Sentencia Social 5997/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4693/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La parte actora presenta demanda ante esta jurisdicción social en pretensión de que se reconozca el derecho de la actora a adaptar la forma de prestación de su jornada laboral a la modalidad de trabajo a distancia durante los periodos no lectivos del calendario escolar de sus hijos o, subsidiariamente durante los periodos no lectivos del calendario escolar en que su marido trabaje y, se condene a la empresa a abonar la indemnización de cuatro mil eros por vulneración de derechos fundamentales, condenando a la demanda a estar y pasar por esta declaración, y con los efectos legales oportunos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara el derecho de la actora a prestar en la modalidad de trabajo a distancia durante los periodos no lectivos del calendario escolar de sus hijos, en que su marido coincida trabajando en el mismo turno que la actora (mañana o tarde), condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en la que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa DIRECCION000.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por vulneración del artículo 34.8 del ET y de la doctrina judicial y jurisprudencia que lo interpreta, y alega en esencia que debe ser acogida la pretensión principal solicitada en demanda, a saber la pretensión de servicios en la modalidad de teletrabajo para las fechas no lectivas de sus hijos, y así considera que si, como razona la sentencia -no existen causas organizativas, técnicas o productivas de la empresa para limitar su derecho de conciliación-tampoco existe causa jurídica para denegar la petición principal, pues la actora está ejercitando un derecho individual en el que jurídicamente resulta irrelevante la disponibilidad o no del otro progenitor ; Y además tampoco puede considerarse que conceder el trabajo a distancia durante los periodos no lectivos en que su marido coincida trabajando en el mismo turno que la actora (mañana o tarde ) sea la pretensión subsidiaria de la acora, por cuanto que, lo que solicito de forma subsidiaria fue reconocer el derecho de teletrabajo durante los periodos no lectivos del calendario escolar de sus hijos, en que su marido no trabaje, pues como consta en sentencia (HDP 5 ) su marido está realizando turno de noche.

Vamos a estimar este motivo de recurso, con arreglo a los siguientes argumentos:

1º.- En primer lugar, debemos partir del art. 34.8 ET, en la redacción vigente al tiempo de los hechos que nos ocupan:

Art. 34.8 "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. "

2º.- En relación al derecho del art. 34.8 ET, ha recordado esta Sala del TSJ de Galicia, en la sentencia de 25 de junio de 2021 (rec: 1948/2021) que:

"Comenzando por la consideración constitucional lo cierto es que, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art.14.2 CE prohíbe la discriminación por razón de género, en el bien entendido que el grupo históricamente preterido ha sido la mujer, razón por la que la magistrada a quo entiende que no existe tal discriminación en este caso. Con todo, la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ya estableció, en su artículo 44.1, que "los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares", lo que ya de por sí nos exige integrar la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del derecho pues tal asunción equilibrada pretende evitar la consolidación de la división sexista de las responsabilidades familiares; y desde tal óptica, cabe recordar el Voto Particular de la STC 26/2011, de 14 de marzo, en el que se argumentaba - con apoyo en la STJUE de 30 de septiembre de 2010, Caso Roca Álvarez - la posibilidad de apreciar discriminación indirecta de la mujer, ya que la denegación de la conciliación al trabajador "contribuiría a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, en el que la función de protección y cuidado de la familia recae principalmente en la mujer". En este caso, además, según reseña la sentencia, una de las causas de oposición a la demanda de la empresa es que "no justifica que la madre no pueda hacerse cargo de los niños", argumento éste recogido por la juzgadora entre otros para la desestimación de la demanda, sin tener en cuenta que, precisamente, un horario fijo para el padre de atención a las hijas permitiría a la madre un mayor abanico de posibilidades laborales, cuando según el propio relato fáctico, encadena contratos de corta duración.

En cualquier caso, la propia STC 26/2011 argumentó que "la queja del recurrente en amparo pueda ser analizada desde la perspectiva del mismo derecho fundamental a la no discriminación, pero en relación con otro de los motivos concretos de prohibición de discriminación que el art. 14 CE enumera, concretamente el referido a las circunstancias personales o sociales, pues lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral".

En fin, esta dimensión constitucional de las medidas de conciliación, sea como instrumento de igualdad de género, sea como de protección a la familia y a la infancia ( art.39CE), serán tenidas especialmente en cuenta por la Sala en la resolución del recurso, -conforme al mandato de la STC 3/2007 que reitera la 26/2011-, para resolver cualquier duda y de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego. (...)

Ante todo, debemos recordar que estamos ante un derecho individual del demandante por lo que, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 25 de mayo de 2021-rec. 335/2021, "el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-. De hecho, la actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia". (...)

Como ha señalado esta Sala en la STSJ Galicia de 5-12-2019 / r. 5209-2019 (en criterio seguido, entre otras, por las sentencias de 11-9-2020-rec. 1934/2020 y de 22-9-2020-rec.1702/2020) "Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:

- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).

- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.

- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas."

