Sentencia Social 454/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 504/2025 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.-Se recurre en suplicación por la representación letrada de la actora DÑA Benita al amparo de los apartados b) y c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de fecha 31 de julio de 2024 en los autos 246/2023, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa cedente FIBAO y la empresa cesionaria SAS en sus relaciones laborales con la trabajadora demandante ostentado la condición de indefinida no fija en caso de elección al SAS y condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con los demás pronunciamientos inherentes y demás efectos legales.

Dicho recurso fue impugnado por la empresa FIBAO.

SEGUNDO.-Se propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados .

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal. Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En concreto solicita el recurrente la siguiente revisión fáctica :

2.1- En el hecho probado primero de la sentencia segundo párrafo se adicione lo siguiente : DECIMA .- Contrato ligado la disponibilidad presupuestaria de la cuenta que el servicio de oncología médica del Complejo Hospitalario de Jaén tiene abierta en FIBAO"

Fundamenta ello en documento n.º 2 de la actora

Se rechaza en cuanto en el hecho probado cuarto consta la financiación de FIBAO en virtud del convenio del convenio suscrito entre FIBAO y el SAS siendo intrascedente para resolver el objeto de la litis la adición interesada .

2.2- Adicionar a continuación del párrafo tercero del hecho probado primero lo siguiente :

"No obstante hay que indicar que la actora en fecha de 28/11/2022 presentó ante el CEMAC (hecho probado séptimo de la sentencia) papeleta de conciliación reclamando la condición de indefinida no fija, siendo en aquel momento rechazada la demanda por parte de la demandada, tal y como consta en el acta de conciliación del CEMAC que consta en el expedienta judicial, se presentó posteriormente demanda ante el juzgado en fecha de 2770372023, siendo las circunstancias las mismas que, en fecha de 25/10/2023 para la concesión de indefinida no fija ·"

Se rechaza por resultar intrascendente para modificar el fallo que se adicione tal extremo en cuanto el objeto de la litis no es otro que la acción de cesión ilegal no afectando a ello las circunstancias en que la actora alcanza la condición de indefinida.

2.3- Adicionar continuación del párrafo sexto del hecho probado primero el siguiente texto :

"se mantiene en vigor la clausula adicional décima del contrato, pues no ha sido expresamente modificado por esta adenda el sistema de financiación de FIBAO, contrato ligado a disponibilidad presupuestaria de la cuenta que el servicio de oncología médica del Complejo Hospitalario de Jaén tiene abierta en FIBAO"

Se rechaza al contener un valoración no apoyada en documental alguna, y además por las mismas razones ya indicadas al resolver el punto 2.1

2.4- Adicionar al final del hecho probado primero lo siguiente:

"No conforme.

1º - Tengo en proceso demanda en reconocimiento de derechos relativa a la antigüedad del trabajador y en materia de cesión ilegal de trabajadores al SAS .

2º Las condiciones laborales en vigor en la solicitud de la Plaza OPE de estabilización adjudicada , así como a la firma de este documento , son aquellas correspondientes como trabajadora del ente instrumental del sector público andaluz , con los acuerdos adoptados en base a este estatus jurídico y la categoría profesional consignada en el contrato de trabajo que dio origen a la relación laboral y que he venido desarrollando durante 16 años , bióloga investigadora ."

Fundamenta ello en documento n.º 34 de la actora

Se rechaza por ser intrascendente para modificar el fallo y no ser una cuestión controvertida el reconocimiento de la condición de indefinida de la actora ya reconocida por al empresa y desistida en esta litis que , insistimos , queda ceñida a resolver la existencia de o no de cesión ilegal .

2.5- Adicionar al hecho probado segundo lo siguiente :

"Laboratorios o entidades que son las que financian la actividad de investigación de FIBAO , tal y como consta en la cláusula adicional décima del contrato de trabajo de la actora y en el hecho cuarto de la sentencia."

Nuevamente procede rechazar tal adición innecesaria al constar como el propio recurrente indica en el hecho probado cuarto.

2.6 - Adicionar al hecho probado tercero de la sentencia lo siguiente : "El anexo II al convenio de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFGI-SSPA. Documento n.º 35 del ramo de la actora en concreto folios 34 y 35 en el apartado buenas prácticas establece:

- Ha de procurarse que los medios materiales y equipos de trabajo pertenezcan a las fundaciones de la RFGI-SSPA o al SAS, en función del centro en el que el personal desarrolle su actividad.

- No debe facilitarse a los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA distintivos propios del personal del SAS (uniformes, tarjetas de visita, tarjetas de acceso a sus centros de trabajo, etc.) ni viceversa.

