Sentencia Social 2687/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 821/2024 de 19 de diciembre del 2024

Primero.-Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor D. Aquilino contra la AGENCIA DE GESTION AGRARIA Y PESQUERA DE ANDALUCIA en reclamación de que se declarase la falta de llamamiento para la campaña 2022/2023 que aduce que tenia que haberse producido en 24 de noviembre de 2022, como despido improcedente, se alza el mismo en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Se dedica el primer motivo, al amparo del art 193 b) de la LRJS a solicitar que al final del hecho probado primero se adicione lo siguiente :

"El actor ha sido contratado como encargado en la última campaña 2021/2022, para realizar "trabajos de control y manejo de personal de recolección de aceitunas, podas, tratamientos fitosanitarios ... etc", estando sujeta a lo dispuesto en el Convenio Colectivo del campo de la Provincia de Granada ", lo que funda en sendos ejemplares de dicho contrato de trabajo adjuntados por ambas partes ( documento nº 1 de la Agencia y documento nº 2 de la parte actora ), que si bien se entiende que no es conforme a derecho al concertarse como si se tratase de una obra o servicio determinado en actividad agrícola, sin embargo si que concreta que tipo de actividad y que convenio se aplica.

Y el motivo se estima en parte, esto es haciendo referencia al contenido de la clausula quinta de dicho contrato celebrado el 24 de noviembre de 2021 en la que en orden a la actividad se establece que constituye su objeto -la realización de la obra o servicio de su categoría profesional en la AT (9 "Trabajos de control y manejo de personal de recolección de aceitunas, podas, trabajos fitosanitarios, herbicidas, fertilizantes....... ", así como que el convenio que resulta de aplicación según dicho contrato ( clausulas 2ª, 4ª y 7ª ) es el del campo de Granada y provincia, siendo relevante el establecimiento de la actividad al ponerse de manifiesto que estamos ante trabajos vinculados a actividades que se repiten cada temporada o de tipo cíclico, no habiéndose discutido en la sentencia la naturaleza de la relación indefinida con carácter fijo discontinuo de las vinculaciones contractuales que se han estampado en el hecho probado 1º desde el año 2019 hasta el 23 de septiembre de 2022.

Segundo.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art 16.3 del ET en relación con el art 25 del Convenio Colectivo del Campo de la provincia de Granada, así como de los artículos 49 y ss y 56 del ET. Y la infracción se entiende producida porque siendo indiscutida la condición del actor de trabajador indefinido con carácter de fijo discontinuo, condición que también reúne el actor por mor de lo establecido en el art 25 del Convenio Colectivo del Sector del Campo de Granada, que califica como tales, aquellos que contratados para la campaña, acrediten un total de 120 días laborables al año en tres campañas seguidas, resultando evidente que la fecha de llamamiento para cada campaña de aceituna lo ha sido en la segunda quincena del mes de noviembre, como llegada dicha fecha no ha existido llamamiento como resulta de la vida laboral emitida el 16 de diciembre de 2022, el 23 de diciembre de 2022 promovió conciliación por despido y posterior demanda por despido, actuando el actor conforme a lo que dispone el art 16.3 del ET que en su último párrafo establece que: "Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen".Entiende la parte actora, pues que es a la empresa la que le correspondía la obligación de llamarlo, y es su falta la que le autoriza a accionar por despido, en contra de lo que se ha mantenido en la sentencia impugnada exigiendo al trabajador la prueba del no llamamiento mas allá del no llamamiento acreditado a fecha 16 de diciembre de 2022, con lo que se esta pidiendo al demandante una prueba negativa. Por tanto entiende que se debió de declarar la improcedencia del despido, conforme a lo establecido en los arts 49 y ss y con los efectos del art 56 del ET, considerando que la indemnización correspondiente a la fecha de producirse la falta de llamamiento para la campaña 2022/2023 ascendería a la cantidad de 3.233, 58 euros ( s, e.ú, o).

Pues bien para la resolución del motivo debemos partir como hechos dicho de que la naturaleza de la relación que liga a las partes es la de indefinido con carácter de fijo discontinuo ligado a actividades agrícolas que se repiten cada campaña, como son los trabajos de recolección de aceitunas, podas, trabajos fitosanitarios, herbicidas, fertilizantes, que el demandante ha venido desempeñando como encargado capataz consistiendo sus funciones en el control y manejo del personal dedicado a dichas tareas en el Cortijo Moclin ubicado en el mismo término municipal.

