xunta de Galicia, interponiendo recurso de suplicación e interesando se dicte Sentencia estimatoria del Recurso de Suplicación interpuesto, revocando la Sentencia recurrida.

Igualmente se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se estime el recurso y, en consecuencia:

1º Revoque la sentencia por haber infringido normas o garantías del procedimiento que produjeron indefensión y mande reponer los autos al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia, a los efectos de que, una vez probada la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación y a la tutela judicial efectiva y garantía de la indemnidad, se invierta la carga de la prueba, se estime la demanda y se declare la nulidad del despido, condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora y a pagarle los salarios de tramitación, así como la indemnización indicada en el hecho sexto de la demanda.

2º Y, subsidiariamente, revoque en parte la sentencia de instancia y dicte otra por la que estime la alegación de la parte de vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora y, en concreto, de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la tutela judicial efectiva y garantía de la indemnidad, y, en consecuencia, la nulidad del despido de la trabajadora y condene a la demandada a readmitirla y pagarle los salarios de tramitación, así como la cuantía indicada en el hecho sexto de la demanda, en concepto de indemnización pro los daños morales y perjuicios causados.

SEGUNDO.-Para ello la parte actora, en el primero de los motivos de su recurso, y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión, por infracción del artículo 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 14 y 24.1 de la Constitución Española, argumentando que la sentencia recurrida no repara en la existencia de indicios de que el móvil del despido de la trabajadora es una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y la tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad, cuando en la demanda se señala y se solicita el pago de la correspondiente indemnización, habiéndose aportado indicios de ello, al haberse procedido a reclamar que la relación laboral se declara fija o, subsidiariamente improcedente y ello consta así probado en la sentencia, debiendo haberse producido la acreditación por parte de la empresa de la inexistencia de cualquier móvil atentatorio contra los derechos fundamentales, lo que no ha hecho.

Para poder declarar la nulidad de actuaciones es necesario, tal como ha señalado esta Sala de Suplicación en múltiples ocasiones (entre otras sentencias la de 10 de diciembre de 2020, rsu 3761/2020, 837/2023, de 13 de febrero rsu 6769/2022, 2308/2024, de 14 de mayo rsu 670/2023), que:

a) Se haya infringido una norma procesal;

b) Se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, si ello fuera posible, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) El defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) La infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

En los referidos pronunciamientos también recordamos que el Tribunal Constitucional establece que, la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional, al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales, que no sea posible subsanar por otros medios, siendo necesario que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) "que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas."

Así pues, la indefensión debe ser entendida como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial y en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

El artículo 120 de la Constitución Española, en relación con el artículo 24 del mismo texto Constitucional, según reiterada interpretación del Tribunal Constitucional, de la que es fiel reflejo su sentencia de 31 de mayo de 2021, establece que el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, señalando el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la necesidad de tal motivación.

Nuestro sistema procesal atribuye, al Juzgador de instancia, la apreciación de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal, que sea lo más próxima posible a la real, y para ello ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, aplicando las amplias facultades que, a tal fin, le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que implica, atendiendo a la naturaleza extraordinaria y cuasi casacional del del Recurso de Suplicación, que la Sala de lo Social del Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo, de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Es el Juez de instancia quien llega a una determinada convicción al valorar el conjunto probatorio, y lo que realmente importa es si esas conclusiones son o no arbitrarias o irracionales, siendo esto último lo único que puede ser controlado por esta Sala en sede de suplicación y no por siempre por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino también por la del apartado b) del mismo precepto legal, solicitando la correspondiente modificación fáctica, siendo esta última la vía ordinaria para solicitar la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.

No obstante, la doctrina de los Tribunal admite como excepción, denunciable por vía jurídica y no de revisión fáctica, el desconocimiento de la regla del onus probandi, atribuyendo la carga de la prueba quien no le corresponda, o la valoración de la prueba realizada de una forma diferente a la legalmente establecida.