- Evitar, en la medida de lo posible, mantener a trabajadores del SAS y de las fundaciones de la RFGI-SSPA desarrollando las mismas tareas ni hacer sustituciones de un personal con el otro.

- No se debe encargar a los empleados de las fundaciones 8 RFGISSPA integrados en el equipo de investigación del SAS correspondiente el desarrollo de tareas para las que no han sido contratados.

- Los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA solo deberán recibir las órdenes de personal de estas y no del SAS, pudiendo, si fuera necesario, designarse para ellos interlocutores entre ambas entidades.

- El personal del SAS no fijará las condiciones laborales referidas a horario, jornada, vacaciones, régimen salarial del personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA integrado en el equipo investigador del SAS, ni ejercerá, en ningún caso, el poder disciplinario.

- El personal del SAS no podrá acordar el cambio directo de una tarea a otra del personal de la fundación de la RFGI-SSPA, que será la que deba decidir sobre dicho aspecto.

- El personal del SAS no podrá exigir la contratación, despido o sustitución de un trabajador de las fundaciones RFGI-SSPA.

- La selección, promoción y formación del personal de las fundaciones RFGI-SSPA se realizará únicamente por esta."

- No se incluirá al personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA en el organigrama del SAS".

No cabe admitir la modificación propuesta, al corresponder su contenido con el de la documentación que ya aparece mencionada en el propio hecho probado tercero puede ser invocado en consecuencia a efectos de recurso.

2.6- Modificar el hecho probado cuarto proponiendo a siguiente redacción del mismo :

"El laboratorio contacta con el investigador y cuando acepta el proyecto se firma un contrato entre el laboratorio , el Director del hospital y el investigador , y el dinero entregado se ingresa en la cuenta que el Servicio de Oncología Médica del Hospital de Jaén tiene abierta FIBAO para dotar presupuestariamente a las necesidades de investigación de este, tal y como consta en la clausula adicional décima del contrato de trabajo de la actora .-

Fundamenta ello en documento n.º 2 del ramo de la actora.

Se rechaza en cuanto resulta intrascendente , como ya hemos adelantado anteriormente al resolver otro motivos de revisión , que conste el dato de que el dinero de la financiación se ingresa en la cuenta que el Servicio de Oncología Médica del Hospital de Jaén tiene abierta en FIBAO dadas el objeto de la litis y la cuestión a resolver.

2.7 - Se adicione al hecho probado quinto el siguiente texto :

La actora según su contrato de trabajo , documento nº2 de su ramo de prueba fue contratad para prestar sus servicios como Bióloga-Investigadora , cambiándole la denominación a dicha categoría desde la fecha de 28/11/2023 (la demanda que rige este procedimiento Desde fecha anterior 28/11/2022, fecha interposición papeleta de conciliación cemac), fecha en la que se firma entre FIBAO y la trabajadora una ADENDA al contrato de trabajo de fecha 01/08/2007 como consecuencia de la conversión del contrato de la actora a indefinido -fijo 16 años después de su formalización , habiendo expresado la actora en dicha ADENDA su disconformidad con la mencionada categoría tal y como consta al pie del referido documento n.º 34 del ramo de prueba de la actora, aunque viene realizando funciones de coordinadora de ensayos clínicos, desde esa fecha , nunca funciones asistenciales al igual que el resto del personal del servicio de oncología que no tiene trabajo asistencial como los celadores y el personal de carácter administrativo como administrativos y y auxiliares administrativos del servicio de oncología que si son parte del SAS, pese a que no realizan funciones asistenciales, tal y como consta en el documento n.º 7 del ramo de prueba del SAS.

Se fundamenta en documento n.º 2 , 7 y 34 de la actora.

Se rechaza por las mismas razones ya expuestas anteriormente al ser reiterativo , por contener valoraciones propias de la parte y por pretender que conste la inexistencia de de funciones asistenciales que ya recoge el hecho probado de referencia siendo innecesaria su reiteración.

2.8- Modificar el párrafo segundo del hecho probado sexto proponiendo el siguiente:

"Para coger vacaciones tenía que coordinarse con el resto del equipo de investigación , formado por personal médico y sanitario del SAS previo visto bueno del Jefe del Servicio, posteriormente FIBAO autorizaba las mismas al igual que los asuntos propios"

Fundamenta ello en documento 3 a 9 del ramo de la actora y documento n.º 7 del SAS

Se rechaza por resultar intrascendente para modificar el fallo.

2.9- Adicionar al final del hecho probado sexto lo siguiente:

"Las nóminas aportadas por FIBAO en su ramo de prueba las relativas al año 2022 y 2023 , están todas selladas al pie de las mismas con el sello de la Consejería de Salud y familias de la JJAA , posteriormente , a partir de enero de 2024 deja de aparecer dicho sello y aparece un sello propio de FIBAO sin que aparezca referencia alguna a la Consejería de Salud de la JJAA"

Fundamenta ello en documentos de FIBAO 6,1,6.2 y 6.3

Se rechaza por resultar intrascedente para modificar el fallo la Fundación FIBAO desestima parte de la financiación recibida al personal de investigación ( hp 4º 9 con independencia de lo que se haga constar en nóminas .

