Sentencia Social 1756/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1315/2024 de 19 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El trabajador demandante interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 410/2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas en los autos Nº 419/2023 seguidos en procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (adaptación de jornada- cambio de turno-) , y vulneración de derechos fundamentales, con petición de indemnización por daño moral, acumulada de 3.500 euros.

La sentencia desestima la demanda al haberse acreditado por la demandada razones organizativas que le impiden cambiar al trabajador al turno matinal que solicita, no existiendo un sobredimensionamiento del turno matinal, lo que ha llevado a la demandada a no cubrir , dándolas por amortizadas , las vacantes en turno de mañana por jubilación, excedencia o incapacidad permanente.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.-En el único motivo del recurso, al amparo del art.193 c) de la LRJS ,se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente, el art. 34.8 del ET y se invoca como infracción jurisprudencial la STS 2273/2023 de 26/4/2023 y la STC de 15/1/2007 , así como el ATC 1/2009 .

Entiende la recurrenteque procede reconocer al actor la adaptación de jornada solicitada, que consiste en pasar al turno matinal solicitado, por cuidado de un menor (nacido el NUM000/23) y un familiar dependiente (abuela conviviente y discapacitada), tal y como ha resultado probado máxime cuando, además, la otra progenitora tiene un horario en jornada partida (excepto viernes). A ello se suma, a criterio de esta parte, que la empleadora dispone de 13 plazas vacantes en turno de mañana, por lo que no existen causas organizativas que impidan el cambio de turno solicitado por el actor .

La empresa impugnante ( DIRECCION000) se opuso alegando, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso , por incompetencia funcional de esta Sala , al entender que en la materia que se dilucida en estas actuaciones ( conciliación de la vida laboral y familiar) no cabe recurso de suplicación, sin que a ello obste que se reclame paralelamente una indemnización de daños y perjuicios superior a 3.000 euros, como es el caso. La recurrente hace una interpretación extensiva al caso de los nuevos criterios jurisprudenciales en relación a las acciones de modificación sustancial de condiciones de trabajo con indemnización paralela superior a 3.000 euros ( STS 679/2022 de 20 de julio y STS 556/2023). Subsidiariamente y en cuanto al fondo, mostró igualmente su oposición, destacando que en la ponderación de los legítimos derechos en liza , de un lado del actor y de otro, de la empresa, ha resultado probado que la 13 plazas e turno matinal vacantes tras jubilaciones, excedencias o incapacidad permanente no se han cubierto, dado el sobredimensionamiento del turno de mañana, habiéndose amortizado dichas plazas , por lo que actualmente son inexistentes tales plazas. Y se insiste en que el turno de mañana es el más demandado, también que en 2024 se han hecho 96 solicitudes habiéndose reconocido 39. Existen necesidades organizativas que priorizan el turno de mañana para lograr una mayor capacidad de entrega en 24 horas. Igualmente cuestiona que con el turno de mañana el actor pueda dedicarse al cuidado de su bebé, pues los viernes por la tarde se quedaría sin nadie para cuidarle al coincidir ambos progenitores. Y en relación a la abuela entiende que puede ser cuidada por el hermano del actor , cuyas circunstancias familiares se desconocen.

Antes de entrar en el fondo de la resolución del recurso debemos resolver, con carácter previo, el alegato de inadmisibilidad del recurso por incompetencia funcionalde esta Sala , para desestimarlo en base a las siguientes razones .Para empezar debe destacarse que la acción planteada en materia de conciliación de la vida laboral y familiar acumula una petición de indemnización por daños y perjuicios superior a 3.000 euros.

Debe recordarse aquí la literalidad del art. 139.1 b) de la LRJS establece en relación a esta modalidad especial de acción de conciliación de la vida familiar y laboral lo siguiente:

"b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación,en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia."

En base a la literalidad anterior, es evidente que el recurso debe admitirse tal y coo se hace habitualmente en casos como el presente, sin que la jurisprudencia se haya apartado de este criterio, pudiendo destacar las STS 427/2023 de 14 de junio de 2023, entre otras.