Nos encontramos, dado que la relación del demandante es de dicho carácter discontinuo antes de la entrada en vigor el 30 de marzo de 2022 del articulo 1.4 del Real Decreto Ley 32/2021 de 28 de diciembre, ante el supuesto regulado por el art 16.1 del ET en su redacción anterior, pero como veremos el hecho de que la regulación sea la anterior a dicha reforma laboral, no va afectar a la decisión final que ha de adoptarse para resolver el presente recurso, pues dada la fecha en que se aduce producida la falta de llamamiento ya estaba en vigor el nuevo articulo 16.3 en el que se establece que "Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen". De esta manera se marca en ese precepto el dies a quo del ejercicio de las acciones por falta de llamamiento, lo que por otra parte no es sino fruto una vez mas de la traslación por el legislador de criterios jurisprudenciales.

La Magistrada de instancia como bien pone de manifiesto el trabajador recurrente, ha desestimado la demanda por despido, al considerar que no se ha probado por el demandante la extinción de la relación laboral, pues aduciéndose como despido la falta de llamamiento para la campaña 2022/2023, se afirma en la sentencia que no se ha probado que se hayan producido llamamientos y que se esté desarrollando la prestación por otra persona en su lugar, faltando la prueba de la reanudación de la actividad, considerando de esta manera incluso la concurrencia de la falta de acción para impugnar el despido al seguir al tiempo de accionar la relación laboral suspendida por tratarse del periodo de no llamamiento.

Ahora bien como estamos ante trabajos intermitentes, repitiéndose cada temporada o campaña agrícola, el hecho probado por la parte actora de no haber sido llamado el 24 de noviembre de 2022 para la campaña 2022/2023, al contrario de lo que aconteció en las anteriores campañas 2019/2020, 2020/2021 y 2021/2022, le faculta para interponer en plazo la demanda por despido, debiendo entenderse acreditada la existencia de un acto extintivo por parte de la Agencia demandada, de modo que el trabajador disponía de acción para impugnarlo, en modo de despido tácito, pues era a la Agencia dado el tipo de trabajo que se repite cada temporada, a la que correspondía haber acreditado por las causas que fueran que la actividad durante esa temporada no se iba a desempeñar o que se retrasaba, no afectando a esta cuestión dado que ya estaba interpuesta la demanda, un hipotético llamamiento posterior, por otra parte no acreditada su producción. En ese sentido así se decidió en la Sentencia dictada por esta Sala el 1 de febrero de 2024 en el Rec 746/2023 en el que dentro del fundamento de derecho tercero se razonaba, aunque fuera para desestimar el recurso del trabajador por no existir despido que:

"TERCERO.- En vía de examen del derecho aplicado se alega infracción del articulo 164.3 de la LRJS (seguramente se ha deslizado por error, ya que se refiere a los requisitos de la comunicación de oficio en sede de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos) y en concreto del articulo 217 de la LEC en relación con el articulo 16 del ET y articulo 13 del Convenio de aplicación, así como infracción del artículo 1256 del C.C . y de jurisprudencia (motivo segundo) y de los artículos 16 y 47 del del Real Decreto 02/2015 en relación con el articulo 13.II b) del convenio colectivo del campo de Almería , artículo 1256 del C.C . y de la STS de 24 de enero de 2020 recaída en el rec 148/2019 (motivo cuarto).

Ante dichas alegaciones, lo primero que habría de significarse es que en la relación de hechos probados de la sentencia que se recurre no aparece dato alguno que permita mantener la interpretación subjetiva que vierte el trabajador recurrente al haber fracaso el motivo de censura de hecho que se hacia en el motivo primero por lo que para resolver la censura jurídica esta Sala solo puede atender al relato de hechos probados que figura en la sentencia en instancia y a los que con tal valor constan de manera inadecuada en el fundamento de derecho sexto. Y atendiendo a los mismos, está acreditado por lo que a la cuestión litigiosa se refiere:

a) El trabajador ha reiniciado su actividad laboral normalmente en la segunda quincena del mes de agosto o en la primera quincena del mes de septiembre de cada año y asi resulta del informe de vida laboral y de las jornadas reales.

b) El trabajador demandante dirigió escrito a la empresa de fecha 23 de agosto de 2022 comunicado mediante burofax, por el cual requería su reincorporación al haber teniendo noticia de que había comenzado la campaña agrícola 2022/2023.

c) La empresa respondió al burofax remitido por el trabajador mediante escrito de fecha 26 de agosto de 2022 alegando que no había comenzado campaña agrícola, lo que motivo que no se hubiera procedido a realizar su llamamiento.

d) En este último escrito la empresa informa al trabajador que sigue teniendo la condición de trabajador fijo discontinuo y que cuando se inicie la campaña 2022/2023 será llamado en orden a la antigüedad junto con los demás compañeros de trabajo.

e) El hecho de que la empresa demandada tenga como actividad económica el monocultivo del tomate, junto con la eliminación de los desinfectantes de suelo químicos, motivo que dejara sin cultivo la explotación agrícola de su propiedad en la 1ª fase de inicio de la campaña agrícola 2022/2023.

f) El dar descanso a la tierra tiene por objeto recuperar y almacenar materia orgánica y humedad, lo cual es algo habitual en la rotación de cultivos.

g) El hecho de que el suelo no se deje descansar no puede recuperar de manera natural los nutrientes necesarios para el crecimiento de las plantas.

h) Según informe pericial técnico, ratificado por su autor en el juicio, el descanso durante uno o varios ciclos vegetativos de un suelo agrícola dedicado al cultivo del tomate de forma continua es aconsejable, de modo, que la decisión adoptada por la empresa, consistente en dejar el suelo de la explotación en descanso, técnicamente es adecuada con la finalidad de obtener un rendimiento adecuado en los próximos cultivos y gestionar con mayor eficiencia los recursos existentes en la explotación.