2.10- Adicionar al final del hecho probado sexto lo siguiente: "La actora es miembro del comité de tumores torácicos, del comité de oncología molecular y del comité de investigación lo cuales se reúne o periódicamente bien en la Sala de juntas del Hospital Médico Quirúrgico de Jaén o bien en la consulta n.º 6 ubicada en el servicio de oncología o bien en la consulta de ensayos clínicos del referido hospital , reuniones o comités presididos por el Jefe de Servicio y al que asisten tanto el personal asistencial como el no asistencial a tratar temas que constan en el orden del día de los mencionados comités de oncología"

Fundamenta ello en Documentos 3 a 9 del ramo de la actora

Resulta Innecesaria la adición al constar en el HP tercero que en virtud de los Convenio realizados el SAS facilitará a la Fundación sus instalaciones para el desarrollo de su actividad, siendo intrascendente quien comparezca a loa reuniones de los distintos comités .

2.11- Adicionar al final del hecho probado sexto lo siguiente :

"Consta que la actora como parte de su actividad investigadora tiene distintas publicaciones de carácter científico y divulgativo , incluso de carácter internacional habiendo sido igualmente ponente en distintas charlas de carácter científico y divulgativo, tal y como canta en los documentos 28 a 31 del ramo de la actora.

No se accede al resultar intrascendente para modificar el sentido del fallo .

TERCERO.-Se plantea un segundo motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y el acuerdo de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFRSG y-SSPA de 29 de junio de 2020 en su anexo II relativo a las buenas prácticas, así como la doctrina jurisprudencial que menciona a continuación.

Como ya se hacía constar en sentencia de esta misma Sala y Sección Segunda de fecha 26 de junio de 2025 (recurso 1354/23), debe ponerse de relieve que cuestión análoga en todo a la planteada en el recurso ha sido ya resuelto por la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de marzo de 2022, dictada en relación con persona que se encontraba en circunstancias similares a las de la trabajadora recurrente, en la misma se hacía constar que (...) Dicho lo anterior, la jurisprudencia sobre la cesión ilegal la encontramos en sentencias como la del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, Recurso: 1307/2020 , en la cual se señala como "cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 ; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 ; entre otras.)."

A continuación, en dicha sentencia, el TS se remite a la Sentencia de 16 de mayo de 2019, recurso 3861/2016 , según la cual" La interpretación del precepto - artículo 43 ET - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 ).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, [...]. En estos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas". [...] De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 )."

Sigue diciéndose por el Alto Tribunal "En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996 ). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92 ), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92 ).

También se señala que: "La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2. En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario".

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial el debate suscitado y sometido a consideración de la Sala no es otro que el de determinar si nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal en virtud del cual se haya probado que la actora ha sido cedida de forma ilegal por FIBAO al SAS .

Pararesolver ello hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia en el cual consta :

1.- La Fundación para la Investigación biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO) es una fundación sin ánimo de lucro especializada en la gestión integral de la Investigación Biosanitaria, que forma parte de la Red de Fundaciones Gestoras de Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz. Fibao es una entidad instrumental de la Consejería de Salud que tiene entre sus fines kla promoción de investigaciones biomédicas de calidad en Andalucía Oriental y la promoción de Innovaciones en las Tecnologías sanitarias , en la docencia y en la gestión y fomento de la investigación en los centros y organismos .

Para cumplir sus objetivos FIBAO concierta distintos Convenios de Investigación con laboratorios o entidades .

2.- El Servicio Andaluz de Salud ha suscrito varios convenios de colaboración con las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra la FIBAO. El convenio que ha permanecido vigente hasta 2020, ha sido el de 7 de febrero de 2012, suscribiéndose posteriormente el de fecha 29 de junio de 2020.

Se acuerda que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios (Centros del SAS, sus Direcciones, Gerencias Medicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS), los profesionales y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento.

El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y el mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas y, de hecho, el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin.

3.- Los promotores de los ensayos clínicos son los diferentes laboratorios o la propia industria farmacéutica y dichos ensayos se hacen en los Hospitales, siendo el investigador principal un facultativo del Servicio Andaluz de Salud.

4.- Cuando Fibao recibe la financiación se distribuye la misma entre el personal Facultativo del Servicio Andaluz de Salud, el personal de enfermería, y otro porcentaje va destinado al equipo de Investigación.

