En MURCIA, a diecinueve de diciembre de dos mil veinticuatro.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres:
de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Antonio Joaquín Dólera López en nombre y representación de Dª Bibiana, contra la sentencia número 47/2024 del Juzgado de lo Social número 9 de Murcia, de fecha 27 de febrero de 2024, dictada en proceso número 438/2022, sobre despido, y entablado por Dª Bibiana frente a RADIO POPULAR S.A., CADENA DE ONDAS POPULARES (COPE), con intervención del Ministerio Fiscal.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala
PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.
En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Dª Bibiana ha suscrito con RADIO POPULAR SA, CADENA DE ONDAS POPULARES (COPE) los siguientes contratos:
- Con expresión de la contratante como "AGENTE LIBRE DE PUBLICIDAD", como "profesional independiente", siendo trabajadora autónoma: contratos de 1 de julio de 1998 a 30 de junio de 2000; de 1 de enero de 2002 a 31 de diciembre de 2002; de 1 de enero de 2003 a 31 de diciembre de 2003. Los contratos se pactan expresamente al amparo de lo previsto en la ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia al respecto del establecimiento de una relación mercantil para el desarrollo de sus funciones como AGENTE LIBRE DE PUBLICIDAD, "servicios de contratación, gestión, producción y control publicitarios", "servicios profesionales del AGENTE LIBRE DE PUBLICIDAD" a realizar "de acuerdo con su propia iniciativa y técnica, sin dependencia o subordinación alguna de Radio Popular. S.A. - COPE, interviniendo por cuenta de ésta como promotor independiente de operaciones mercantiles de publicidad entre la Radio Popular, S.A. - COPE y un tercero, sin ostentar, por tanto, representación alguna de esta".
- Contratos que se denominan como "CONTRATO DE AGENCIA, TRABAJADOR AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE": de 1 de enero de 2009 a 31 de diciembre de 2009; de enero de 2010 a 31 de diciembre de 2010; de 1 de enero de 2011 a 31 de diciembre de 2011; de 1 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2012; de 1 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2013; de 1 de enero de 2014 a 31 de diciembre de 2014. En los contratos se expresa que "EL AGENTE LIBRE DE PUBLICIDAD lo hace en su propio nombre y derecho, como profesional independiente, quedando responsable personalmente de estar dado/a de alta en el Impuesto de Actividades Económicas y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, así como cualesquiera otros requisitos le sean exigidos en todo momento por cualquier Administración Pública para el ejercicio de su actividad profesional" y que "la concertación del presente contrato supondrá que al menos el 75% de sus ingresos generados por rendimiento del trabajo y de actividades económicas o profesionales lo serán por parte de COPE para la cual realizará una actividad mercantil a título lucrativo de forma habitual, personal, directa y predominante" y que "la actual relación se regirá por lo establecido en la Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo y más especialmente en su capítulo III".
- Se interrumpe la relación hasta el 1 de marzo de 2015 y en esa fecha se suscriben contratos denominados "CONTRATO DE AGENCIA", de 1/03/2015 hasta 31/12/2015; otro de 1 de enero de 2016 a 31 de diciembre de 2016, y otros de 1 de enero de 2017 a 31 de diciembre de 2017 y de fecha 1 de enero de 2018 a 31 de diciembre de 2018. Con el tenor: "los servicios profesionales del AGENTE LIBRE DE PUBLICIDAD, se realizarán de acuerdo con su propia iniciativa y técnica, sin dependencia o subordinación alguna de COPE, interviniendo por cuenta de ésta como promotor independiente de operaciones mercantiles de publicidad entre COPE y un tercero, sin ostentar, por tanto, representación alguna de ésta". Con servicios de contratación, gestión, producción y control publicitarios en régimen de exclusividad para COPE.
(Contratos aportados a autos, doc. 2.1 actora, folios 9 a 73).
En todos esos contratos, la contratada firma una cláusula de exclusividad para no vender publicidad a otros medios de comunicación sin autorización de RADIO POPULAR (hecho incontrovertido).
Bajo tales contratos, Dª Bibiana asume el riesgo y ventura de las operaciones gestionadas, puede cobrar en efectivo la publicidad contratada, repercute IVA en sus facturas, se aplica deducciones por gastos e inversiones realizadas (deducciones por "adquisición de bienes de inversión" por importe de 18.294,22 € declaradas en el primer trimestre de 2017, obteniendo un resultado de IVA a devolver de 1.016,56 € -Acontecimiento 57 página 4 y folio 218 de la prueba de la empresa-), con retención del IRPF correspondiente a los profesionales autónomos (documento 12 empresa, folios 44 a 55). La remuneración se pacta como cantidad fija más un porcentaje de comisión sobre la producción local neta propia; con descuento de las comisiones de los importes por fallidos o impagos de clientes (prueba actora: folios 139 a 142 -fallidos de 2001-; 151 a 156 -fallidos de 2002-; 161 a 165 -fallidos de 2002-; 178 a 182 -fallidos de 2003-; 206 a 209 -fallidos de 2005-; 242 a 245 -fallidos de 2006-; 283 -fallidos de 2008-).
SEGUNDO.- En fecha 1 de enero de 2019 suscribe con RADIO POPULAR un "contrato de trabajo indefinido a tiempo completo" para prestar servicios como JEFA COMERCIAL.
(Prueba actora, doc. 2.1, y doc. 1 prueba empresa).
TERCERO.- Hasta el 1/01/2019, la persona responsable de publicidad en emisora de Murcia era Doña Delia, en cuyo equipo de comerciales estaba integrada la Sra. Bibiana (Declaración de Delia)
CUARTO.- Dª Bibiana figura de alta como autónoma por actividad 4719 OTRO COMERCIO AL POR MENOR EN ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES desde el 1 de septiembre de 1998 hasta el 28 de febrero de 2009.
Desde el 1 de marzo de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2018 figura como alta en régimen de trabajadores autónomos en el epígrafe 7311 AGENCIAS DE PUBLICIDAD.
Del día 1 de enero de 2019 al 24 de mayo de 2022 figura de alta en el régimen general como empleada de RADIO POPULAR.
(Vida laboral).
QUINTO.- Dª Bibiana, como jefa comercial en plantilla de RADIO POPULAR desde el 1/01/2019, está sujeta en tal relación al convenio colectivo de la empresa, Convenio Colectivo de Radio Popular, S.A., percibiendo una remuneración anual de 49.863,06 € (nominas abril de 2021 a abril de 2022 - doc. 37 empresa y 2.6 actora-), que, con la adición de 6.006 € de comisiones pendientes (hecho reconocido por empresa en juicio), asciende al salario anual de 54.869,06 €, esto es, 152,41 € diarios.
SEXTO.- Como jefa comercial, Dª Bibiana se dedica a la programación, dirección y ejecución de la política comercial de las emisoras, así como a los contactos y relaciones con agencias publicitarias y clientes, venta de publicidad, siendo responsable de ingresos publicitarios de la empresa en su ámbito territorial, la llevanza de la cuenta de publicidad, ha de supervisar las funciones de los comerciales, reuniéndose con ellos, dándoles indicaciones e incluso acompañándoles en visitas a clientes si es preciso (convenio colectivo; testificales de los jefes comerciales de las emisoras de Lorca y Cartagena).
SÉPTIMO.- Para el año 2019, se disponen las siguientes condiciones económicas de la responsabilidad comercial de Dª Bibiana, al ser nombrada JEFA COMERCIAL:
Salario Base: El correspondiente a la categoría profesional de Jefa Comercial, según el Convenio Colectivo de Empresa y las pagas establecidas en el mismo, así como la antigüedad correspondiente.
Complemento de responsabilidad: Por el ejercicio de la citada responsabilidad, se le asigna un complemento de puesto de trabajo de 300 € (TRESCIENTOS EUROS) en cada paga ordinaria. Como incentivo, se fija un 4% de comisión de la producción local mensual neta, facturada y efectivamente cobrada por la emisora de Radio Popular, S.A. COPE Murcia y Región de Murcia (excepto Instituciones no gestionadas por ella), y un 10% de la venta cruzada.
Más BONUS DE PRODUCCION ANUAL "si se alcanzan los objetivos presupuestarios anuales fijados para la Producción Local Neta Efectiva, entendiéndose por tal las ventas locales de efectivo (sin incluir las ventas por intercambio) de todos los productos radiofónicos comercializados por la emisora", por importe de:
3.000 €, si se supera un 3% el presupuesto.
5.000 €, si se supera un 5% el presupuesto.
(folios 70-71 de la actora).