A)- DATOS FÁCTICOS DE RELEVANCIA

La parte actora combate la sentencia exclusivamente por razones jurídicas sin plantear modificación alguna del relato fáctico. Por tanto, para resolver este recurso debemos partir necesariamente de los hechos de relevancia que han resultado probados:

-El actor presta servicios para la demandada con la categoría de GP4 operariodesde el 18/3/2022 .

-Su horario es de 14:30 a 22:00 estando asignado al turno de tarde(MILLER)

-Efectuó a la empresa las siguientes solicitudes:

Primera-9/1/2024:solicitó poder desempeñar temporalmente turno de mañana en cualquier localidad del norte por cuidado de su hijo nacido el NUM000/2023. La demandada denegó la solicitud ante la necesidad de reforzar el turno de tarde por las necesidades del mercado.

Segunda- 11/4/24:se solicita nuevamente, asignación al turno de mañana por cuidado de su hijoy, además, para el cuidado de la abuela materna con grado I de dependencia por la mañana al ocuparse otros parientes por la tarde. La demandada contestó a estanueva solicitud con remisión a lo manifestado en la respuesta anterior.

-La demandada ha acordado en 2023 la adopción de una serie de medidas organizativascon el fin de agilizar la entrega de paquetería y garantizar que ésta se puede realizar en un plazo de 24 horas. El vuelo de mañana, con la paquetería, llega a la isla a las 9 de la mañana, y al tener que descargarse y clasificarse no siempre es posible incluirla en el reparto matinal. Además, la ciudadanía, en muchas ocasiones es matinal por lo que por la tarde es más probable la entrega. Estas circunstancias han provocado un sobre dimensionamiento del turno de mañana.

-De enero al 5 de junio 2024 , la demandada no ha cubierto 13 plazas (matinales) que habían quedado vacantespor incapacidad permanente, jubilación y excedencia.

-De enero al 5 de junio de 2024 se presentaron en la provincia de Las palmas 96 peticiones de conciliación con amparo en el art. 34.8 ET . siendo atendidas favorablemente 39.

B)- NORMATIVA DE APLICACIÓN

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante una petición de adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo ( art. 34.8 del ET ) .

El derecho regulado en el art. 34.8 ET, es un verdadero derecho individual de la persona trabajadora, ya desvinculado de la negociación colectiva como sucedía en anteriores versiones legales, habiéndose previsto, incluso, un expreso proceso negociador entre empresa y persona trabajadora, exigiéndose la propuesta de alternativas que justifiquen que la negociación es real y no un mero brindis al sol. Las partes deben hacer esfuerzos para motivar sus posiciones, en el sentido de razonables y satisfactorias, y deben negociar bajo el principio de "buena fe" y , además, la eventual negativa de la empresa debe ser igualmente motivada, en el sentido de objetivamente razonada.

B.1-Enjuiciamiento con perspectiva de género

Tal y como decíamos en nuestra sentencia de 11 de enero de 2024 (Rec. 1055/2023 ) :

"Recuérdese que, según los datos aportados por el CGPJen el estudio denominado "Valoración de las medidas de conciliación de la vida familiar y personal y la vida laboral según regulación de la LO 3/2007 para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres" (2016), el 84% de las acciones judiciales en materia de conciliación laboral y familiar se plantean por las trabajadoras frente a sus compañeros varones. Las estadísticas aportadas por Eurostat y el INE en el informe denominado "La vida de las mujeres y los hombres en Europa", edición 2020" evidencian que la tasa de empleo masculina es superior a la de las mujeres (un 74%) y dicha tasa de empleo aumenta con el número de hijos. Y hace unos días, el 7 de septiembre de 2022 fue presentada la "Estrategia Europea de Cuidados" de la Comisión Europea en la que se recuerda que un total de 7'7 millones de mujeres han dejado su empleo debido a las responsabilidades asistenciales.