La denuncia realizada por la recurrente parece encuadrarse dentro de este supuesto, puesto que, argumenta, que no se ha tenido en cuenta la regla especial de la carga de la prueba, en la forma prevista en los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, siendo el centro de su crítica el razonamiento que la sentencia de instancia condensa en la siguiente frase: "Y conforme a lo antes expuesto no se aprecia vulneración de derecho desde el momento en que junto al demandante se han extinguido por la misma causa más de 100 contratos y no consta que todos y cada uno de ellos reclamara, todo ello con independencia de que el cese sea correcto o no".

La Sala discrepa de que de ese párrafo se desprenda una alteración de las reglas de la carga de la prueba que, en su caso, podría llevar a la nulidad de actuaciones, entendiendo que se trata de una cuestión de valoración de prueba, por lo que la vía adecuada para su respuesta es la denuncia que formula la parte, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que lleva a desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.-Seguidamente y por razón de orden, dado que discute la naturaleza -temporal o indefinida no fija- de la relación laboral existente entre las partes, y que, en el caso de ser temporal, que tal cese es totalmente lícito, y no calificable como un despido, debe entrarse a conocer sobre el recurso interpuesto por parte de la Letrada de la Xunta de Galicia en la representación que ostenta.

En el motivo primero del mismo, sin instar la modificación del relato de hechos probados de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los artículos 15.1.a) y 49.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 2.1 y 8.1.a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, señalando, a lo largo del texto del motivo del recurso y de forma totalmente inadecuada, por no respetar la forma en la que debe presentarse el motivo, la Resolución de la Secretaría Xeral Técnica de Sanidade, de 21 de octubre de 2021 y la Orden SND/726/2023, de 4 de julio.

Argumenta, en síntesis, que el contrato de obra o servicio determinado suscrito es lícito y válido, siendo una contratación regular y no fraudulenta, y si bien es cierto que la emergencia sanitaria por COVI 19 finalizó el 21 de octubre de 2021, a nivel autonómico, también lo es que el Director General de la OMS no lo hizo, como emergencia sanitaria internacional, hasta el 5 de mayo de 2023, y sigue aconsejando a los países una serie de recomendaciones, y el 5 de julio de 2023 se declara la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID 19, por lo que, aunque la duración del contrato del actor era hasta el 1 de abril de 2021, siguieron habiendo motivos para que ese personal de refuerzo permaneciera en las Residencias de Personas mayores, evitándose en todo momento que se excediera el plazo de los 3 años de duración, por lo que la extinción del contrato, por cumplimiento de máximo legal aplicable, es lícito y no existe despido.

La actora impugna dicha argumentación; entiende que la resolución de instancia es ajustada a derecho.

Debe partirse, para la resolución del motivo del recurso, de los datos obrantes en el relato de hechos probados de la sentencia, los que se extraen de los documentos a los que se remite la juzgadora y que se tienen por reproducidos, y los que se extraen de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, cuales son:

a) Las partes litigantes suscribieron un contrato de trabajo de obra o servicio determinado, en fecha 28 de junio de 2021, para la prestación de servicios, por parte de la actora, como camarera limpiadora en el centro de trabajo de la Residencia de Mayores de Carballiño.

En dicho contrato se recoge en sus cláusulas sexta y séptima lo siguiente:

"Sexta: A duración do contrato estenderase dende o día 28/06/2021 por reforzo do personal para poder aplicar as medida dirixidas a reducir o risco de contaxio por mor da pandemia Covid ata a declaración do fin da emerxencia sanitaria na Comunidade Autómoma de Galicia".