El día 1 de septiembre de 2020 se fijan las condiciones para 2020 (prorrogadas en lo sucesivo), estableciendo unas comisiones exclusivamente sobre SUS VENTAS DE PUBLICIDAD del 4% de la venta de publicidad local neta, excluidos los anunciantes institucionales, un 3% sobre la publicidad nacional distribuida efectivamente cobrada, sin incluir los anunciantes institucionales no gestionados por Dª Bibiana, y un 3% sobre la publicidad en cadena, siempre que no concurra otro comisionista en la operación, más bonus anual si se cumplen objetivos (folios 72 y 73 actora).
Estas condiciones son las mismas que las pactadas con los jefes comerciales de Cartagena (D. Bruno), y Lorca (Dª Berta) (docs. 6-8 empresa).
OCTAVO.- Las oficinas de RADIO POPULAR-Murcia se encuentran en la calle Arco de Santo Domingo de la ciudad, donde los comerciales disponen de un espacio con mesas, sillas, ordenadores con acceso a programas de COPE, y teléfono, sin asignación predispuesta por la cadena, pero de uso habitual por cada uno. Doña Bibiana utilizaba un espacio en esa zona de comerciales, compartiendo mesa con otro compañero (Declaración testifical de Dª Delia directora de publicidad- jefa comercial- en los años 2011-2013, al frente de equipos de Murcia, Lorca y Cartagena).
En 2018 se realizan obras en las oficinas remodelando un despacho anexo al de la directora regional, ubicando en el mismo en 2019 a Dª Bibiana (doc. 9 de la empresa).
NOVENO.- Para el desarrollo de su actividad, en un principio Dª Bibiana utilizaba la dirección de correo electrónico DIRECCION000 (folio 65 prueba de la empresa, correo de 6 de mayo de 2015). Con posterioridad -mail de 27/02/2020- cuenta con correo electrónico corporativo: jcomercial.murcia@cope.es. (doc. 22 empresa).
Asimismo, para su actividad Dª Bibiana utilizaba su propio móvil, como los demás comerciales en la cadena (Declaración testifical de Dª Delia).
DÉCIMO.- A partir de 2019, Dª Bibiana está integrada en el cuadrante de vacaciones de la plantilla de RADIO POPULAR (doc. 4 de la empresa). Con anterioridad a 2019, se le integra en el cuadro de vacaciones de "colaboradores" (doc. 5 empresa).
UNDÉCIMO.- Los comerciales trabajadores autónomos de RADIO POPULAR no estaban sujetos a un horario dispuesto por la cadena, ino que formaban parte de un equipo bajo la dirección/organización/supervisión de un jefe, director de publicidad, asimismo autónomo, que distribuía su trabajo en atención al presupuesto/objetivos de la cadena, organizando la cartera de clientes.
En ocasiones, los comerciales eran emplazados por su jefe comercial para reuniones en sede de RADIO POPULAR -folios 74/75 prueba actora-.
(Declaración de Dª Florinda y testificales de Dª Delia, D. Bruno, Dª Eloisa).
DUODÉCIMO.- El 1/06/2017 es nombrada Doña Florinda como Directora Regional de Murcia, sustituyendo a D. Eleuterio.
Dª Florinda acuerda reajustes en las emisoras de su área de influencia, Murcia, Cartagena y Lorca, asignando a los clientes por su ubicación territorial. Asimismo, va verificando una reasignación de los clientes en cartera en función de presupuesto/facturaciones, y siempre con la orden/beneplácito de la Dirección de la cadena. Los objetivos de ventas los fija la central de Madrid, a instancia de cada Dirección Regional.
Cuando la comercial Dª Manuela cesa en la empresa Dª Florinda adjudica a Dª Bibiana la mayor parte de los clientes de aquélla (BANCO DE CREDITO SOCIAL COOPERATIVO SA, CESPA, CLUB BALONCESTO MURCIA SAD, ELPOZO AUMENTACION SA, FUNDACIÓN ALMA MATER CENTROS ED. CATÓLICA, FUNDACION UNIVERSITARIA S ANTONIO, HIDROGEA GESTION INTEGRAL DE AGUAS DE MURCIA, UCAM MURCIA CF...).
(folio 86 prueba de empresa y folio 11 de la pericial de actora de D. Ramón, doc. 3.1; declaración de Dª Florinda, que corroboran las testificales de Dª Berta, jefa comercial de la emisora de Lorca, y de D. Bruno, jefe comercial de la emisora de Cartagena).
DECIMOTERCERO.- Los jefes comerciales no comisionaban por los clientes institucionales durante el tiempo de la relación entre la actora y RADIO POPULAR, llevándolos la Dirección Regional, Dª Florinda, como su antecesor, Sr. Modesto (docs. 6, 7 y 8 empresa, condiciones económicas jefes comerciales de la demandada, testificales de Dª Berta y D. Bruno).
DECIMOCUARTO.- Dª Bibiana y Dª Florinda empiezan a tener desavenencias laborales y personales, de forma bidireccional, gritándose desde los despachos en ocasiones, y discrepando por cuestiones del trabajo. No consta ningún abuso ni maltrato personal o persecución laboral por parte de la Sra. Florinda a la Sra. Bibiana (Testifical de D. Vicente, propuesto por ambas partes, en plantilla en la empresa desde hace más de 30 años, Director de Informativos de COPE Murcia, Delegado de Personal de COPE en Murcia, Secretario del Comité Intercentros y legal representante de los trabajadores; testifical de Dª Berta; testifical de D. Bruno; testifical de Dª Eloisa).
DECIMOQUINTO.- En la mañana del 10-9-2021, se produce una reunión entre Dª Bibiana y D. Artemio, Director General de Emisoras de COPE y D. Ezequiel, Director de RRHH de COPE. La reunión la convoca el Sr. Artemio al haber tenido noticias de que la Sra. Bibiana no se encontraba cómoda en la emisora de Murcia, y que podía haber bajado su rendimiento, emplazándola para hallar una solución. Se le ofrece a Dª Bibiana la alternativa de trabajar en emisora de Mallorca como jefa comercial, a lo que Bibiana contesta que únicamente aceptaría si el cambio es como Directora de Mallorca. El ofrecimiento se verifica en el entendimiento por la Dirección de ser Dª Bibiana una jefa comercial de años de experiencia, con tiempo en la cadena, conocedora del sector, dándole un voto de confianza. En la reunión, Bibiana les pide que trasladen a Florinda. Verbaliza: "Yo no he tenido quejas de Florinda, porque es una profesional. Es trabajadora, sabe lo que hace (...). El problema que tiene Florinda es que le ha tocado excesivamente tiempo en Murcia y está quemada. Muy, muy quemada (...). Conmigo, con ella al principio, nos toleramos. Porque nos toleramos muy bien ¿Qué pasa, que ahora me vais a echar a mí?"... " Artemio, si esto es muy fácil. Me pagáis mis 24 años y las comisiones que me ha perjudicado y todos los clientes que me ha quitado y ya está (...). Ya está bien, son muchos movimientos de clientes que me ha quitado, entre ella y Bruno (...). Ahora que también te digo, perdéis la reina del tablero, eh. Os quedáis con todos los peones del ajedrez, con toda la chusma...". Dª Bibiana insiste y pide que la indemnicen con 200.000 €. D. Ezequiel entre otras cosas contesta: "Ya me conto Artemio que hemos visto tu situación, es cierto que llevas muchos años, llevas muchos años como agente libre luego ya como jefa comercial, eso fue desde marzo del 2015, claro nosotros estamos dispuestos a darte lo que te corresponde desde que eres jefa comercial que es lo suyo ¿sabes?...". La reunión concluye con el ánimo por todas las partes de llegar a un entendimiento.
(Audio y trascripción de la reunión, aportados a autos; declaraciones testificales de D. Artemio y D. Ezequiel).
DECIMOSEXTO.- El día 6/10/2021 Dª Bibiana inicia IT, siendo derivada por el facultativo a Servicio de Psiquiatría. La baja se extiende hasta el 9/5/2022, fecha en que se reincorpora al trabajo.
DECIMOSÉPTIMO.- El 24 de mayo de 2022 la empresa notifica a la actora su despido por causas disciplinarias, con efectos del mismo día, entregándole carta con el siguiente tenor:
"Muy Sra. Nuestra: Por la presente carta la dirección de esta empresa procede a comunicarle que tras profundas deliberaciones y valorando las circunstancias que se expresan seguidamente, que la dirección de la misma ha resuelto proceder a SU DESPIDO DISCIPLINARIO por los hechos y motivos que se relacionan seguidamente:
De todos es sabido que hemos atravesado un período extraño en nuestras vidas y nuestras economías, y que tan solo con el apoyo de todos y "remando en una misma dirección" se puede salir con éxito.
A Vd. se le reprocha su falta de implicación en el trabajo diario, así como su dejadez en el seguimiento de estrategias comerciales y de consecución de negocio.