Las dificultades de las madres trabajadoras para conciliar el cuidado de sus hijos e hijas con la vida profesional, sin penalización retributiva, esto es, por la vía prevista en el art. 34 .8 del ET , las arrastra irremediablemente a solicitar drásticas reducciones de jornada con pérdida retributiva y de cotización, que acaba incidiendo en la amplia brecha salarial (19%, según el INE): y de pensiones existentes entre trabajadoras y trabajadores (33%- Según el eSTADISS-INSS), y, en el peor de los casos, empuja a las mujeres al abandono del puesto de trabajo, bien temporalmente (excedencias ) o bien, definitivamente.

Tales dificultades se abordan frontalmente desde la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo , que coloca la conciliación de responsabilidades (familia y trabajo) en el centro. Tal mandato se transpuso recientemente a través del Real Decreto Ley 5/2023, que expresamente refiere a la especial relevancia de la adaptación de condiciones de trabajo para facilitar los cuidados familiares.

Integrar la perspectiva de género en el enjuiciamiento significa juzgar teniendo en cuenta la realidad social descrita estadísticamente, significa tener en cuenta la situación desaventajada de las mujeres trabajadoras y la pérdida de oportunidades laborales que soportan por no dejar de cuidar familiares. También significa, remover obstáculos, a través de la aplicación e interpretación del Derecho, para lograr la igualdad de resultado entre mujeres y hombres. Significa, en fin, hacer real el mandato contenido en el art. 9.2 y 10.2 CE , en relación con el art. 4 y 15 de la LOIEMH . Lo anterior se contradice con la creación de nuevos requisitos, por vía interpretativa, que dificulten o impidan a las trabajadoras compatibilizar su trabajo con el cuidado familiar."

Además recordando aquí nuestra las sentencias de 12 de marzo de 2019 (Recursos 19/2019 y 1596/2018) , de 27/8/2019 ( Rec. 533/2019) o, más específicamente en la sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Rec. 1249/2017),en materia de concreción horaria, decíamos:

"El derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se recoge expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999(RCL 1999, 2800) :

" La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.

Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. Ello plantea una compleja y difícil problemática que debe abordarse, no sólo con importantes reformas legislativas, como la presente, sino con la necesidad de promover adicionalmente servicios de atención a las personas, en un marco más amplio de política de familia." (...)

- De otro lado nuestro Tribunal Constitucionalha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 º y 34.8º del ET en la Sentencias 3/2007 de 15 de enero de 2007 (...)"

B.2- Enjuiciamiento con perspectiva de infancia y de discapacidad

Y también hemos venido advirtiendo sobre la necesidad de integrar la perspectiva de infancia , en aquellos casos que , como en el presente , el causante del derecho ejercitado por el actor es un bebé de 4 meses, debiendo extremar las cautelas en el enjuiciamiento y tener en cuenta el interés superior del menor que también debe ser valorado en como criterio jurídico hermenéuticoderivado del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados firmantes que establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderáserá el interés superior del niño."

Y tampoco debemos olvidar que existe otras persona causante del derecho de conciliación solicitado por el demandante , cual es su abuela materna , que ha quedado probado, no solo convive con él sino, además , tiene reconocido por resolución de 20/4/2015 , un grado I de dependencia a tenor de lo contenido en el art. el art. 6 y 13 de la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, en relación con la STJUE de 24/1/24 (C- 631/22) y también la obligación de motivación reforzada exigida por la Doctrina constitucional.

C)- APLICACIÓN AL CASO

En el caso que nos ocupa, llegamos a las siguientes conclusiones, a tenor del relato fáctico y el elaborado razonamiento jurídico que se contiene en la sentencia de instancia.

1º-El actor adscrito, a turno de tarde, solicita el 11/4/2024,adaptación de jornada consistente en el pase al turno matinal para el cuidado de su bebé de 4 meses y su abuela materna, ambos convivientes con el mismo, y personas que requieren una atención especial y un cuidado particular, en ambos casos por razón de edad. Su solicitud se ampara en el art. 34.8 ET.

2º-La demandada responde a la petición , en fecha 25/4/24indicando la "existencia de razones organizativas, vinculadas al sobredimensionamiento del turno matinal".