E i) no es sino hasta la 2ª quincena del mes de noviembre de 2022 cuando la empresa inicia la campaña agrícola 2022/2023.

Se comprueba con estos datos, que la empresa no pudo incurrir en ningún despido tácito a finales del agosto de 2022 como se acciona en la demanda dimanante de una falta de llamamiento, ya que no es sino hasta la segunda quincena del mes de noviembre de 2022 cuando reinicio su actividad, dada la necesidad de dar descanso a la tierra para que se recuperase al dedicarse al monocultivo de tomate, junto con la eliminación de los desinfectantes del suelo químicos, que fue lo que motivo que se dejara sin cultivo la explotación agrícola de la empresa demandada en la primera fase del inicio de la campaña agrícola 2022/2023, que ha quedado acreditada con la aclaradísima pericial técnica, estando por lo tanto plenamente justificado la falta de llamamiento a finales del mes de agosto de 2022, no pudiendo entenderse infringido los preceptos que se citan, ya que del articulo 13.II b) del el Convenio Colectivo de Trabajo en el campo de la provincia de Almería para los años 2012 a 2015 (BOP de Almería nº 77 de 24 de abril de 2013 ) de indiscutida aplicación a las partes, resulta como afirma el Magistrado de instancia que la prestación de servicios de las personas trabajadoras con condición de fijos discontinuos en las laboreas agrícolas....para las que esté contratado se hará dentro de cada campaña o periodo cíclico de producción de servicios los días que tengan la condición de laborales Y añade el precepto convencional que la prestación de servicios " por su naturaleza puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatologías, etc ".

Y esta intermitencia ha hecho por las circunstancias acreditadas de dar descanso a la tierra, que no haya sido hasta la segunda quincena del mes de noviembre de 2022, cuando se ha reiniciado la actividad, retraso en el llamamiento, que ya fue puesto en conocimiento del actor por escrito `por la SAT SEGAHORTICOLA en los ultima semana del mes de agosto de 2022 al igual que la ratificación del reconocimiento de la condición de trabajador fijo discontinuo al contestar al burofax remitido por el actor en 23 de agosto de 2022 en el que requería su reincorporación al haber tenido conocimiento de que había comenzado la campaña, circunstancia que en absoluto ha quedado acreditada por el trabajador y que por el contrario como hemos indicado ha quedado plenamente desvirtuada por la SAT demandada.

Y por no puede entenderse que la SAT demandada tuviera que acudir al procedimiento previsto en el articulo 47 del ET , en definitiva que tuviera que acudir a un ERTE por causas productivas citando en su apoyo la STS de 24 de enero de 2020 , pues, la misma, recaída en casación ordinaria, trae causa de demanda en la que el Sindicato allí actor señala que se ha producido un despido colectivo de hecho pretendiendo que las extinciones disciplinarias declaradas improcedentes, así como las extinciones individuales derivadas de los contratos de obra o servicio determinado realizadas al amparo del art. 17 del Convenio de Contac Center , en el periodo 1-11-18 al 29-1-19, se declarasen nulas de pleno derecho al haber superado los umbrales del art. 51 ET , eludiéndose el procedimiento de conflicto colectivo. Y el TS da lugar al recurso de su razón y declara la nulidad del despido colectivo efectuado por Teleperformance España SAU, reconociendo el derecho de los trabajadores afectados cuyo contrato fue extinguido al amparo del art. 17 del Convenio Colectivo del Sector de Contact Center a reincorporarse en su puesto de trabajo. Se funda esta decisión en una decisión anterior [ TS 4-4-19, Rec 165/18 ], con arreglo a la actual las extinciones producidas al socaire del art. 17 del Convenio, se computan a efectos del art. 51 ET , lo que determina la existencia de un despido colectivo de hecho. Sentado lo anterior, se rechaza la caducidad de la acción, toda vez que el plazo comienza a computarse tras la última extinción, el 29-1-19. Por el contrario, no se incluyen en el cómputo del despido colectivo los 28 trabajadores que fueron despedidos y reconocidos los mismos como improcedentes en conciliaciones administrativas.