5.- La actora viene realizando funciones de coordinadora de ensayos clínicos. pero en ningún caso asistenciales. Concretamente realiza las siguientes funciones:

- Coordinación de ensayos clínicos

- Gestión de la documentación necesaria entregar a la CRO y comunicación con la misma .

-Coordinación de la documentación entre el laboratorio e investigador principal

-- Cumplimentar la información en el cuaderno de recogida de datos ( CRD )

- Resolución de queríes

- Aplicación de cronogramas de visitas .

-Recepción del material enviado por el promotor . Preparación del amterial para cada visita del ensayo .

- Procesamiento y envío de muestras biológicas .

- Control en la dispensación e itinerancia del fármaco desde su recogida hasta devolución . Registro y contabilidad de la medicación devuelta del estudio .

-Preparación de las visitas de monitorización .

- Asistencia a inspecciones y auditorías

- Colaboración en el mantenimiento y gestión de la documentación relacionada en los ensayos clínicos .

-Inclusión de datos en los diferentes registros y bases de datos .

6.- La actora lleva a cabo esa labor en las instalaciones del SAS dentro del servicio de oncología del HU de Jaén y realiza tales funciones sujeta al horario propio del hospital de 8 a 15 horas sin que se realicen turnos ni guardias .

Para el disfrute de las vacaciones la actora se coordina con el resto del equipo de investigación, autorizándolas FIBAO, al igual que los días de asuntos propios.

Se aportan por FIBAO multitud de correos relativos a formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, reconocimiento médico, control horario y vacaciones .

7.- La actora no tiene cuenta de correo electrónico del SAS y carece de correo corporativo del SAS . Tiene acceso al Programa DIRAYA, por lo que cuanta con usuario y claves para ello. El acceso a la historia clínica de los pacientes no está autorizado por el SAS, accediendo a las mismas sólo para consular datos médicos , pero no puede modificar datos ni incorporar información de los pacientes .-

8.-La actora dispone de una tarjeta identificativa para moverse por el Hospital y usa indumentaria del SAS con el logo impreso de la JJAA

A la vista de tales hechos la Sala ha de compartir el criterio de la sentencia de instancia para concluir que no nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal, y ello por cuanto consta probados que FIBAO es una fundación que forma parte de un grupo de entidades que suscriben convenios con el SAS para llevar a cabo proyectos de investigación sanitaria, para lo que el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin. El procedimiento consiste en que los promotores de los ensayos clínicos contactan con el Investigador principal, que forma parte del SAS y, cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio promotor y el Hospital. Cuando Fibao recibe la financiación, parte va para el equipo de investigación, y también para el personal del Servicio Andaluz de Salud.

Las funciones de la actora quedan centradas en labores de coordinación de ensayos clínicos, investigación y de secretaria, pero no lleva a cabo tareas asistenciales .. Usa las instalaciones del SAS, y tiene el mismo horario del hospital, recibe las instrucciones del Investigador principal que es un facultativo del SAS.

Hemos de considerar en torno a ello que el uso de las instalaciones viene derivado del pacto existente entre el SAS y FIBAO y ello deriva lógicamente de la necesidad de que tal uso se realice ala vista de propio objeto del contrato. centrado en funciones de investigación médica que precisa que la actora este contacto directo con pacientes y personal médico. Igualmente

De otro lado, no está sometida al poder de dirección del ningún facultativo del SAS, pues las instrucciones que recibe del mismo no son más que instrucciones de tipo técnico, pero el poder de dirección y/o organización lo lleva acabo a fundación, que es quien retribuye a la actora y le autoriza sus vacaciones, aun cuando deba coordinarse con el resto del equipo y este este integrado pro facultativos y personal del SAS, y días de asuntos propios. Los correos electrónicos que se cruzan la actora y FIBAO están relacionados con temas de formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, así como de reconocimiento médico.

A la vista de cuanto se expone ha de concluirse que nos encontramos en el presente caso ante la existencia de una Fundación con existencia real, organización y actividad propias que contrata la actora, retribuye sus salario y ejercer un poder directo de dirección sobre la misma (control sobre la actividad de la trabajadora -control de asistencia, abono de salarios, formación y prevención de riesgos laborales ) De manera que no es posible afirmar que FIBAO se haya limitado en el presente supuesto a poner a disposición del SAS mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre la trabajadora y FIBAO, con sujeción al contenido del convenio suscrito entre las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra FIBAO, y el SAS.

Por último hemos de indicar que es cierto que hay sentencias de esta Sala sobre la cesión ilegal de trabajadores entre FIBAO y el SAS no todas con el mismo sentido del fallo, pero entendemos que ello debido a la disparidad de situaciones de hecho.