Sétima: O obxecto do presente contrato é (8) a cobertura da praza dende o día 28/06/2021 por reforzo do persoal para poder aplicar as medidas dirixida a reducir o risco de por mor da pandemia COVID ata a declaración de fin da emerxencia sanitaria na Comunidade Autónoma de Galicia "

b) El Consello de la Xunta de Galicia acordó declarar la finalización de la situación de emergencia sanitaria en Galicia el 21 de octubre de 2021. A este acuerdo se le dio publicidad por Resolución de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia, de la misma fecha, publicada en el D.O.G. en el mismo día (D.O.G. 203 bis de 2021)

c) El día 22 de marzo de 2024 la actora recibió comunicación de fin de contrato del siguiente tenor "Aos efectos previstos no artigo 49 do Real Decreto Lexislativo 2/2015, de 25 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto dos Traballadores, concluindo a duración máxima establecida legalmente para o contrato asinado o 28/06/2021 comunícollo que ao remate de traballo do 27/06/2024 darase por terminado o contrato suscrito por vostede.

Á finalización do contrato o/a traballador/a terá dereito a percibir unha indemnización de contía equivalente á parte proporcional da cantidade que resultaría de abonar 12 días de salario por cada ano de servicio ou a establecida na normativa específica que lle sexa de aplicación"

d) La actora cesó el día 27 de junio de 2024 y se le abonó la indemnización de dos mil setenta y un euros con ochenta y dos céntimos (2.071,82 euros).

e) La actora presentó demanda el 23 de marzo de 2023 reclamando que se le declarase su condición de indefinida no fija, lo que fue estimado por sentencia del 19 de julio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense.

f) Entre el 31 de marzo de 2024 y el 27 de junio de 2024 se han extinguido más de 100 contratos de obra o servicio determinado, suscritos con motivo de refuerzo Covid 19.

El artículo 15. 1 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente a fecha 28 de junio de 2021, fecha de suscripción del contrato de trabajo, permitía concertar contratos temporales de obra o servicio determinado, bajo los siguientes requisitos:

"a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa."

La Jurisprudencia, que vino interpretando el contrato de obra o servicio determinado, resolvió, de forma reiterada, que la licitud del citado contrato venía condicionada a la "concurrencia simultánea los requisitos siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas"( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, rcud, 972/2017 y de 27 de abril de 2018, rcud. 3926/2015, entre otras muchas).

En consecuencia, la ausencia de alguno de estos requisitos debe llevar a la declaración de fraudulencia.

En el presente caso, si bien la sentencia de instancia declara el fraude en la contratación, desde el inicio, por entender que el objeto del contrato es genérico e impreciso, la recurrente no incide en esta cuestión, lo que conlleva que, al no ser discutido dicho pronunciamiento sea firme.

Lo que la recurrente combate se refiere al otro argumento que desarrolla la sentencia de instancia, en el párrafo final del Fundamento de Derecho Tercero, cual es que se hubiera producido la finalización de la obra o servicio pactada, que, a pesar de ello, haya continuado la prestación de servicios durante más de dos años y medio, desde la fecha en la que se debió producir la finalización del contrato, si se entendiera que el mismo había sido lícitamente suscrito en el momento inicial, para declarar también la concurrencia de fraude.

La denuncia, así realizada, debe ser rechazada, con base en reiteradas sentencias de esta Sala, dictadas en supuestos análogos al aquí enjuiciado.

Así, en sentencia de 13 de noviembre de 2024, rsu. 4452/2024, señalamos:

"El motivo no puede ser estimado. Asuntos similares al de autos ya han sido abordados por la Sala, vgr. en STSJ Galicia 6 noviembre 2024, rec. 4103/2024 cuyo criterio por coherencia se ha de seguir. Configurado el objeto del contrato como se consigna en el hecho probado primero, resulta claro que el fin de la obra o servicio determinado está inexorablemente condicionado "hasta el final de las necesidades del servicio marcado por el fin de la emergencia sanitaria en la Comunidad Autónoma de Galicia" y este, como también se recoge en la Sentencia recurrida, se produjo en Galicia con la publicación en el DOGA de 21 de octubre de 2021 por la "RESOLUCIÓN de 21 de octubre de 2021, de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 21 de octubre de 2021, por el que se declara la finalización de la situación de emergencia sanitaria en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, declarada por el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 13 de marzo de 2020 como consecuencia de la evolución de la epidemia del coronavirus COVID-19".