Pero no se especifican con un detalle mayor y mejor en qué consiste ese "sobredimensionamiento",convirtiéndose en una causa abstracta de oposición que no desciende al puesto de trabajo del actor ni se concretiza en datos objetivos de carácter productivo.

3ºEs cierto que ha resultado probado (HP9º inalterado), que desde el año 2023, DIRECCION000 ha adoptado una serie de medidas organizativas con el fin de agilizar la entrega de paquetería en un plazo máximo de 24 horas, lo que le ha llevado a reforzar, también, el turno de tarde, para que puedan efectuarse más repartos, pero este legítimo deseo de DIRECCION000 de mejorar el servicio, no se engarza con el concreto puesto de trabajo del actor y la necesidad de mantenerlo en el mismo en turno de tarde.

4º-Además, también ha resultado probado que durante el año 2024 se produjeron 13 vacantes en el turno de mañana, bien por jubilación, incapacidad permanente o excedencia de sus titulares. Por tanto, el actor puede cubrir cualquiera de las anteriores vacantes,sin que se haya acreditado por la demandada, mediante prueba objetiva fehaciente, las razones por las que se ha decidido unilateralmente "amortizar" dichas plazas y no cubrirlas.

5º-En base a lo anterior y partiendo de la consideración del interés superior del bebé de 4 meses (lactante) como el interés primordial entre los legítimos intereses concurrentesen la controversia que nos ocupa, como mucho, se puede presentar alguna dificultad organizativa a la empresa, pero en modo alguna la imposibilidad de reorganizar el servicio, por la concesión al actor de lo que pide. En todo caso, es preciso insistir que en la ley, concede un nivel de protección específico a lo relativo a la guarda y custodia de niños y niñas. La empresa demandada no ha acreditado una imposibilidad absoluta de reorganización de los turnos, ni ha acreditado un elemento justificativo de la imposibilidad, perjuicio o irrazonabilidad de la medida.

6º-De igual modo debemos concluir, en la ponderación del interés de la persona mayor con un grado I de dependencia,que requiere cuidados en turno de mañana y que se alza como un refuerzo evidente en la necesidad del actor de adaptar su jornada para cuidar a su abuela dependiente, durante el horario matinal .

Por todo ello, se estima este motivo del recurso por lo que respecta al derecho de concreción horaria (turno matinal) reclamado.

En cuanto a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, la negativa empresarial a la concreción horaria solicitada por el trabajador, le ha producido los daños y perjuicios evidentes de no poder cuidar a su bebé de apenas 4 meses de edad, al momento de la solicitud , así como a su abuela de edad avanzada y dependiente, motivo por el cual se solicita la condena a la demandada al abono de una cantidad de 3.500 euros , con amparo, según el escrito de demanda en el art. 7.5 LISOS en relación al art. 40.1 b) de la LISOS, que fija una horquilla que va de 751 euros a 7.500 euros, solicitándose por el actor una cantidad ascendente a 3.500 euros.

Como ya expuso la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Las Palmas 1501/2017, de 15 de diciembre y reitera la de 12/3/19 en el recurso de suplicación 19/19, el art. 139 de la LRJS que regula la tramitación del procedimiento de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se establece, en su párrafo segundo:

" 2. El procedimiento anterior será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Podrá acumularse a la referida demanda la acción de daños y perjuicios directamente causados a la trabajadora por la negativa o demora del derecho"

En la sentencia dictada por esta misma Sala de fecha 15 de febrero de 2016 (JUR 2016, 150813) (Recurso 1251/2015) decíamos, en relación a la fijación de una indemnización paralela por el daño moral producido en el caso de la negativa empresarial a reconocer la concreción horaria solicitada por trabajadora en el caso de una reducción de jornada por cuidado de menor discapacitado. En la fundamentación jurídica de esta sentencia decíamos:

" (...)Para cuantificar dichos daños y perjuicios se puede acudir con carácter orientativo a lo dispuesto en el artículo 183 del mismo texto legal, según el cual el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Siendo especialmente revelador el precepto cuando dice que "el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño". (...)En el caso que nos ocupa, no se solicitan daños materiales por al parte actora, sino que se limita a los daños morales, que11 cuantifica en 30 Euros diarios. Es obvio que la cuantificación de los daños morales es un asunto que difícilmente se puede reconducir a un baremo estandarizado aplicable a cada caso particular, pero lo cierto es que es norma cada vez más habitual en la jurisdicción social recurrir a la Ley de infracciones y sanciones en el orden social (LISOS (RCL 2000, 1804)) en orden a fijar, ya sea como aproximación, una indemnización en concordancia con las sanciones que fija la citada Ley. Si seguimos esa orientación, vemos que en el caso más favorable a la empresa, la negativa a reducir la jornada sería asimilable a la falta grave establecida en el artículo 7.5 de la LISOS , " transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores ", siendo la sanción prevista en el artículo 40 b) la multa 626 a 6.250 euros.

(...)En este caso, esta Sala tiene en cuenta que para graduar la infracción ha de tenerse en cuenta una serie de aspectos fundamentales, que son acogidos igualmente por la sentencia de instancia con valor de resultancia fáctica en sus fundamentos segundo y tercero: se trata de una empresa de considerable volumen, que emplea a más de 100 trabajadores, siendo por ello relativamente más fácil adaptarse a las peticiones de reducción de jornada de los empleados, cuestión mucho más dificultosa en pequeñas o medianas empresas; la denegación de la reducción de jornada carecía absolutamente de la más mínima y seria motivación, no haciendo un análisis detallado de la imposibilidad de acceder a lo solicitado, máxime cuando existían compañeros que tenían concedida reducción de jornada, y ni siquiera se produjo contestación de Agosto de 2014 a Febrero de 2015 a la petición de concreción horaria, actitud que no puede calificarse sino como al menos irregular, por más que no tuviera soporte legal, como hemos señalado, no entendiendo qué dificultad existía en al menos contestar a la petición denegándola, ya que no ha de presumirse que todos los trabajadores son expertos en Derecho laboral. (...)

Y es que, como dijimos en nuestra reciente sentencia de 30-9-15 , " nunca los efectos restitutivos anudados a la declaración de nulidad de la decisión podrán devolver a la actora el tiempo que no pudo dedicar a la atención de su progenitora. Es una cuestión de afectos, cercanía y dedicación inconmensurables. Junto a ello la angustia ante la situación de incertidumbre que origina la decisión empresarial que obliga a un replanteamiento de la vida familiar y laboral, el desasosiego por litigar contra la empresa, y de ver desconocidos los que son sus derechos fundamentales. Todas estas circunstancias evidenciadoras de un daño real se exponen en el fundamento jurídicocuarto de la sentencia de instancia en el que además se reproduce la doctrina jurisprudencial sentada en torno al sistema indemnizatorio en caso de violación de derechos fundamentales contenida en S.T.S. 17 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 8473) , que no reproducimos huyendo de reiteraciones innecesarias."

Habiéndose probado de un lado , la reforzada demanda de cuidados familiares del actor, procedente tanto por lo que respecta a su bebé de 4 meses como su abuela con grado I de dependencia, y, de otro lado, la existencia de 13 vacantes en turno matinal que tiene la empresa DIRECCION000 de ámbito nacional y grandes dimensiones, no habiendo acreditado la imposibilidad absoluta de reorganizar los turnos, procede estimar la petición de condena indemnizatoria derivada del daño moral anudado a la negativa injustificada de la demandada que ha repercutido en la vida familiar del actor negativamente imposibilitándole cuidar adecuadamente a sus familiares. Por último , y no menos relevante debe destacarse que ello ha tenido , también, un impacto nocivo en los familiares causantes del derecho denegado, injustificadamente, al operario.

La cantidad reclamada se aprecia adecuada y razonable así como justificada a tenor de lo expuesto.

En base a todo lo expuesto, debemos estimar el recurso planteado.

TERCERO.-En relación a las costas, conforme al art.235 de la LRJS, no procede su imposición .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,