En base a lo anterior , procede desestimar la censura jurídica formulada en el recurso, lo que implica la desestimación del recurso y paralela confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el art 235 de la LRJS no procede condena en costas .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se recurre en suplicación por la representación letrada de la actora DÑA Benita al amparo de los apartados b) y c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de fecha 31 de julio de 2024 en los autos 246/2023, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa cedente FIBAO y la empresa cesionaria SAS en sus relaciones laborales con la trabajadora demandante ostentado la condición de indefinida no fija en caso de elección al SAS y condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con los demás pronunciamientos inherentes y demás efectos legales.

Dicho recurso fue impugnado por la empresa FIBAO.

SEGUNDO.-Se propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados .

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal. Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En concreto solicita el recurrente la siguiente revisión fáctica :

2.1- En el hecho probado primero de la sentencia segundo párrafo se adicione lo siguiente : DECIMA .- Contrato ligado la disponibilidad presupuestaria de la cuenta que el servicio de oncología médica del Complejo Hospitalario de Jaén tiene abierta en FIBAO"

Fundamenta ello en documento n.º 2 de la actora

Se rechaza en cuanto en el hecho probado cuarto consta la financiación de FIBAO en virtud del convenio del convenio suscrito entre FIBAO y el SAS siendo intrascedente para resolver el objeto de la litis la adición interesada .

2.2- Adicionar a continuación del párrafo tercero del hecho probado primero lo siguiente :

"No obstante hay que indicar que la actora en fecha de 28/11/2022 presentó ante el CEMAC (hecho probado séptimo de la sentencia) papeleta de conciliación reclamando la condición de indefinida no fija, siendo en aquel momento rechazada la demanda por parte de la demandada, tal y como consta en el acta de conciliación del CEMAC que consta en el expedienta judicial, se presentó posteriormente demanda ante el juzgado en fecha de 2770372023, siendo las circunstancias las mismas que, en fecha de 25/10/2023 para la concesión de indefinida no fija ·"

Se rechaza por resultar intrascendente para modificar el fallo que se adicione tal extremo en cuanto el objeto de la litis no es otro que la acción de cesión ilegal no afectando a ello las circunstancias en que la actora alcanza la condición de indefinida.

2.3- Adicionar continuación del párrafo sexto del hecho probado primero el siguiente texto :

"se mantiene en vigor la clausula adicional décima del contrato, pues no ha sido expresamente modificado por esta adenda el sistema de financiación de FIBAO, contrato ligado a disponibilidad presupuestaria de la cuenta que el servicio de oncología médica del Complejo Hospitalario de Jaén tiene abierta en FIBAO"

Se rechaza al contener un valoración no apoyada en documental alguna, y además por las mismas razones ya indicadas al resolver el punto 2.1

2.4- Adicionar al final del hecho probado primero lo siguiente:

"No conforme.

1º - Tengo en proceso demanda en reconocimiento de derechos relativa a la antigüedad del trabajador y en materia de cesión ilegal de trabajadores al SAS .

2º Las condiciones laborales en vigor en la solicitud de la Plaza OPE de estabilización adjudicada , así como a la firma de este documento , son aquellas correspondientes como trabajadora del ente instrumental del sector público andaluz , con los acuerdos adoptados en base a este estatus jurídico y la categoría profesional consignada en el contrato de trabajo que dio origen a la relación laboral y que he venido desarrollando durante 16 años , bióloga investigadora ."

Fundamenta ello en documento n.º 34 de la actora

Se rechaza por ser intrascendente para modificar el fallo y no ser una cuestión controvertida el reconocimiento de la condición de indefinida de la actora ya reconocida por al empresa y desistida en esta litis que , insistimos , queda ceñida a resolver la existencia de o no de cesión ilegal .

2.5- Adicionar al hecho probado segundo lo siguiente :

"Laboratorios o entidades que son las que financian la actividad de investigación de FIBAO , tal y como consta en la cláusula adicional décima del contrato de trabajo de la actora y en el hecho cuarto de la sentencia."

Nuevamente procede rechazar tal adición innecesaria al constar como el propio recurrente indica en el hecho probado cuarto.

2.6 - Adicionar al hecho probado tercero de la sentencia lo siguiente : "El anexo II al convenio de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFGI-SSPA. Documento n.º 35 del ramo de la actora en concreto folios 34 y 35 en el apartado buenas prácticas establece:

- Ha de procurarse que los medios materiales y equipos de trabajo pertenezcan a las fundaciones de la RFGI-SSPA o al SAS, en función del centro en el que el personal desarrolle su actividad.

- No debe facilitarse a los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA distintivos propios del personal del SAS (uniformes, tarjetas de visita, tarjetas de acceso a sus centros de trabajo, etc.) ni viceversa.