Es cierto que la regulación legal y reglamentaria del contrato de obra o servicio determinado establecía en cuanto a su término que "es en principio de duración incierta" y que "Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior" ( art. 2 RD 2720/1998, de 18 diciembre ) siendo en principio su duración máxima de 3 años ( art. 15.1.a ET en su versión vigente hasta el 29 marzo 2022).

Sin embargo, tal diseño legal parte de la justificación de la temporalidad del contrato, "realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta" como en podría serlo la consignada y reproducida supra, la emergencia sanitaria en la Comunidad Autónoma de Galicia pactándose precisamente que el contrato se extendería hasta su fin, que en el momento de la contratación era incierto. De este modo, finalizada la situación de emergencia según se ha dicho, el contrato había perdido la justificación de su temporalidad y por tanto, aunque la ley, en términos genéricos, permitiese una prolongación máxima de dicho tipo contractual hasta un máximo de tres años (prorrogable incluso un año más por convenio colectivo sectorial), lo que no permite la ley es esa prórroga con independencia de la causa de la contratación, es decir, que el contrato de obra o servicio se prorrogue más allá de la obra o servicio determinado en él cuando esa obra o servicio haya finalizado y esto es lo que ha sucedido en el caso de autos, al haber proseguido el trabajo tras el levantamiento la emergencia sanitaria, pues en tal circunstancia no cabe habilitar la prórroga contractual porque desaparecido el objeto de contratación no es posible verificar la regularidad del contrato, habiendo perdido este su causa de temporalidad por lo que, como se ha entendido en Instancia, el contrato había quedado, desde entonces, sin causa de temporalidad y por lo tanto no cabía su extinción con base en un supuesto fin de contrato por "duración máxima establecida legalmente para o contrato asinado o 03/04/2021" (hecho probado cuarto).

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala de 8 de noviembre de 2024, rsu. 4453/2024 y de 18 de noviembre de 2024, rsu. 4442/2024.

La duración del contrato de obra o servició se fijó, de forma clara y contundente, vinculada a la declaración del fin de la emergencia sanitaria COVID 19 en la Comunidad Autónoma de Galicia, lo que ocurrió el 21 de octubre de 2021, por lo que en dicha fecha debió finalizar, sin que pueda entenderse prorrogado y vigente hasta fecha previa a aquella en la que se podría producir la superación del plazo máximo legal, y con base precisamente en este argumento de que no se supere el plazo máximo legal, cuando el contrato temporal inicial ya carecía de causa justificadora, caso de haber existido aquella, lo que, como se ha indicado más arriba no se produce, al no haber sido recurrido el argumento, contenido en la sentencia de instancia, de que el contrato debe considerarse fraudulento desde el momento de su suscripción.

No puede acudirse, como pretende la recurrente, a otras fechas, fijadas en la Orden SND/726/2023, de 24 de julio, que, además no se refiere a la situación de emergencia sanitaria, sino a cuestión ligada con la misma, como es la situación de crisis sanitaria, o a Recomendaciones de la OMS, que ni siquiera tienen valor de norma jurídica.

Así pues, no existe causa lícita justificadora del cese efectuado, en los términos establecidos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que debemos concluir, como lo ha hecho la juez a quo, que el cese de la trabajadora es un despido.

CUARTO.-La Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta, en el segundo motivo de su recurso y con idéntico amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 51.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que, los contratos de trabajo extinguidos según lo previsto en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, por expiración del tiempo convenido, no son tenidos en cuenta para el cómputo del umbral de treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores, no siendo, por tanto, preciso someterse a los requisitos del despido colectivo, añadiendo que no existe una extinción de plazas o amortización de puestos, sino que nos encontramos en presencia de puestos de trabajo de naturaleza temporal, que no figuran en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo, remitiéndose para ello a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2021, rcud. 80/2021.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, a efectos de determinar si concurren los umbrales previstos en la referida norma, indica que "Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco".El artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores contempla la extinción del contrato de trabajo por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto de contrato.