Pues bien, en el presente caso la trabajadora solicito la prestación de los servicios en la modalidad de teletrabajo para las fechas no lectivas del calendario escolar, de sus hijos menores de edad, como pretensión principal, y habiéndose reconocido en la propia sentencia de instancia, que las alegaciones de la empresa no son suficientes, ninguna de ellas, para la denegación ( no habiendo recurrido la empresa la sentencia de instancia, esta se mantienen inalterable en este extremo ) por las especiales circunstancias de los menores ; Y siendo ello así, la Sala estima que procede acoger la pretensión principal, y ello por cuanto, que en efeto, al no existir causas organizativas, técnicas o productivas de la empresa para limitar su derecho de conciliación, no hay causa jurídica que limite su derecho a teletrabajar como lo solicita, pues la actora está ejercitando un derecho individual en el que jurídicamente resulta irrelevante, la disponibilidad o no del otro progenitor, pues el derecho de conciliación lo es de cada persona trabajadora como derecho personalísimo y, por otro lado, puesto que su finalidad no es únicamente dar cobertura a supuestos de desamparo o desprotección manifiesta del hijo o hija menor en que no tenga quien se pueda hacer cargo o cuidar del mismo. Mas allá de ello, los derechos de conciliación tienen por finalidad que la persona titular pueda decidir pasar su tiempo, por ejemplo, con su hijo/a menor, en aras de su propio interés personal y también del superior interés de ese menor, compatibilizando tal decisión con el trabajo, pues el derecho de conciliación lo es de cada persona trabajadora como derecho personalísimo, (en este sentido STSJ Galicia de fecha 20 de febrero de 2024).

Por todo ello, y al no haberlo estimado así la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciados en el motivo, por lo que procede su estimación, declarando el derecho de la actora a prestar sus servicios en la modalidad de trabajo a distancia durante los periodos no lectivos del calendario escolar de sus hijos.

TERCERO.-La representación letrada de la parte recurrente, en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por vulneración de los artículos 14, 18 y 39 de la CE y 138 de la LRJS, y alega en esencia que la denegación de la solicitud tiene como única finalidad la obstrucción en el ejercicio de los derechos de conciliación de la recurrente, siendo un incumplimiento del derecho reconocido en el art 34.8 del T, y dada su dimensión constitucional supone una vulneración del derecho de no discriminación por razón de las circunstancias familiares amparado por el art 14 de la CE, por lo que solicita que asi se declara y se condene a la demandada a abonarle la indemnización de 4.000 euros por vulneración de derechos fundamentales.

La cuestión suscitada en el presente motivo de recurso se centra en determinar si la denegación de la adaptación de jornada (teletrabajo en periodos no lectivos del calendario escolar de sus hijos menores) solicitada por la trabajadora y denegada por la empresa por causas organizativas que no se han justificado supone, en sí misma, una vulneración del derecho a la igualdad recogido en el art. 14 CE, en relación con el art. 39 ET, y si, en consecuencia, ha de abonarse la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la actora-recurrente.

Pues bien, en el supuesto de autos, tal y como consta en la sentencia de instancia, la actora disfruta desde el año 2017de una reducción de jornada por guarda legal. Y desde el verano de 2023 de una adaptación de jornada por guarda legal que fue acordada con la empresa, por lo que en principio no parece que exista en la actitud de la empresa una obstrucción en el ejercicio de los derechos de conciliación de la recurrente, por otro lado, una vez que la actora solicita la adaptación de jornada (teletrabajo en periodos no lectivos del calendario escolar de sus hijos ) es la actora la que solicita un aplazamiento, y al final del mismo, se resuelve por la empresa su pretensión contraria a la misma, si bien no puede equipararse la denegación de la solicitud ni a un incumplimiento, temeridad o mala fe del empleador ; y además la empresa deniega la solicitud por razones organizativas, técnicas derivadas de su relación con el cliente, que si bien no se consideran suficientes en la sentencia de instancia, para no reconocerle el teletrabajo, pero que por la solicitud realizada solo ha afectado a dos periodos no lectivos de escasa duración (carnavales y semana santa ) lo cual no supone un impacto directo en el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, de la actora como madre, por cuanto que como razona la juzgadora de instancia, tal negativa se realiza por la empresa con carácter general a todas las pretensiones, sean padre o madre los solicitantes ;Y asimismo razona que la falta de acreditación de perjuicios concretos por la demandante excluyen la consideración de la concurrencia de la estimación de la indemnización de daños y perjuicios morales instada, ya que debe estarse a lo previsto en el at 183 de la LRJS y, no estimándose en el supuesto de autos estimación de la vulneración de derecho fundamental, por las razones anteriores no procede la indemnización solicitada.

Pues bien, y a la vista de la situación expuesta, la juzgadora de instancia alcanza la conclusión, que la Sala entiende totalmente correcta, de que la pretensión indemnizatoria debe ser desestimadas, conclusión a la que se llega en atención a argumentos constitucionales, y sustantivos que cita.

Por ello, no apreciamos que la empresa haya vulnerado el derecho de la trabajadora a la no discriminación. Por igual motivo, no procede que la empresa indemnice los daños y perjuicios causados por la negativa o la demora en la efectividad de la medida, por las razones antes expuestas.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el TS en sentencia de fecha 25 de mayo de 2023 al en RCUD 1602/2020 la cual señala que :" .......Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .

Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurríría...."

Por todo ello, sólo estimamos en parte el recurso, en los términos más arriba expuestos.

TERCERO.-Costas

No procede condena en costas, pues el recurso ha sido estimado en parte, sin perjuicio de que, además, la parte recurrente tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS y art. 2 Ley de asistencia jurídica gratuita-.

En Consecuencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,