- Evitar, en la medida de lo posible, mantener a trabajadores del SAS y de las fundaciones de la RFGI-SSPA desarrollando las mismas tareas ni hacer sustituciones de un personal con el otro.

- No se debe encargar a los empleados de las fundaciones 8 RFGISSPA integrados en el equipo de investigación del SAS correspondiente el desarrollo de tareas para las que no han sido contratados.

- Los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA solo deberán recibir las órdenes de personal de estas y no del SAS, pudiendo, si fuera necesario, designarse para ellos interlocutores entre ambas entidades.

- El personal del SAS no fijará las condiciones laborales referidas a horario, jornada, vacaciones, régimen salarial del personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA integrado en el equipo investigador del SAS, ni ejercerá, en ningún caso, el poder disciplinario.

- El personal del SAS no podrá acordar el cambio directo de una tarea a otra del personal de la fundación de la RFGI-SSPA, que será la que deba decidir sobre dicho aspecto.

- El personal del SAS no podrá exigir la contratación, despido o sustitución de un trabajador de las fundaciones RFGI-SSPA.

- La selección, promoción y formación del personal de las fundaciones RFGI-SSPA se realizará únicamente por esta."

- No se incluirá al personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA en el organigrama del SAS".

No cabe admitir la modificación propuesta, al corresponder su contenido con el de la documentación que ya aparece mencionada en el propio hecho probado tercero puede ser invocado en consecuencia a efectos de recurso.

2.6- Modificar el hecho probado cuarto proponiendo a siguiente redacción del mismo :

"El laboratorio contacta con el investigador y cuando acepta el proyecto se firma un contrato entre el laboratorio , el Director del hospital y el investigador , y el dinero entregado se ingresa en la cuenta que el Servicio de Oncología Médica del Hospital de Jaén tiene abierta FIBAO para dotar presupuestariamente a las necesidades de investigación de este, tal y como consta en la clausula adicional décima del contrato de trabajo de la actora .-

Fundamenta ello en documento n.º 2 del ramo de la actora.

Se rechaza en cuanto resulta intrascendente , como ya hemos adelantado anteriormente al resolver otro motivos de revisión , que conste el dato de que el dinero de la financiación se ingresa en la cuenta que el Servicio de Oncología Médica del Hospital de Jaén tiene abierta en FIBAO dadas el objeto de la litis y la cuestión a resolver.

2.7 - Se adicione al hecho probado quinto el siguiente texto :

La actora según su contrato de trabajo , documento nº2 de su ramo de prueba fue contratad para prestar sus servicios como Bióloga-Investigadora , cambiándole la denominación a dicha categoría desde la fecha de 28/11/2023 (la demanda que rige este procedimiento Desde fecha anterior 28/11/2022, fecha interposición papeleta de conciliación cemac), fecha en la que se firma entre FIBAO y la trabajadora una ADENDA al contrato de trabajo de fecha 01/08/2007 como consecuencia de la conversión del contrato de la actora a indefinido -fijo 16 años después de su formalización , habiendo expresado la actora en dicha ADENDA su disconformidad con la mencionada categoría tal y como consta al pie del referido documento n.º 34 del ramo de prueba de la actora, aunque viene realizando funciones de coordinadora de ensayos clínicos, desde esa fecha , nunca funciones asistenciales al igual que el resto del personal del servicio de oncología que no tiene trabajo asistencial como los celadores y el personal de carácter administrativo como administrativos y y auxiliares administrativos del servicio de oncología que si son parte del SAS, pese a que no realizan funciones asistenciales, tal y como consta en el documento n.º 7 del ramo de prueba del SAS.

Se fundamenta en documento n.º 2 , 7 y 34 de la actora.

Se rechaza por las mismas razones ya expuestas anteriormente al ser reiterativo , por contener valoraciones propias de la parte y por pretender que conste la inexistencia de de funciones asistenciales que ya recoge el hecho probado de referencia siendo innecesaria su reiteración.

2.8- Modificar el párrafo segundo del hecho probado sexto proponiendo el siguiente:

"Para coger vacaciones tenía que coordinarse con el resto del equipo de investigación , formado por personal médico y sanitario del SAS previo visto bueno del Jefe del Servicio, posteriormente FIBAO autorizaba las mismas al igual que los asuntos propios"

Fundamenta ello en documento 3 a 9 del ramo de la actora y documento n.º 7 del SAS

Se rechaza por resultar intrascendente para modificar el fallo.