Así lo ha indicado de forma reiterada el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 16 de julio de 2024, rcud. 3476/2023, señalando esta que "si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el despido colectivo debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a "iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador", a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado..."

Por lo tanto, la única opción para que las extinciones formalmente amparadas en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores puedan computarse, a efectos de la determinación de los umbrales fijados en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, es que se haya declarado el fraude en los contratos temporales suscritos, exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se hayan producido pronunciamientos judiciales previos.

Así, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2018, rcud. 67/2018, " nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016, Rec. 10/2016 , entendió que "la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal". Ello es así, especialmente si lo que se pretende es que se declare que los contratos temporales eran fraudulentos y que, por ello, los trabajadores habían de considerare como trabajadores indefinidos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir al despido colectivo. Por tanto, cuando la noción de despido colectivo se construye, no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) "se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124 LRJS ".

Este argumento ya ha sido examinado y admitido por esta Sala, y tal respuesta (ex art 9.3 CE, principio de seguridad jurídica) es a la que vamos a estar. Así esta Sala de Suplicación en sentencia 4746/2024, de 21 de octubre (rsu 3877/2024) señalamos que "la STS de 19/09/2021 (RCUD 80/2021 ) resuelve esta cuestión y señala que: "...La STS de 13 de julio de 2017, rec. 25/2017 , reitera dicho criterio al decir que "La recurrente parte de la premisa, que no está confirmada con carácter previo, de que los contratos temporales y su extinción son fraudulentos, pero tales cuestiones deben ser despejadas, como dice la sentencia, en la impugnación judicial de dichas extinciones. [...] Con arreglo a nuestra norma nacional, en efecto, para el cómputo del número de extinciones de contratos se tendrán en cuenta cualesquiera producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), precepto referido a la terminación del contrato por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. El DC sí debe incluir a los contratos indefinidos o a los temporales que no finalicen como consecuencia de la misma causa que la invocada en él".

La STS de 22 de noviembre de 2018, rec. 67/2018 recuerda la anterior doctrina e insiste en que, aunque el despido colectivo puede producirse al margen de que la empresa utilice el procedimiento del art. 51 ET (despido colectivo irregular) o que, incluso, se oculte su carácter colectivo (despido colectivo de hecho), tanto en un caso como en el otro, la decisión empresarial puede ser impugnada por la vía del art. 124 LRJS ( STS/4ª/Pleno de 25 noviembre 2013 -rec. 52/2013 - y 21 julio 2015 -rec. 370/2014 -), si bien dado que en aquel caso la demanda se construyó sobre unas afirmaciones de carácter jurídico -el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos- que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores, ello hacia necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS . Y concluye diciendo que "si no cabe la acción del art. 124 LRJS , no se da tampoco la competencia que el art. 7.a) párrafo segundo atribuye a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer en única instancia de los procesos de despido colectivo del art. 124 de dicha norma adjetiva, lo que a su vez supone que los representantes unitarios de los trabajadores carecen de acción y legitimación activa para interponer la demanda colectiva bajo esos presupuestos".

La doctrina de esta Sala recogida en la STS de 24 de enero de 2020, rec. 148/2019 , también se ha pronunciado sobre si el proceso de despido colectivo es adecuado para examinar la irregularidad o no de las extinciones de contratos temporales, en ese caso desde la cuestión procesal de inadecuación de procedimiento que fue la que apreció la sentencia de instancia allí recurrida.

La Sala de instancia ha declarado la falta de competencia en el entendimiento de que, si no cabe la acción del art. 124 de la LRJS , no ostenta competencia para conocer de la demanda, a tenor del mandato del art. 7 a) párrafo segundo de la LRJS . Esto es, ha seguido el criterio adoptado por esta Sala partiendo de una premisa que aquí no se ha alterado, cual es la de que el despido colectivo por el que se actúa está configurado sobre la base de computar contratos para obra o servicio que fueron extinguidos por causa legal o despidos disciplinarios sobre los que no consta ni acuerdo o declaración judicial de improcedencia.