En su puesto de JEFA COMERCIAL de la emisora de MURCIA viene observándose una caída progresiva de la actividad comercial que Vd. regula y controla, al menos desde el mes de enero de 2019.
Hemos tratado de analizar esa continuada disminución, también teniendo en consideración y estudiando los efectos de la pandemia desde su aparición en marzo de 2020.
Por tal motivo en la parte expositiva de esta carta le ofrezco los datos objetivos y comparativos de su actividad en relación con la actividad de las emisoras de su entorno y de aquellas de similares características a la suya.
No había aparecido aún la pandemia cuando sus resultados económicos se veían reducidos, mes a mes, en el comparativo general de la empresa y aún más en el comparativo con las demás emisoras de la región.
Así en el año 2019, cuando el crecimiento global de la compañía hacía presagiar grandes resultados y los resultados de audiencia (OLAS de EMF) comenzaban a resultar extraordinarios, los resultados económicos de la función comercial a Vd asignada, empezaban a ir en "caída libre", resultando que meses tan punteros como diciembre de 2019, (con todas las campañas de Navidad) tan sólo se consiguió un resultado de 89.214 €, cuando el mes de julio (mes de vacaciones nacionales con escasas campañas, pues las campañas de verano se concluyen en mayo-junio) se facturó 110.616 €.
La evolución de resultados comerciales desde el pico máximo obtenido en el mes de abril de 2019 por importe de 120.745€, ha venido cayendo progresivamente a 56.166€ en el mes de agosto; 91.892€ en la campaña de vuelta al cole de septiembre; recayendo en octubre y noviembre a cifras de 52.466€ y 69.214€, respectivamente.
Sobre el presupuesto de 2019 establecido en 1.061.490€ tan solo ha conseguido una facturación de 1.047.303€
En enero y febrero de 2020 (prepandemia), la caída aún fue más pronunciada:
Así de las 81.239€ de enero de 2019 sus resultados fueron de 50.012€ en enero de 2020.
En el mes de febrero de 2019 se obtuvieron unos resultados de 102.056€, en tanto que en el mismo mes del año 2020, se quedó en la mitad, con un total de 61.028€.
Este estudio de resultados viene a traducirse en un rendimiento personal de su actividad por debajo del 50% de la actividad comparada.
Del mismo modo hemos analizado si estas disminuciones se repetían en el ejercicio de 2021, donde a pesar de los diversos "coletazos" sufridos por las distintas "olas de la pandemia", el resultado económico de ningún mes ha sido positivo en términos comparativos, ni con el ejercicio anterior (2020), ni con los resultados de las otras emisoras con las que se puede realizar una adecuada comparativa.
Tras la escasa actividad del año 2020, con facturaciones mínimas entre los 23.850€ de abril y mayo y máximas de 64.414€, se ha mantenido, sin ningún tipo de gestión o acto comercial alguno por su parte, a lo largo del año 2021 donde tan solo se han conseguido 5.000€ más de facturación en el mes de julio de 2021 en relación con el mes de julio de 2020.
Tras los ajustes presupuestarios realizados en marzo de 2020, por los motivos sobradamente conocidos, se fijó con los datos proporcionados un presupuesto para 2020 en la cifra de 620.175€, y ni siquiera llegó a alcanzar tal cifra quedando sus ventas en 570.257€.
La evolución comercial de los resultados de su actividad ha sido plana o prácticamente nula en el período analizado, en tanto que las emisoras del entorno han ido creciendo en función directamente proporcional del cumplimiento de objetivos presupuestados, al aumento de oyentes registrados en los resultados de las diferentes OLAS del EGM.
Durante el ejercicio 2021, que divido en dos bloques por las razones que seguidamente le detallo y que son de Vd. sobradamente conocidas, el presupuesto desde enero a septiembre se fijó en 463.682€ alcanzado una cifra de ventas de 447.150€ (16.532€ por debajo de sus objetivos).
Vd. dejó de asistir a su trabajo en el mes de octubre de 2021, por una baja médica que se ha prolongado hasta el día 9 de mayo de 2022.
Desde dicho momento en que sus funciones fueron asumidas por los miembros de su equipo, sin su participación, por su baja, que fue asumida bajo las directrices, como siempre, de la Directora de la emisora, se apreció un desbloqueo comercial de las operaciones habituales de la actividad, ocurriendo que con los mismos medios de trabajo, el mismo equipo comercial, la misma programación, iguales índices de audiencia, los presupuestos de todos y cada uno de los meses siguientes han sido cumplidos sobradamente. Así en el mes de octubre de 2021 sobre un presupuesto de 60.178€ se ha conseguido una contratación de 61.982€, en noviembre de 48.772€ se ha conseguido 52.355€; diciembre de 54.2828€ hasta 79.884. En los cuatro primeros meses de 2022, sobre unos presupuestos para el periodo enero-abril 2022 de 205.811€, se ha facturado 458.047€.
Consiguiendo recuperarse facturaciones por Vd. abandonadas de los clientes PRECERO, IFEPA y AYTO. DE SAN JAVIER, entre otros.
Las emisoras de referencia, a efectos comparativos para valorar su actividad y justificar nuestra decisión son las de CARTAGENA Y LORCA.
Mientras la pequeña emisora de Lorca ha mantenido 105 objetivos presupuestados, la más cercana y comparativa (por actividad, población y audiencia) de Cartagena ha venido mantenido su ritmo creciente y de cumplimiento de los presupuestos anuales de tal manera que la emisora de Cartagena teniendo un presupuesto para 2019 de 376.864€ ha conseguido comercializar productos por importe de 382.933€, en el ejercicio 2020, tras los ajustes presupuestarios realizados por la pandemia se fijó un total anual de 225.248€ y se alcanzó un volumen de ventas de 264,841 €, igual ocurrió en el mismo periodo antes indicado de 2021, hasta el mes de octubre, en el que el presupuesto de estableció en 565.587€ y se facturó 565.189€.
Es decir, y esto es lo que se le imputa, desde hace al menos tres años, con su dirección comercial en activo, todas las operaciones de ventas de la emisora han estado en caída libre, tanto durante el período "prepandemia" como en la pandemia y "postpandemia".
Y coincidiendo con su ausencia del puesto de trabajo, por causas médicas, la emisora ha repuntado sus operaciones comerciales llegando a superar la caída existente desde mayo de 2019 (120.475€) hasta octubre de 2021 (62.982€), lo que representa un 48% de caída de operaciones, hasta encontrarnos que desde octubre de 2021 (62.982€), fecha de su ausencia, a la fecha del último cierre disponible en diciembre de 2021 (79.844€) la cifra comercial se ha incrementado, en tal solo 3 meses, un 26%, y a fecha de esta carta en el mes de abril de 2022 actual, se han comenzado a cumplir los presupuestos elaborados por la empresa, circunstancia que no ocurría, con su intervención en ninguno de los ejercicios 2019, 2020 y 2021 a pesar de haber ajustado los presupuestos a la situación sanitaria y económica del país.
Con motivo de la comparación realizada entre las publicaciones de la tercera OLA de 2021 (diciembre 2021), con la última OLA del EGM (abril de 2022) hemos tomado conocimiento que a pesar del resultado de audiencia de la emisora de MURCIA, el aumento progresivo de la misma no se correspondía con el aumento de la contratación publicitaria, y al comprobar que desde su ausencia laboral, con similares niveles de incremento de audiencia, la comercialización de nuestros productos publicitarios se ha visto notablemente incrementada, nos ha llevado a la necesidad de proceder a un estudio detallado y personalizado de su actividad en la empresa, y hemos alcanzado las siguientes conclusiones:
Desde enero del año 2019 su actividad comercial está estancada no cumpliendo con los presupuestos elaborados y ajustados a la situación económica, así como a los resultados de los índices de audiencia y campañas cíclicas de promoción publicitaria.
Esta conclusión alcanza por la simple lectura de los números registrados de su actividad, y la caída permanente en los resultados finales.
En 2020 tras ajustar los presupuestos de comercialización publicitaria a las especiales circunstancias, (en todas las emisoras) tampoco fue capaz de cumplir ninguno de los objetivos fijados, ni siquiera los dos primeros meses de año libres de incidencias, alcanzó los objetivos fijados. Su resultado fue de un 10% deficitario sobre el presupuesto.
La emisora de Cartagena, en igual periodo y con iguales circunstancias consiguió unos resultados de 264.841€ sobre un presupuesto de 225.248€, lo que representó un incremento superior al 15%.
Las diferencias comparativas entre el resultado por Vd. alcanzado y el posible, obtenido por comparación directa arrojan un déficit del 25% en 2020,
El año 2021, a pesar de su atipicidad, se produjo un ajuste presupuestario acorde con el momento y nuevamente tampoco lo ha cumplido.