2.9- Adicionar al final del hecho probado sexto lo siguiente:

"Las nóminas aportadas por FIBAO en su ramo de prueba las relativas al año 2022 y 2023 , están todas selladas al pie de las mismas con el sello de la Consejería de Salud y familias de la JJAA , posteriormente , a partir de enero de 2024 deja de aparecer dicho sello y aparece un sello propio de FIBAO sin que aparezca referencia alguna a la Consejería de Salud de la JJAA"

Fundamenta ello en documentos de FIBAO 6,1,6.2 y 6.3

Se rechaza por resultar intrascedente para modificar el fallo la Fundación FIBAO desestima parte de la financiación recibida al personal de investigación ( hp 4º 9 con independencia de lo que se haga constar en nóminas .

2.10- Adicionar al final del hecho probado sexto lo siguiente: "La actora es miembro del comité de tumores torácicos, del comité de oncología molecular y del comité de investigación lo cuales se reúne o periódicamente bien en la Sala de juntas del Hospital Médico Quirúrgico de Jaén o bien en la consulta n.º 6 ubicada en el servicio de oncología o bien en la consulta de ensayos clínicos del referido hospital , reuniones o comités presididos por el Jefe de Servicio y al que asisten tanto el personal asistencial como el no asistencial a tratar temas que constan en el orden del día de los mencionados comités de oncología"

Fundamenta ello en Documentos 3 a 9 del ramo de la actora

Resulta Innecesaria la adición al constar en el HP tercero que en virtud de los Convenio realizados el SAS facilitará a la Fundación sus instalaciones para el desarrollo de su actividad, siendo intrascendente quien comparezca a loa reuniones de los distintos comités .

2.11- Adicionar al final del hecho probado sexto lo siguiente :

"Consta que la actora como parte de su actividad investigadora tiene distintas publicaciones de carácter científico y divulgativo , incluso de carácter internacional habiendo sido igualmente ponente en distintas charlas de carácter científico y divulgativo, tal y como canta en los documentos 28 a 31 del ramo de la actora.

No se accede al resultar intrascendente para modificar el sentido del fallo .

TERCERO.-Se plantea un segundo motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y el acuerdo de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFRSG y-SSPA de 29 de junio de 2020 en su anexo II relativo a las buenas prácticas, así como la doctrina jurisprudencial que menciona a continuación.

Como ya se hacía constar en sentencia de esta misma Sala y Sección Segunda de fecha 26 de junio de 2025 (recurso 1354/23), debe ponerse de relieve que cuestión análoga en todo a la planteada en el recurso ha sido ya resuelto por la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de marzo de 2022, dictada en relación con persona que se encontraba en circunstancias similares a las de la trabajadora recurrente, en la misma se hacía constar que (...) Dicho lo anterior, la jurisprudencia sobre la cesión ilegal la encontramos en sentencias como la del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, Recurso: 1307/2020 , en la cual se señala como "cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 ; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 ; entre otras.)."

A continuación, en dicha sentencia, el TS se remite a la Sentencia de 16 de mayo de 2019, recurso 3861/2016 , según la cual" La interpretación del precepto - artículo 43 ET - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 ).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, [...]. En estos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas". [...] De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 )."

Sigue diciéndose por el Alto Tribunal "En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996 ). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92 ), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92 ).

También se señala que: "La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2. En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario".

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial el debate suscitado y sometido a consideración de la Sala no es otro que el de determinar si nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal en virtud del cual se haya probado que la actora ha sido cedida de forma ilegal por FIBAO al SAS .

Pararesolver ello hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia en el cual consta :

1.- La Fundación para la Investigación biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO) es una fundación sin ánimo de lucro especializada en la gestión integral de la Investigación Biosanitaria, que forma parte de la Red de Fundaciones Gestoras de Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz. Fibao es una entidad instrumental de la Consejería de Salud que tiene entre sus fines kla promoción de investigaciones biomédicas de calidad en Andalucía Oriental y la promoción de Innovaciones en las Tecnologías sanitarias , en la docencia y en la gestión y fomento de la investigación en los centros y organismos .

Para cumplir sus objetivos FIBAO concierta distintos Convenios de Investigación con laboratorios o entidades .

2.- El Servicio Andaluz de Salud ha suscrito varios convenios de colaboración con las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra la FIBAO. El convenio que ha permanecido vigente hasta 2020, ha sido el de 7 de febrero de 2012, suscribiéndose posteriormente el de fecha 29 de junio de 2020.

Se acuerda que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios (Centros del SAS, sus Direcciones, Gerencias Medicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS), los profesionales y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento.

El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y el mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas y, de hecho, el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin.

3.- Los promotores de los ensayos clínicos son los diferentes laboratorios o la propia industria farmacéutica y dichos ensayos se hacen en los Hospitales, siendo el investigador principal un facultativo del Servicio Andaluz de Salud.

4.- Cuando Fibao recibe la financiación se distribuye la misma entre el personal Facultativo del Servicio Andaluz de Salud, el personal de enfermería, y otro porcentaje va destinado al equipo de Investigación.