Y no cabe aplicar esta solución al ser los presupuestos fácticos absolutamente distintos, ya que estamos en nuestro caso ante una relación de trabajo fijo discontinuo.

Y nos encontramos en un periodo en que no hay llamamientos porque se ha retrasado el inicio habitual de la campaña, por lo que resulta ajustada a derecho la interpretación que a efectuado el Magistrado de instancia de la STS de 24 de abril de 2012 en el rec 3340/2011 , encontrándose el demandante a finales de agosto de 2022 ya en periodo de suspensión, por lo que no parece ajustado a derecho incluirlo en un expediente de regulación temporal, solapando dos causa suspensivas de la relación laboral. Otra cosa hubiera sido que ya se hubiera producido el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, que al estar de altanormal en la empresa deberán ser incluidos en la relación de trabajadores afectados, pero no es nuestro caso.

No ha habido, por tanto, despido a finales del mes de agosto de 2022 como se planteaba en la demanda, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo- discontinuo, hasta que se ha producido el llamamiento el 21 de noviembre de 2022 una vez reiniciada la actividad de campaña de manera mas tardía en la segunda quincena del mes de noviembre de 2022 y que no ha podido ser atendido por el demandante al encontrarse percibiendo la prestación de jubilación ordinaria desde el 3 de noviembre de 2022, por lo que no se han infringido los artículos y jurisprudencia que denuncia el trabajador recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado".

Así las cosas la falta de llamamiento del demandante el día 24 de noviembre de 2022, sin haberse acreditado por la Agencia demandada su causa, debe ser calificada dada su falta de forma por tácito, como despido improcedente conforme a lo establecido en el artículo 55.4 inciso final del ET, con los efectos que a semejante declaración establece el art 56.1 de dicho cuerpo legal, estando para la determinación de los pecuniarios al salario indiscutido de 50, 75 euros y para el cálculo de la indemnización a los periodos efectivamente trabajados desde el 10 de mayo de 2019 y no todo el tiempo de duración de la relación laboral desde la indicada fecha, por cuanto el párrafo 2º del articulo 16.6 del ET establece que: "Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia",con lo que se incorpora a la ley el ATJUE 15 de octubre 2019 (C-439/18 y C-472/18), AEAT, que entiende que es contrario a la Directiva 97/81 que, para percibo de trienios de fijos discontinuos, solo se computen a efectos de la antigüedad los períodos efectivamente trabajados, criterio que fue asumido jurisprudencialmente pero, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, computando todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado ( SSTS 19 de noviembre 2019, rec. 2309/2017; 10 de diciembre 2019, rec. 2932/2017; y 19 de mayo 2020, rec. 3625/2017; 30 de septiembre 2020 (rec. 207/2018); 13 de enero 2021 (rec. 3918/2019); 1 de febrero 2021 (rec. 4073/2018); 4 de mayo 2021 (rec. 3156/2018); 29 de junio 2021, rec. 1449/2018; 13 de octubre 2021, rec. 3650/2018) y 10 de noviembre 2021, rec 3668/2019.

La norma distingue entre antigüedad y tiempo de servicios de modo que no puede entenderse aplicable esta criterio para el calculo de la indemnización por despido que nos ocupa.

En efecto en cuanto al periodo que ha de computarse a los efectos del cálculo de la indemnización, en la STS de 30 de julio de 2020 recaída en el rec 324/2018 declaro que a trabajadores fijos discontinuos se les compute todo el tiempo de duración de la relación laboral a efectos de derechos económicos y de promoción, pero que dicho criterio no se aplica al cálculo de la indemnización porque una de las variables del 56.1 ET (salario diario y años de servicio prorrateados por meses) relativa a los años de servicio, no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Además, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado y si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde el inicio de la prestación incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización no se basaría en el tiempo de servicio y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios. Tampoco se causa discriminación a los fijos discontinuos con relación a los fijos, porque para ambos se computan los servicios efectivamente prestados.

La indemnización conforme al Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse con base a los años de servicio "prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año".

El cálculo de la indemnización por despido debe efectuarse de conformidad con el art. 110.1 de la LRJS; con el art. 56.1 del ET y, teniendo en cuenta que todos los periodos de campaña agrícola son posteriores al 12 de febrero de 2012.

Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013).

La indemnización correspondiente al periodo posterior al 12 de febrero de 2012, que es el que nos ocupa se calcula a razón "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, ( disposición transitoria undécima del ET) . prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del ET) .

Aplicando dicha norma debemos contabilizar 710 días conforme al hecho probado primero de la sentencia, lo que suponen con el redondeo 24 meses o 2 años. Por lo que teniendo en cuenta el salario diario de 50, 75, €, ello arroja la indemnización por despido improcedente de 3349, 50 euros a razón de 66 días (33 x 2 años ) x 50, 75. Por todo ello el recurso se estima.