Sus resultados en los nueve primeros meses del año 2021, arrojan un déficit del 6% sobre el presupuesto, en tanto que la entidad comparada (Cartagena) obtuvo un equilibrio pleno.
Las diferencias comparativas entre el resultado por Vd. alcanzado y el posible, obtenido por comparación directa arrojan un déficit del 6% en 2021 (9 meses).
Las cifras son las que son y sus conclusiones son las que han provocado esta decisión empresarial de extinguir su relación laboral con Vd., por motivos disciplinarios y concretamente por su bajo rendimiento y la disminución voluntaria y reiterada del rendimiento de trabajo que viene provocando unas pérdidas sobre los presupuestos anuales de 14.187€ en el año 2019; 49,918€ en el ejercicio de 2020 y 16.532€ en el periodo de enero a octubre de 2021, lo que totalizan unas pérdidas provocadas por su Inactividad laboral dejación de funciones, falta de rendimiento y lealtad a la empresa de OCHENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS (80.637€).
Cifra, la indicada, que refleja la pérdida real y directa por su inacción comercial y que se vería incrementada, de haber conseguido los objetivos marcados y aquellas expectativas de negocio que la emisora vecina ha alcanzado y que se han fijado en un 25 % en 2020 y un 6% en 2021 (9 meses). Por lo que aplicando el 25% sobre el presupuesto de 2020 (620.171€) y un 6% sobre el presupuesto de 2021 (463.682€: 9 meses), las cifras de lucro cesante ocasionadas por Vd. ascienden a 182.862€ (155.042€ + 27.820€).
Pero lo que nos ha dado una verdadera visión de la realidad y de su actitud que podría calificarse de inactividad o de "brazos caídos" y abandono de la actividad laboral, es que desde el momento en que Vd. se ausentó de dirigir la sección comercial de la emisora, por su baja médica (momento en el que según informan sus compañeros de trabajo se llevó consigo documentación contractual, datos de clientes y demás elementos propios de trabajo), a pesar de faltar la documentación y con los mismos medios existentes que forman su equipo, pero sin el lastre que ha representado su intervención, se ha gestionado la actividad comercial de manera que, de forma progresiva y espectacular, la emisora de Murcia ha conseguido aumentar sus operaciones comerciales, cumpliendo los presupuestos establecidos, recuperando campañas que por su abandono estaban perdidas (PRECERO, IFEPA y AYTO. DE SAN JAVIER) o en manos de otros medios y finalmente han colocado la función comercial de la emisora en el lugar que siempre ha estado y nunca debió abandonar.
Por último, indicarle que tras la publicación de la última OLA del EGM conocida en abril de 2022 una vez analizados y cotejados los datos contenidos en la OLA, y tras proceder a realizar la comparativa con las OLAS anteriores, han sido puestos en descubierto los datos y cifras que se relatan en este escrito y que han provocado la reacción empresarial.
Reacción manifestada mediante escrito respecto del que hemos diferido su notificación personal, habida cuenta de su situación de salud, y desconexión digital, hasta su reincorporación a la empresa para poder contrastar con vd., estos datos y poder recibir su versión explicativa o exculpatoria si a ello hubiera lugar.
Tras todo ello y valorar tanto la situación de hecho, como de derecho y la inexplicable reducción de su rendimiento laboral, a tenor de los dispuesto en el convenio colectivo de la empresa que resulta de aplicación, publicado en el BOE de 31 de mayo de 2021 y concretamente en su artículo 5O apartado 11, que dispone que será considerado como FALTA MUY GRAVE: "La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de la labor encomendada", es por lo que tales actos han de considerarse como falta de rendimiento que redunda en perjuicio de la empresa y que habida cuenta de su puesto de responsabilidad y categoría, implica una quiebra total y absoluta de la buena fe contractual pues los resultados y los números han demostrado que Vd. tiene abandonada su actividad de dirección, gestión y control de su departamento comercial, hasta el extremo de haber perdido totalmente la confianza depositada en Vd., como máximo exponente de la rentabilidad económica de la emisora de Murcia.
Tales hechos: DISMINUCION REITERADA Y VOLUNTARIA DE SU RENDIMIENTO LABORAL, QUEBRANTAMIENTO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y PERDIDA DE CONFIANZA, debidamente tipificados en el Convenio colectivo, en el artículo antes citado, así como en el artículo 54. Apartados 2d ) y 2e) del Estatuto de los Trabajadores , se constituyen como motivo suficiente y justificado para proceder a la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario y que el artículo 51, Apartado c.2 del citado convenio prevé como sanción la aplicación del DESPIDO DISCIPLINARIO,
Por lo anteriormente expresado le comunico que, con efectos de la fecha del día de hoy 24 de mayo de 2022, queda extinguido su contrato de trabajo por la causa de DESPIDO DISCIPLINARIO.
Le ruego que, al recibo de la presente, proceda a la entrega de las llaves de estas oficinas que obraban en su poder para facilitarle el acceso a las mismas, así como los demás útiles y elementos puestos a su disposición por la empresa.
Del mismo modo, dispone de 48 horas naturales para devolver la documentación que se llevó de estas oficinas con carácter previo a comunicarnos su baja de IT y que dada la situación de despido que se le comunica en este acto ya no existe motivo a causa legal alguna que justifique tenga en su poder las copias de los contratos con los clientes, datos personales y profesionales de los clientes, así como aquellos relacionados con la contratación y facturación realizada a los mismos"
(Carta de despido).
DECIMOCTAVO.- La Cadena COPE ha tenido un crecimiento real en la cuota de mercado en los últimos 3 años, llegando a alcanzar una cuota del 28,2 %, con incremento paulatino de audiencia.
La emisora de Radio Popular Murcia, desde mayo de 2019 (120.475€) hasta octubre de 2021 (62.982€), ha sufrido una caída de operaciones del 48%. La emisora de Murcia de RADIO POPULAR, con un presupuesto de 2019 establecido en 1.061.490€ factura 1.047.303€. La emisora de Murcia sufre una pérdida de clientes desde el ejercicio 2019 al 2021, de 40 de aquel año a 27. En enero y febrero de 2020 se alcanzan resultados de 50.012€ y 61.028€, por debajo de los de los mismos meses del año anterior. A partir de la pandemia, se registra escasa actividad (marzo 2020), con facturaciones mínimas entre los 23.850€ de abril y mayo y máximas de 64.414€; fijado presupuesto para 2020 en la cifra de 620.175€, las ventas alcanzan 570.257€. Durante el ejercicio 2021, el presupuesto desde enero a septiembre se fijó en 463.682€ alcanzado una cifra de ventas de 447.150€. En el mes de febrero de 2021 se llega a un porcentaje de desviación del presupuesto del -37,64 %, alcanzando un máximo del 47,09% en el mes de diciembre de ese año. Por debajo del presupuesto se encuentran los meses de enero, febrero, junio, julio y septiembre de 2021 y por encima del presupuesto el resto de meses.
Desde octubre de 2021 en la emisora de Murcia hay un cambio de tendencia, alcanzando un máximo en el mes de diciembre tanto en cifra de ventas como en porcentaje de cumplimiento del presupuesto. En el mes de octubre de 2021, sobre un presupuesto de 60.178€ se alcanza una contratación de 61.982€, en noviembre 2021, sobre 48.772€ se logran 52.355€; en diciembre de 54.2828€ hasta 79.884 €. Lo que supone un incremento de la cifra comercial en tales 3 meses, del 26%.
En el mes de enero 2022, Murcia cumple un máximo absoluto de ventas, alcanzando un 101,51%. En los cuatro primeros meses de 2022, sobre unos presupuestos para el periodo enero-abril 2022 de 205.811€, se facturan 458.047€.
Las emisoras de Cartagena y Lorca han venido creciendo en función directamente proporcional del cumplimiento de objetivos presupuestados, al aumento de oyentes registrados en los resultados de las diferentes OLAS del EGM.
La emisora de Lorca viene manteniendo los 105 objetivos presupuestados.
Radio Popular Murcia no alcanza los objetivos de cumplimiento de ventas en comparación con Radio Popular Cartagena durante los ejercicios 2019, 2020 y 2021. La emisora de Cartagena en el año 2021 sobrepasa la importancia de la emisora de Murcia. Teniendo un presupuesto para 2019 de 376.864€ comercializa productos por importe de 382.933€; en el ejercicio 2020, tras los ajustes presupuestarios realizados por la pandemia se fija un total anual de 225.248€ y se alcanza un volumen de ventas de 264,841 €; en el mismo periodo de 2021 hasta el mes de octubre, en el que el presupuesto se estableció en 565.587€, se facturaron 565.189€.