El escrito de interposición del recurso refiere una seria de consideraciones para combatir el pronunciamiento recurrido que no pueden ser atendidas ni provocar la casación que se pretende.

Se alega por el recurrente que no todos los contratos extinguidos fueron temporales ya que al menos existen cinco contratos indefinidos. Este argumento, que ya rechazó la Sala de instancia, no sirve para justificar la existencia de un despido colectivo por cese total de la actividad de la empresa y fundado en las causas objetivas que refiere el art. 51 del ET , al no concurrir los elementos que permiten su aplicación (tal y como señaló ya la STS de 13 de junio de 2017, rec. 196/2016 , "Dicho esto, esa norma más favorable ha de interpretarse en el sentido propio de sus palabras, de manera que no cabe en absoluto extrapolar aquí el concepto comunitario de "centro de trabajo" donde el art. 51 ET establece la excepción numérica para "la empresa", y además no cualquier empresa, sino aquella que prescinda de la totalidad de su plantilla, siempre y cuando las extinciones sean superiores a cinco, y cuando el despido determine el cese completo de la actividad empresarial, situación que de manera obvia en absoluto es la que abordamos y resolvemos en el presente caso". Esto es, esos contratos por sí solos no permitirían entender que existe despido colectivo.

Tampoco la existencia de extinciones operadas por la vía de despidos disciplinarios, sin declaración de improcedencia, pueden computarse para obtener los umbrales del art. 51 del ET , tal y como ha resuelto esta Sala, no pudiendo resolverse en el proceso de despido colectivo aquella calificación jurídica que afecta a una causa de extinción del contrato inherente a la persona del trabajador.

En definitiva, debemos rechazar, al igual que ha hecho la Sala de instancia con base en nuestra doctrina, que el proceso de despido colectivo comprenda como cuestión de fondo la validez o no de los contratos para obra o servicio determinado que se hayan extinguido y en caso de no ser esa la declaración que la sentencia que en él se dicte sea la de desestimación de la demanda, como pretende la parte recurrente. Y a tal efecto no sirve la doctrina de la sentencia de esta Sala que se cita por en el escrito de interposición del recurso, de 24 de enero de 2020. En ella no se viene a señalar lo que dice la recurrente, sino que, como ya se ha recogido anteriormente, allí se estaba cuestionando si un convenio colectivo podía eludir los procedimientos legalmente establecidos para las extinciones a las que se refiere el art. 51 y 52 c) del ET . La Sala concluyó en que como los contratos temporales fueron extinguidos por causas productivas y económicas ello hacía exigible seguir aquellos procedimientos legales, lo que conllevaba que el cómputo de dichas extinciones era adecuado para calificar el despido como colectivo. Esto no es lo que acontece en el caso que ha resuelto el auto recurrido ya que los contratos para obra o servicio no se han extinguido por causas objetivas sino por finalización de la obra y lo que la parte cuestiona es el fraude de ley de los mismos... ".

Pues bien, en base a todo ello la sala considera que no cabe la declaración de nulidad del despido por no observarse las formalidades del despido colectivo, por lo que procede estimar este motivo del recurso"

La sentencia ahora recurrida se remite a sentencias dictadas por Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que admiten, a efectos del cómputo de los umbrales del despido colectivo, la denuncia de un fraude masivo en la contratación temporal fraudulenta, pero no es este el criterio señalado por el Tribunal Supremo, contenido, entre otras, en Sentencia de 30 de noviembre de 2022, relativa a la extinción de 180 estudiantes que realizaron prácticas académicas extracurriculares en la Universidad Carlos III de Madrid, en donde en estas circunstancias se reafirma "en la necesidad de descender a las particulares y singulares circunstancias de cada uno de los contratos temporales rescindidos por la empresa para establecer si son contrarios a derecho y debieren en consecuencia considerarse como extinciones computables a los efectos del artículo 51 ET ".

En consecuencia, este motivo del recurso interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta, debe ser estimado, debiendo revocar la declaración de nulidad del despido de la actora, realizada por esta causa, sin que pueda concretarse la calificación que debe darse al mismo, hasta que resolvamos el segundo motivo del recurso de la actora.