(Informe pericial de Dª Adela, doc. 24 empresa; doc. 23 empresa: producción local Murcia; doc. 14 empresa: certificado de cumplimiento de presupuesto de Murcia; doc. 15 empresa: certificado de cumplimiento de objetivos de Cartagena 2019-2021; doc. 16 empresa: certificado de diferencia presupuestaria de Murcia 2019-2020; doc. 17 empresa: certificado de cumplimiento de objetivos de Murcia octubre 21- marzo 22; doc. 18 empresa: certificado comparativo de evolución de ventas Cartagena-Murcia 2019-2021).
DECIMONOVENO.- Durante la baja médica de Dª Bibiana su cartera se asignó a Dª Eloisa, que en la actualidad sigue ocupando el puesto de jefa comercial en emisora de Murcia.
VIGÉSIMO.- Dª Bibiana recibe una primera y única visita en consulta de Psiquiatría del Hospital Morales Meseguer el 15/06/2022 (informe de 3/08/2023 de Servicio de Salud Mental de Adultos del referido hospital, doc. 4.3 parte actora).
VIGESIMOPRIMERO.- La actora presenta el 17/06/2022 papeleta de conciliación administrativa con carácter previo a la vía jurisdiccional.
SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: "DESESTIMO la demanda en materia de DESPIDO NULO Y SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, presentada por Dª Bibiana frente a RADIO POPULAR SA, CADENA DE ONDAS POPULARES (COPE), ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDADA LAS PRETENSIONES EJERCITADAS EN SU CONTRA, sin condena al abono de costas".
Auto de aclaración de la sentencia recurrida en suplicación:
DISPONGO:ACLARAR la Sentencia dictada en el día de hoy, 27/02/2024 , en el presente procedimiento, debiendo entender:
Que su FUNDAMENTO JURÍDICO OCTAVO dispone: "Por lo expuesto, debe desestimarse la demanda en todas sus pretensiones, declarando procedente el despido de la trabajadora, de conformidad con los artículos 108 y 109 y concordantes LRJS . Sin que proceda pronunciamiento alguno en cuanto al abono de costas procesales, no entendiendo de recibo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.3 LRJS , la imposición de sanción pecuniaria alguna a ninguna de las partes, no apreciando temeridad".
Y su FALLO: "DESESTIMO la demanda en materia de DESPIDO NULO Y SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE, presentada por Dª Bibiana frente a RADIO POPULAR SA, CADENA DE ONDAS POPULARES (COPE), DECLARANDO PROCEDENTE EL DESPIDO DE FECHA 24 de mayo de 2022, CONVALIDANDO POR LA PRESENTE RESOLUCIÓN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO QUE AQUÉL PRODUJO, SIN DERECHO A INDEMNIZACIÓN NI A SALARIOS DE TRAMITACIÓN; ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDADA de LAS PRETENSIONES EJERCITADAS EN SU CONTRA, sin condena al abono de costas".
TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Antonio Joaquín Dólera López, en representación de la parte demandante.
CUARTO.- De la impugnación del recurso.
El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Silverio Aguirre Crespo en representación de la parte demandada.
El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales se refiere
QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de diciembre de 2024 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes
Fundamentos
FUNDAMENTO PRIMERO.- El Juzgado de lo Social, nº9 de Murcia dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2024, en proceso, nº438/2022, sobre despido y vulneración de vulneración de derechos fundamentales, por la que se desestimó la demanda formulada por Dª Bibiana frente a RADIO POPULAR SA, CADENA DE ONDAS POPULARES (COPE), habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, al considerar que, de un lado, hasta el 31 de diciembre de 2018 la actora tenía la condición de agente de publicidad y es a partir del 1 de enero de 2019 que suscribe con la entidad demandada un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, teniendo, por tanto, la condición de trabajadora; de otro lado, las alegaciones de que ha existido vulneración de derecho fundamentales por acoso laboral o mobbing carece de sostén probatorio, sin que la afectación psicológica de la actora a causa del ambiente laboral resulte probada, lo que descarta la vulneración de derechos fundamentales; y, finalmente, el despido no puede ser declarado improcedente ya que consta acreditado el bajo rendimiento de la demandante, alegado como causa de despido.
Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en asegundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.
La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado, y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales se refiere.
FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesa la modificación de hechos probados de la sentencia de instancia, a cuyo efecto la doctrina judicial tiene dicho, en Sentencia de 16/10/2018, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que "el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS, es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de toda la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica", por lo que, al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017, y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 23/04/2007, así como tampoco adicionar hechos que carecen de trascendencia para decidir el litigio, y ello siempre sobre la base de que se aprecie error de valoración por parte del Juzgador de instancia, el cual debe ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental y la prueba pericial, y que tengan decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, con ofrecimiento de un texto alternativo que no sea valorativo y que no predetermine el fallo, teniendo dicho esta Sala de forma constante y uniforme que no es sustituible el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia previa valoración conjunta del material probatorio aportado a los autos, conforme a las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la LRJS, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses (S.T. Sala de lo Social del T.SJ. de Murcia de 10/11/2020. Rec. 101/2019).
Con tales parámetros se ha de analizar la pretendida revisión, y así se interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, referido a los contratos suscritos por la actora, para que se adicione que "La actora, entre el 1-8-1997 y el 31-12-1998 prestó servicios para la demandada COPE sin que mediase contrato escrito alguno y sin alta en Seguridad Social en ninguno de los regímenes hasta 1-9-1098, percibiendo retribuciones durante este periodo de la demandada, fijas y variables, por venta de publicidad", lo que se sustenta en la documentación citada al efecto, de la que la parte recurrente pretende extraer dicha conclusión fáctica frente a la convicción de la Juzgadora de instancia que solamente la contratación de la actora existió en los términos y condiciones relatados en hechos probados en base a la convicción obtenida conforme argumenta en el Fundamento de Derecho Tercero.
También se interesa la sustitución en el segundo párrafo del hecho probado primero de la expresión "1 de julio de 1998", por otra que diga "1 de enero de 1999", a cuyo efecto se alega el documento 2.1 al folio 9 de la prueba de la parte actora, fecha la pretendida que no existe y que no justifica el error de la Juzgadora.
Asimismo, se pretende la supresión en el último párrafo del hecho probado primero de la expresión "...asume el riesgo y ventura de las operaciones gestionadas...", al tratase de un concepto jurídico incluido en el relato fáctico, lo que se hace en base a los mismos documentos citados por la Juzgadora de instancia, cuya valoración no coincide con la de la parte y que permite apreciar error de valoración, a lo que ha de unirse que la expresión no es más que un dato fáctico, posiblemente no muy afortunado, pero que no deja lugar a duda de lo que se quiere expresar, que no es más que el agente libre de publicidad asumía esas consecuencias.
Igualmente se interesa la supresión en el hecho probado primero y en su último párrafo de la expresión "...sobre la producción local neta propia con descuento de las comisiones por importes fallidos...", lo que se sustenta en el documento 2.1 de la actora (folios 9 a 73), para que se hagan constar las notas de los contratos mercantiles aportados, con expresión del sueldo fijo y variable y las cláusulas quinta a octava de esos contratos; supresión que no puede ser aceptada ya que dicha documentación, que consiste en 64 folios, la ha valorado la Juzgadora de instancia y ha obtenido su convicción ex artículo 97.2 de la LRJS, no pudiendo efectuarse la aportación de un texto alternativo con extrapolaciones de otros párrafos que permitirían otra conclusión para logar sus propios intereses.
También se solicita la sustitución del hecho probado tercero, referido a la persona responsable de publicidad, lo que se mantiene, pero se pretende incorporar un texto alternativo relativo a que a partir de 1-3-2015 la actora nombrada Jefa Comercial, así como una nota interna, lo que se sustenta en prueba testifical y prueba de reproducción de sonido; lo cual se ha de rechazar ya que la prueba testifical no es apta para operar la revisión de hechos probados ( artículos 193, b) y 196.3 LRJS) , y la referida reproducción de sonido carece de carácter documental ( STS, Sala delo Social, de 6-4-2022, nº325/2022).
Asimismo, se pretende sustituir toda la redacción del hecho probado quinto, relativo a la relación contractual de la actora a partir del 1 de enero de 2019, ofreciéndose el correspondiente texto alternativo con expresión de la media de las nóminas, comisiones devengadas y no percibidas, lo que se sustenta en las hojas de salarios y en cuanto a las comisiones se efectúa una propia y subjetiva valoración frente a la valoración objetiva que realiza la Juzgadora de instancia en el Fundamento de derecho Séptimo.
Igualmente se interesa la modificación del hecho probado séptimo, referido a las condiciones económicas de la actora para el año 2019 y para el año 2020, para que se suprima la expresión "...al ser nombrada Jefa Comercial..." en el párrafo primero y también de la expresión "exclusivamente" en el penúltimo párrafo y, asimismo, la supresión del último párrafo que afirma las comisiones pactadas son las mismas que las de los Jefes Comerciales de Cartagena y Lorca, a cuyo efecto se alega el ya referido documento 2.1 de la actora (folios 70 a 73) y los documentos 6.8 de la demandada; supresiones que no puede ser aceptadas al no apreciarse error valorativo alguno, pues no es lo mismo la condición de Jefa Comercial que Jefa de Publicidad y la Juzgadora deja clara la convicción obtenida y no desvirtuada.
También, se interesa la modificación del hecho probado octavo último párrafo, relativo a la ubicación de la actora en el nuevo despacho, ofreciéndose el correspondiente texto alternativo, que no permite ser modificado en base a la documentación alegada para llegar a la conclusión de que el nombramiento como Jefa Comercial fue en 2015, lo que implica una deducción subjetiva frente a la objetiva valoración de la Juzgadora de instancia.
Asimismo, se pretende la modificación del hecho probado noveno, en el último párrafo, referido a la utilización de teléfono, para que se diga que la actora utilizaba el teléfono fijo de la empresa y un móvil de titularidad de la propia empresa, lo que se sustenta en los documentos 349 a 356 del expediente digital (facturas de Vodafone); modificación que no puede ser aceptada ya que, frente a dicha documentación, nos encontramos los documentos 226 a 274 y 285 de la empresa, de donde se desprende que, a fin de obtener un ahorro en la factura de móvil de la actora, se consiguió un descuento al incorporar su pago al contrato de la empresa.
Igualmente se interesa la modificación del hecho probado undécimo, relativo a la relación de los comerciales con la demandada, ofreciéndose un texto alternativo con apoyo en los documentos 74 y 75 de la parte actora, cuyo texto no puede ser aceptado ya que se sustenta en los mismos documentos valorados por la Juzgadora de instancia, tal como refiere la misma en el mencionado hecho probado, sin que pueda evidenciarse error e valoración al respecto, pretendiendo la parte sustituir el criterio valorativo de la Juzgadora por el suyo propio.
También se solicita la modificación del hecho probado duodécimo, para que se adicione un párrafo tercer en que se hagan constar el traspaso de la cartera de Dª Bibiana a las de otros agentes, lo que se apoya en el documento 3.1 de la prueba de la parte actora, en concreto en el informe pericial económico de D. Ramón; adición que no puede ser aceptada ya que se sustenta en el mismo medio probatorio valorado por la Juzgadora de instancia con el criterio objetivo que consta en el hecho probado que se pretende revisar.
Asimismo, se pretende la modificación del tercer párrafo del hecho probado duodécimo, en relación con los clientes adjudicados a Dª Bibiana tras el cese de una comercial, lo que se sustenta en iguales medios de prueba que ha valorado la Juzgadora de instancia sin que peda evidenciarse error de valoración.
Igualmente se interesa que, en el hecho probado decimotercero, tras la expresión "clientes institucionales", se adicione "que no eran gestionados por ella", lo que apoya en los documentos 6, 7 y 8 de la parte demandada, que son los mismos que tiene en cuenta la Juzgadora de instancia, y no solamente no se aprecia error de valoración, sino que aquellos se ven confirmados por la testifical que igualmente es valorada, y cuya convicción es la que consta en el relato judicial.
También se solicita la sustitución del hecho probado decimocuarto, relativo a las desavenencias entre actora y Dª Florinda, ofreciéndose el correspondiente texto alternativo con base en el informe pericial ya mencionado, y valorado por la Juzgadora de instancia sin que se aprecie error al respecto, así como en el documento 1.24 de la parte demandada, en relación con la expulsión de una conferencia, lo que no se traduce en el relato ofrecido, y en el documento 3.7 de la prueba de la actora (prueba de audio) que no puede ser aceptada por tratarse de una mera prueba testifical documentada.
Se pretende, asimismo, la sustitución del hecho probado decimoquinto, referido a una reunión celebrada en 10 de septiembre de 2021, ofreciéndose el correspondiente texto alternativo con apoyo en el audio y transcripción de la reunión aportados en autos, y, alternativamente, se interesa que dicho hecho se remita o reproduzca literalmente la transcripción de la conversación obrante al documento 3.5 de la prueba de la parte actora; revisión fáctica que, en uno y otro caso, no puede ser admitida ya que, de un lado, la Juzgadora de instancia valora la misma documentación alegada por la parte recurrente, y, de otro lado, dicha Juzgadora recoge en el mencionado hecho probado los datos fácticos oportunos y suficientes para solucionar el litigio, sin que ello se hubiese visto desvirtuado.
Asimismo, se interesa la modificación del hecho probado decimosexto, relativo a la baja médica de la actora, ofreciéndose el correspondiente texto alternativo, el cual es plenamente valorativo en tanto relaciona los hechos del ordinal décimo cuarto con la incapacidad temporal sufrida por dolencia psíquica, lo que conllevaría la predeterminación del fallo.
Igualmente se pretende la sustitución del ordinal decimoctavo de los hechos probados, referido a la situación de la cadena COPE en Murcia y emisoras de Cartagena y Lorca, ofreciéndose el correspondiente texto alternativo, en el que, además de la comparativa efectuada, introduce datos que no son más que valoraciones y opiniones de la parte, lo que se sustenta en el informe pericial económico ya citado, el cual ya ha sido valorado por la Juzgadora de instancia, la que, asimismo, sustenta su convicción en el material probatorio que se menciona en el referido hecho probado, por lo que, en tales condiciones, no se puede dar lugar a la revisión interesada, no pudiéndose sustituirse el imparcial criterio alcanzado por dicha Juzgadora, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses.
Y, finalmente, se pretende la supresión del ordinal vigésimo de los hechos probados de la sentencia recurrida, relativo a la asignación de la cartera de la actora a Dª Eloisa, durante la baja médica de aquella, lo que se intenta justificar con su subsunción en el ordinal décimo sexto, tal como se propuso en el anterior subapartado 12, lo cual no es de recibo por su falta de acreditación al efecto, cuando ello es un dato objetivo extraído de la prueba practicada por la Juzgadora de instancia.
Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.
FUNDAMENTO TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, se alega que la sentencia de instancia ha vulnerado, por inaplicación, los artículos 1.1, 8.1 y 15.2 y 3 del ET, y por indebida interpretación del artículo 2.2 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo y el artículo 2 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, así como la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 28 de diciembre de 2022 (rec. 6081/2022), en lo que se refiere a la antigüedad de la trabajadora y el régimen de laboralidad común, al entender que la actora ha venido prestando servicios para la demandada en virtud de relación laboral desde el 1 de agosto de 1997 y hasta el 31 de diciembre de 1998; sin embargo, y frente a las apreciaciones de la parte recurrente, los hechos declarados probados ponen de manifiesto que la actora suscribió varios contratos con la demandada como agente libre de publicidad en las fechas que se indican en el hecho probado primero que abarcan, en diferentes períodos, del 1 de julio de 1998 al 31 de diciembre de 2003 y al amparo de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia; y, asimismo, se suscribió otro contrato de agencia, como trabajador autónomo económicamente dependiente, sin solución de continuidad, desde el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2014; y finalmente, se suscribe otro contrato de agencia desde el 1 de marzo de 2015, sin solución e continuidad, hasta el 31 de diciembre de 2018; y toda esa relación se llevó a cabo en régimen de exclusividad para no vender publicidad a otros medios de comunicación sin autorización de la demandada, y, asimismo, la actora asumía el riesgo y ventura de las operaciones gestionadas, puede cobrar en efectivo la publicidad contratada, repercute IVA en sus facturas, se aplican deducciones por gastos e inversiones realizadas (deducciones por adquisición de bienes de inversión), con retención de IRPF correspondiente a los trabajadores autónomos, se pacta una remuneración fija, lo que deviene del pacto de exclusividad, más un porcentajes de comisión sobre producción local por fallidos o impagos de clientes, se autoorganiza su tarea, carece de horario de trabajo fijado por la demandada, aunque tiene asignado un espacio en la zona de comerciales, y no está integrada en cuadro de vacaciones de la plantilla d la demandada ; actividad que realiza con su propio teléfono móvil y dirección de correo electrónico particular. Y, asimismo, debe quedar puntualizado que la relación contractual mencionada se interrumpió desde el 31 de diciembre de 2014 hasta, en que finalizó el denominado contrato de agencia, trabajador autónomo económicamente dependiente, y el 1 de marzo de 2015, en se suscribe el contrato denominado de agencia, sin que existiese reclamación alguna al respecto.