QUINTO.-La parte actora, en el segundo de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que se ha producido la infracción de los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 108.2 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 14 y 24.1 de la Constitución Española, argumentando que había presentado demanda en reclamación de fijeza o, subsidiariamente, del carácter de indefinido no fijo de la relación laboral, por lo que existe indicio suficiente de la vulneración de derechos fundamentales alegada y la demandada no ha dado ninguna razón para justificar que el fin de contrato no se produjera a su término, el 21 de octubre de 2021, sino el 27 de junio de 2024, por lo que existe un despido, que debe ser calificado como nulo.

El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, establece que es nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Denunciando realmente la parte recurrente que el despido realizado obedece a una represalia, por haber presentado una demanda reclamando la fijeza o, subsidiariamente, la indefinición de la relación laboral, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de la indemnidad, supone la prohibición de que, del ejercicio de la acción judicial, se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas.

En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos y así lo ha declarado, de forma reiterada el Tribunal Constitucional, extrayéndose de sus sentencia la siguiente conclusión: "represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido" y esta garantía se extiende no sólo a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino también a la realización de otros actos preparatorios o previos, reclamaciones internas, reclamaciones realizadas por sindicatos, en nombre y/o representación de los trabajadores y/o de sus afiliados, etc.

Para el ejercicio de las acciones que se deriven de la vulneración de Derechos Fundamentales, hemos de tener en cuenta el contenido de dos normas procesales, en concreto los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, disponiendo el legislador que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad".

Preceptos que vienen a ser la plasmación positiva de una de una reiterada y elaborada doctrina jurisprudencial que, admitiendo la dificultad que existe, en ocasiones, de acreditar, de forma plena, la existencia de un hecho era necesario, en supuesto en los que el bien jurídico protegido era de especial relevancia, establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba.

Así pues, el contenido del artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, refleja la doctrina construida por el Tribunal Constitucional, contenida, entre otras, en sus sentencias 171/2005, 16/2006, 120/2006, 138/2006 y 76/2010, que señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano:

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre) y ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión.

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Así pues, para entender que se ha producido una conducta empresarial vulneradora de los derechos fundamentales de un trabajador y, por lo tanto, calificable como nula, necesitamos de la concurrencia de tres elementos, cuales son:

a) actuación del trabajador que suponga una manifestación del ejercicio de su derecho;

b) la represalia empresarial, que en este caso se concreta en un despido;

c) la conexión causal entre ambas conductas.

Es en relación con el último elemento en donde opera toda la técnica indiciaria y ello porque, en muchas ocasiones, la apreciación de tal conexión es muy dificultosa, pues el empleador puede tratar de esconder la verdadera causa que motiva la conducta empresarial (la represalia) mediante el velo protector de otras causas legalmente admitidas (ejercicio del poder disciplinario o del poder de dirección).

El parámetro al que, con mayor asiduidad, acude el Tribunal Constitucional y el resto de los tribunales, para establecer esa conexión mínima, es de la conexión temporal o correlación temporal, lo que exige una evidente, o cierta cercanía en el tiempo entre la acción el trabajador y la reacción represaliadora y así lo ha sustentado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 90/1997, de 6 de mayo; 202/1997, de 25 de noviembre; 87/1998, de 21 de abril, FJ 4; 101/2000, de 10 de abril; 214/2001, de 29 de octubre; 84/2002, de 22 de abril; 171/2003, de 29 de septiembre; 175/2005, de 4 de julio; 138/2006 de 8 de mayo; 125/2008 de 20 de octubre y 140/2014 de 11 de septiembre.

Otro criterio relevante es el criterio comparativo, que supone comparar cual ha sido el comportamiento del empresario con respecto a otros trabajadores que hubiera ejercitado el mismo tipo de reclamaciones frente al empresario y desechar la vulneración de la garantía de indemnidad cuando frente a ellos no ha habido actitudes represaliadoras ( Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2014, de 11 de septiembre; Auto del Tribunal Constitucional 219/2001 de 18 de julio), o admitirla cuando sí ha habido tal actitud lesiva ( Sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 10 de abril).