Por lo tanto, no nos hallamos en presencia en los períodos mencionados de una relación que encaje en la laboral, sino más bien en la actividad de mediación en la publicidad realizada por un agente libre, cuyo objeto es la mediación y promoción de contratos de publicidad, ya que existe una prestación de servicios por iniciativa propia en la mediación de operaciones de publicidad con exclusividad, salvo expresa autorización para contratar publicidad a cualquier otro medid de comunicación, lo que constituye una actividad excluida del ET, que es lo viene a decir la sentencia de 28 de diciembre de 2022 (rec. 6081/2022) de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, citada por la Juzgadora de instancia, y que la recurrente considera erróneamente aplicada, y es que el artículo 2.2 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, establece una presunción a favor de la laboralidad de la relación al disponer que "Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios", pero este no es el caso ya que la actora no cumple tales exigencias, sino todo lo contrario, ya que organiza su propia actividad y el tiempo dedicado, como ya se ha dicho, por lo que la referida presunción ha quedado desvirtuada, como ya se ha indicado, lo cual supone que la nota de dependencia que exige el artículo 1.1 del ET no concurre, lo cual es extensible al TRADE, pues no concurren las notas propias de este desde el momento que, como se ha dicho, no existía una relación de dependencia; y es que, como refiere la mencionada sentencia, la nota diferenciadora entre relación laboral y de agente mercantil es la dependencia, que, como se ha dicho, en este caso no se da, ni tampoco en relación con el trabajador autónomo económicamente dependiente, pues "en todos los casos de promoción de operaciones comerciales, no es el quid de su calificación el riesgo y ventura -ya hemos visto que ni siquiera los prístinamente autónomos lo corren- sino la independencia o dependencia, es decir, la existencia de organización y criterios propios", lo que traducido al caso de autos supone, tal como se desprende de los hechos probados, la actora vendía publicidad a clientes para que fuera realizada en la emisora de la demandada sin sometimiento a horario y organizando su tiempo, sin sometimiento a cuadro de vacaciones, aun cuando comunicaba a la emisora cuando no iba a estar y trababan de coordinarse entre comerciales; la actividad se desarrollaba fundamentalmente fuera de la oficina visitando a clientes aun cuando en la oficina de la emisora contaba con u espacio, usando la actora su propio teléfono móvil; no obstante lo cual, y ello no es significativo, la demandada le daba ciertas directrices; lo cual supone que, como se ha indicado, no concurren las notas definitorias de la relación laboral, considerando que la actora no estaba integrada en la actividad de la empresa con el contenido de dependencia y ajenidad exigidas al efecto.
En tal sentido no es de aplicación la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 (nº1612/2000, rec. 1015/2000), ya que en esta resolución se contempla que a la demandante no se le descontaban los fallidos, y en el caso de autos sí que se descontaban de las comisiones los fallidos o impago de clientes, el teléfono del trabajador estaba en el listado de COPE, y en este caso la actora disponía de su propio teléfono móvil y no consta estuviese en listado alguno, y es que en dicha sentencia el riesgo y ventura de las operaciones no se asumía por la trabajadora, y en este caso, como se ha dicho, sí que se asumía; por lo tanto, en el caso de autos, se dan las notas propias del contrato de agencia, y no puede aplicarse dicha doctrina por falta de coincidencia de hechos.
Por lo tanto, y tal como consta en hechos probados (hecho probado segundo) es en fecha 1 de enero de 2019 que la actora suscribe con la demandada un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar servicios como Jefa Comercial, lo que implica que, no existiendo anteriormente relación laboral, como ya se ha indicado, la antigüedad de la actora en la empresa demandada es desde aquella fecha.
FUNDAMENTO CUARTO.- Asimismo, y sin cita de precepto alguno vulnerado, se discrepa del salario regulador del despido, en cuanto afectaría a los salarios de tramitación e indemnización sustitutiva de la readmisión, efectuando la recurrente una valoración del material probatorio aportado a los autos a tal efecto; motivo de recurso que no puede prosperar ya que no solamente no se menciona norma legal sustantiva o doctrina judicial vulnerada, sino que se lleva a cabo una subjetiva valoración probatoria para alcanzar el salario regulador pretendido, lo cual no es propio de este motivo de recurso, sino de la revisión de hechos probados, constando en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia las condiciones económicas de la actora, el cual no ha sido objeto de modificación como ya se dijo al pretender la revisión del mismo, y cuyas razones se reproducen y no se repiten.
FUNDAMENTO QUINTO.- También se alega la ilicitud del despido por prescripción de la responsabilidad disciplinaria, imprecisión de la redacción de los hechos contenidos en la carta de despido y falta de acreditación de los mismos en la prueba practicada en el acto del juicio, vulneración del artículo 55.1, 3 y 4 y el artículo 56, ambos del ET, y artículo 108.2 de la LRJS, vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la defensa del artículo 24 CE al no pronunciarse sobre la prescripción de la responsabilidad disciplinaria alegada por la parte actora e infracción del artículo 60 del ET al no apreciar prescripción.
Se debe partir al analizar este motivo de recurso de que la parte recurrente denuncia la falta de pronunciamiento en la sentencia de instancia sobre la prescripción alegada, lo cual constituiría un supuesto de incongruencia omisiva de cometida en la misma, pero en el suplico del escrito de recurso no se interesa la nulidad de la sentencia de instancia por dicho motivo, el que debió ejercitarse a través del apartado a) del artículo 193 de la LRJS; no obstante, la Sala aprecia la existencia de datos fácticos suficientes en la referida sentencia para analizar dicha cuestión, que es lo que a la postre pretende la parte recurrente en el cuerpo del escrito de recurso cuando afirma que "para evitar el siempre drástico y dilatorio remedio de la nulidad de actuaciones, interesamos un pronunciamiento de la Sala estimatorio de la prescripción disciplinaria alegada en demanda"; y, a tal efecto, debe tenerse presente que la comparativa de los ejercicios 2020 y 2021, en que se detecta la atribuida disminución del rendimiento no puede llevarse a cabo hasta que se cierra definitivamente el ejercicio 2021, y ello no se realiza de forma inmediata, y es tras este cierre que se lleva a cabo la comparativa y confrontación de datos, lo que no consta cuando se realizó, por lo que hasta ese momento no se conoce de forma cabal, plena y exacta la situación imputada, no constando que sea antes de marzo de 2022, por lo que la si la carta de despido se notifica a la trabajadora en 24 de mayo de 2022, no cabe duda de que, desde final de marzo sin concreción de fecha exacta, no ha transcurrido el plazo de prescripción de sesenta días del artículo 59.2 del ET, y, en todo caso, no han transcurrido los seis meses de que habla el precepto.
Se indica por la parte recurrente que la carta de despido contiene una defectuoso redacción, lo que vulnera el artículo 55.1 y 3 del ET, lo cual no es de recibo ya que una simple lectura de la carta de despido que se la ha notificado a la demandante, y que viene detallada en el ordinal décimo séptimo de los hechos probados, deja plena constancia de los hechos imputados, lo que le permite el ejercicio del derecho de defensa; cosa diferente es si los referidos hechos han sido acreditados, y en el hecho probado décimo octavo se deja constancia de la disminución de rendimiento atribuida (caída de operaciones, pérdida de clientes, escasa actividad, facturaciones mínimas, no se alcanzan los objetivos en comparación otras emisoras locales), lo que se ha de poner en relación con lo argumentado en el Fundamento de Derecho Séptimo, en el que, tras valorar la prueba practicada constata el bajo rendimiento laboral de la trabajadora demandante, lo que se sustenta en el informe pericial de la Sra. Adela y resto de documentación citada, frente a las apreciaciones de la parte recurrente con apoyo en informe pericial aportado por la parte actora, y que la Juzgadora de instancia no ha obtenido convicción del mismo, lo que viene a poner de manifiesto, sin que ello se hubiese visto desvirtuado, el bajo rendimiento de la actora en los períodos confrontados y en relación con otras compañeras del mismo medido en otras localidades.
De otro lado, se sostiene por la parte recurrente que se ha vulnerado por la sentencia el artículo 54.2 d) y e) del ET, en cuanto que no se ha constatado ningún dato que permita sostener que se haya producido una disminución reiterada y voluntaria del rendimiento de la actora, ni dejación de funciones, ni ausencia en su puesto de trabajo, ni ninguna otra actitud que permitan tener por acreditada una conducta de "brazos caídos" por parte de la actora, sino todo lo contrario; y efectivamente, lo que consta acreditado es que, a través de una comparativa con otras emisoras de la entidad demandada, posiblemente de menor entidad comercial, se ha producido una disminución de las facturaciones publicitarias efectuadas de la emisora en que la actora presta sus servicios, lo que se refleja en expectativas de negocio, que no en objetivos que deba cumplir la actora pactados en la relación laboral existente, y ello se colige, asimismo, mediante una comparativa con otras emisoras de la Cadena en Cartagena y Lorca, dándose como acreditado en el hecho probado décimo octavo que "La emisora de Radio Popular Murcia, desde mayo de 2019 (120.475€) hasta octubre de 2021 (62.982€), ha sufrido una caída de operaciones del 48%. La emisora de Murcia de RADIO POPULAR, con un presupuesto de 2019 establecido en 1.061.490€ factura 1.047.303€. La emisora de Murcia sufre una pérdida de clientes desde el ejercicio 2019 al 2021, de 40 de aquel año a 27. En enero y febrero de 2020 se alcanzan resultados de 50.012€ y 61.028€, por debajo de los de los mismos meses del año anterior. A partir de la pandemia, se registra escasa actividad (marzo 2020), con facturaciones mínimas entre los 23.850€ de abril y mayo y máximas de 64.414€; fijado presupuesto para 2020 en la cifra de 620.175€, las ventas alcanzan 570.257€. Durante el ejercicio 2021, el presupuesto desde enero a septiembre se fijó en 463.682€ alcanzando una cifra de ventas de 447.150€. En el mes de febrero de 2021 se llega a un porcentaje de desviación del presupuesto del -37,64 %, alcanzando un máximo del 47,09% en el mes de diciembre de ese año. Por debajo del presupuesto se encuentran los meses de enero, febrero, junio, julio y septiembre de 2021 y por encima del presupuesto el resto de meses"; pero lo que no se ha constatado, ni consta en hechos probados, que ello se haya generado por la conducta de pasividad o inoperancia de la actora, y que, por tanto, se trata de una conducta voluntaria de la actora provocadora de forma exclusiva y excluyente de un bajo rendimiento y disminución del mismo, cuando ni siquiera se han acreditado cuales fuesen los objetivos que se debieran cumplir, siendo lo acreditado que las facturaciones sobre lo presupuestado no han alcanzado a este, pero sin una determinación de que ello fuese achacable a la actora, pues, si bien en la carta de despido sí que se contienen referencias subjetivas sobre que existe una actitud de brazos caídos e inactividad o pasividad, ello no se traduce en el relato judicial del hecho probado décimo octavo, aunque en el Fundamento de Derecho Séptimo se dice que "La carta de despido, suficientemente minuciosa, constata el bajo rendimiento de la trabajadora, que motiva su despido disciplinario", lo que se sustenta en la documentación que se cita, pero esas pérdidas de en los años 2019, 2020 y enero a octubre de 2021, no pueden achacarse a la inactividad laboral, pues no se constata una falta de consecución de objetivos que no se concretan, aunque sí de expectativas presupuestarias, que no se alcanzan en su totalidad, aunque de forma muy cercana, lo que se compara con las emisoras de Cartagena y Lorca, no siempre comparables en volumen de actividad; mientras que la circunstancia de que tras la baja médica de la actora se recuperara la actividad comercial bajo otra Jefatura Comercial a partir de octubre de 2021, no siempre y, en todo caso, puede venir justificado por la ausencia de la actora, cuando veníamos de una situación extraordinaria de pandemia, que pudo ofrecer repuntes, siendo uno de los períodos alegados precisamente en 2020 cuando esa situación de pandemia alcanzó sus mayores cotas; máxime cuando no existe referencia a dejación de funciones o inasistencia al trabajo o falta de conexión con clientes u otra situación similar que permita concluir con la existencia de una disminución voluntaria en el trabajo normal, como exige el artículo 54.2, e) del ET, por lo que no puede sostenerse ni la ausencia de buena fe contractual, ni abuso de confianza, ya que, si bien cierta doctrina admite la presunción de que existe disminución voluntaria, sino se acredita que ello se debió a alguna circunstancia externa, y, en este caso, en determinados períodos esa circunstancia externa excepcional existe tal como ya s ha indicado, lo que nos lleva a mantener que no se ha constatado una deliberada voluntad de disminución del rendimiento, pues precisamente sobre este dato fáctico y jurídico pivota el genérico requisito de la culpabilidad, máxime cuando en algunos de los períodos analizados como se ha dicho, nos encontrábamos en presencia de una situación extraordinaria de pandemia, y a ello ha se unirse que no consta que se hubiese pactado a nivel contractual una consecución de objetivos, sino que lo acreditado son expectativas presupuestadas que se ha conseguido de manera muy cercana, y, asimismo, ni que los términos de comparación utilizados sean similares o equiparables entre emisoras de diferentes localidades, y ello sin acreditación de que con anterioridad la actora hubiese cumplido las expectativas presupuestadas, pues el bajo rendimiento no solamente se desprende debe hacer depender de la referida comparativa, sino que se han de tener en cuenta esas tras circunstancias; por lo que, si la empresa demandada ha optado por el despido disciplinario, debe acreditar los elementos que tipifican la conducta de la trabajadora demandante, y el referido dato de culpabilidad no se ha constatado, aunque sí el dato de la disminución expectativas en resultados en relación con lo presupuestado, pero no que ellos sean debidos a la sola y exclusiva voluntad de la trabajadora.
Todo lo cual, nos lleva a entender que nos hallamos ante un despido improcedente que ha de generar las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET, como después se dirá, una vez analizado el siguiente motivo de recurso.
FUNDAMENTO SEXTO.- Asimismo, la parte recurrente alega que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 55.5 del ET, puesto en relación con el artículo 108.2 de la LRJS y artículos 10, 14, 15, 18 y 25 de la CE, al entender que el despido de la actora es nulo porque en el mismo se ha infringido el derecho e igualdad y no discriminación, la dignidad e integridad física y moral, el derecho al honor y la propia imagen, así como que en el despido se hacen acusaciones falsas; denuncias normativas que no pueden prosperar ya que lo determinan para que exista despido nulo en base a las afirmaciones de la parte recurrente es que con el despido se hubiese atacado el principio de igualdad y no discriminación, o dicho de otra manera, que se hubiese acordado el despido de la actora en franca actitud empresarial de tratar a aquella de forma diferente, por iguales hechos, a otros trabajadores, no pudiendo estar en que en la relación laboral se han producido tratos diferenciados o desigualitarios, lo que, por otro lado, tampoco se ha acreditado, pues ello no puede derivar de que había clientes de la empresa que se reservaban a los Jefes Comerciales, lo cual no afecta al motivo del despido, sino a las condiciones del ejercicio de la relación laboral, lo que igualmente es predicable en relación con la actividad desplegada por dichos Jefes.
De otro lado, en hechos probados no consta que hubiese existido ataque a la dignidad o integridad física o moral de la actora, es cierto que existen referencias de parte a que se hubiesen podido generar situaciones que pudieran calificarse de acoso u hostigamiento, pero ello no se ha acreditado por la parte actora, como señala la Juzgadora de instancia, por lo que ni tan siquiera ello puede servir de indicios suficientes al respecto para invertir la carga de la prueba, y no consta denuncia alguna a la empresa por tal motivo; sin que, por otro lado, la afectación psicológica en relación con la actividad laboral tampoco ofrece convicción a la Juzgadora de instancia, pues el informe aportado se elabora en base a las propias manifestaciones de la paciente, existiendo una única consulta de psiquiatría en 15 de junio de 2022, días posteriores a la fecha de notificación del despido (24 de mayo de 2022); lo que igualmente es predicable respecto de la vulneración del derecho al honor y a la propia imagen, pues ello solamente se produciría por las afirmaciones e imputaciones de la carta de despido y en ejercicio de la empresa de sus facultades disciplinarias, que ante la consideración de falsa acusación podría llevar a la demandante a exigir la correspondiente responsabilidad, pero no en el proceso por despido en que se debe ventilar si concurre o no la acreditación de los hechos imputados.
Por lo tanto, no constatada la vulneración de derecho fundamental alguno, en consonancia, asimismo, con el criterio del Ministerio Fiscal, el despido no puede ser calificado de nulo, por lo que no se pueden generar las consecuencias jurídicas del mismo, pero sí las del despido improcedente, como ya se ha indicado.
Por todo ello, debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto, en relación con la petición subsidiaria, revocándose la sentencia se instancia, y, con estimación parcial de la demanda, se declara que el despido, efectuado a la actora con fecha 24 de mayo de 2022, es improcedente, debiendo optar el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, bien por la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia, o bien por la extinción con abono de una indemnización de 17.184,23 euros, a razón de 152,41 euros diarios, con antigüedad de 1 de enero de 2019.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Antonio Joaquín Dólera López en nombre y representación de D Bibiana contra la sentencia número 47/2014 del Juzgado de lo Social, número 9 de Murcia, de fecha 27 de febrero de 2024, dicta en proceso, número 438/2022, sobre despido; y, con estimación parcial de la demanda, se declara la improcedencia del despido de la demandante , debiendo optar el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, bien por la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia, o bien por la extinción con abono de una indemnización de 17.184,23 euros, a razón de 152,41 euros diarios, con antigüedad de 1 de enero de 2019.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.
Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:
1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0603-24.
2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0603-24.
En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