Aportados los indicios, es cuando, como ya se ha indicado, le corresponde al empleador aportar una justificación objetiva, razonable y suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, de tal forma que se puede desvincular totalmente la actuación empresarial del ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador, que indiciariamente se hubieran vulnerado.

Aplicando tal doctrina, la sentencia de instancia resuelve de forma ajustada a derecho, pues:

A) No existen indicios claros de que el cese enjuiciado tenga su causa en la reclamación efectuada por la trabajadora. La conexión cronológica entre la reclamación de fijeza o, subsidiariamente, de existencia de relación indefinida no fija, y el despido es lejana, ya que ha trascurrido casi un año desde la interposición de la demanda y la extinción contractual ahora enjuiciada. Y esa conexión aún se atenúa más si tenemos en consideración que no se ha aportado datos en relación a un trato diferente de la recurrente frente a otros trabajadores no cesados cuyo contrato temporal no se hubiera visto extinguido. Estamos hablando del criterio comparativo al que antes hicimos referencia y al que claramente remite la sentencia de instancia cuando señala que se han extinguido por la misma causa más de 100 contratos, y no consta que todos y cada uno de ellos hubiera reclamado.

Esta es también la postura que sostienen las sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia 5225/2024, de 13 de noviembre (rsu 4452/2024), y la 5268/2024, de 18 de noviembre (rsu 4442/2024) en la que señalamos que "La Sala comparte que el hecho de que la Administración empleadora haya cesado a 19 empleados en las mismas fechas que al actor, que habían sido contratados por igual motivo, sin que conste que realizara diferenciación por el hecho de que previamente se hubiera interpuesto demanda en reclamación de su condición de indefinido, desconecta la decisión extintiva, asentada sobre la base de la finalización de un contrato formalmente temporal, de la mácula de la mera represalia frente al ejercicio de la reclamación efectuada por la trabajadora, pues tiene caracteres objetivos ajenos a la demanda declarativa previa, de manera que queda enervada la posible virtualidad del elemento indiciario del que como hecho base se pretende derivar el hecho consecuencia de la vulneración del derecho fundamental aludido, sin perjuicio del análisis que, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, quepa realizar del cese en atención a la naturaleza jurídica material de la relación laboral, y que en el caso presente ha llevado en la sentencia a calificar el cese como un despido improcedente"

Por ello, no podemos apreciar este motivo de recurso de la actora.

SEXTO.-En consecuencia, con todo lo dicho procede la calificación del despido como improcedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, lo que nos lleva a rectificar el fallo de la sentencia de instancia en este punto.

Al respecto, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores dispone que:

"1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera..."

En este caso y teniendo en cuenta el hecho probado primero de la sentencia de instancia, hemos de partir de una antigüedad de 28 de junio de 2021 y un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de mil setecientos cuarenta y ocho euros, con noventa céntimos (1.748,90 euros) y la fecha de extinción del contrato es el 27 de junio de 2024.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a cinco mil seiscientos noventa y dos euros con treinta y un céntimos (5.692, 31 euros) y de ella debe deducirse la cuantía de la indemnización que, por extinción del contrato, manteniendo en este punto lo que ya declara la sentencia de instancia sin que ninguna parte hubiera realizado ninguna alegación al respecto.

El salario día, a efectos de salarios de tramitación es de cincuenta y siete euros con cincuenta céntimos diarios (57,50 euros/día).

Y, al no apreciar la existencia de vulneración de derecho fundamental, tampoco procede la petición de indemnización anexa que pretende la parte actora, en el último motivo de su recurso, sobre el que, por ello, no es necesario entrar a conocer.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la condena en costas a ninguna de las partes.

La actora, por ser titular del beneficio de justicia gratuita, y demandada, por haber visto estimado en parte su recurso.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;