5.- La actora viene realizando funciones de coordinadora de ensayos clínicos. pero en ningún caso asistenciales. Concretamente realiza las siguientes funciones:

- Coordinación de ensayos clínicos

- Gestión de la documentación necesaria entregar a la CRO y comunicación con la misma .

-Coordinación de la documentación entre el laboratorio e investigador principal

-- Cumplimentar la información en el cuaderno de recogida de datos ( CRD )

- Resolución de queríes

- Aplicación de cronogramas de visitas .

-Recepción del material enviado por el promotor . Preparación del amterial para cada visita del ensayo .

- Procesamiento y envío de muestras biológicas .

- Control en la dispensación e itinerancia del fármaco desde su recogida hasta devolución . Registro y contabilidad de la medicación devuelta del estudio .

-Preparación de las visitas de monitorización .

- Asistencia a inspecciones y auditorías

- Colaboración en el mantenimiento y gestión de la documentación relacionada en los ensayos clínicos .

-Inclusión de datos en los diferentes registros y bases de datos .

6.- La actora lleva a cabo esa labor en las instalaciones del SAS dentro del servicio de oncología del HU de Jaén y realiza tales funciones sujeta al horario propio del hospital de 8 a 15 horas sin que se realicen turnos ni guardias .

Para el disfrute de las vacaciones la actora se coordina con el resto del equipo de investigación, autorizándolas FIBAO, al igual que los días de asuntos propios.

Se aportan por FIBAO multitud de correos relativos a formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, reconocimiento médico, control horario y vacaciones .

7.- La actora no tiene cuenta de correo electrónico del SAS y carece de correo corporativo del SAS . Tiene acceso al Programa DIRAYA, por lo que cuanta con usuario y claves para ello. El acceso a la historia clínica de los pacientes no está autorizado por el SAS, accediendo a las mismas sólo para consular datos médicos , pero no puede modificar datos ni incorporar información de los pacientes .-

8.-La actora dispone de una tarjeta identificativa para moverse por el Hospital y usa indumentaria del SAS con el logo impreso de la JJAA

A la vista de tales hechos la Sala ha de compartir el criterio de la sentencia de instancia para concluir que no nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal, y ello por cuanto consta probados que FIBAO es una fundación que forma parte de un grupo de entidades que suscriben convenios con el SAS para llevar a cabo proyectos de investigación sanitaria, para lo que el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin. El procedimiento consiste en que los promotores de los ensayos clínicos contactan con el Investigador principal, que forma parte del SAS y, cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio promotor y el Hospital. Cuando Fibao recibe la financiación, parte va para el equipo de investigación, y también para el personal del Servicio Andaluz de Salud.

Las funciones de la actora quedan centradas en labores de coordinación de ensayos clínicos, investigación y de secretaria, pero no lleva a cabo tareas asistenciales .. Usa las instalaciones del SAS, y tiene el mismo horario del hospital, recibe las instrucciones del Investigador principal que es un facultativo del SAS.

Hemos de considerar en torno a ello que el uso de las instalaciones viene derivado del pacto existente entre el SAS y FIBAO y ello deriva lógicamente de la necesidad de que tal uso se realice ala vista de propio objeto del contrato. centrado en funciones de investigación médica que precisa que la actora este contacto directo con pacientes y personal médico. Igualmente

De otro lado, no está sometida al poder de dirección del ningún facultativo del SAS, pues las instrucciones que recibe del mismo no son más que instrucciones de tipo técnico, pero el poder de dirección y/o organización lo lleva acabo a fundación, que es quien retribuye a la actora y le autoriza sus vacaciones, aun cuando deba coordinarse con el resto del equipo y este este integrado pro facultativos y personal del SAS, y días de asuntos propios. Los correos electrónicos que se cruzan la actora y FIBAO están relacionados con temas de formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, así como de reconocimiento médico.

A la vista de cuanto se expone ha de concluirse que nos encontramos en el presente caso ante la existencia de una Fundación con existencia real, organización y actividad propias que contrata la actora, retribuye sus salario y ejercer un poder directo de dirección sobre la misma (control sobre la actividad de la trabajadora -control de asistencia, abono de salarios, formación y prevención de riesgos laborales ) De manera que no es posible afirmar que FIBAO se haya limitado en el presente supuesto a poner a disposición del SAS mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre la trabajadora y FIBAO, con sujeción al contenido del convenio suscrito entre las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra FIBAO, y el SAS.

Por último hemos de indicar que es cierto que hay sentencias de esta Sala sobre la cesión ilegal de trabajadores entre FIBAO y el SAS no todas con el mismo sentido del fallo, pero entendemos que ello debido a la disparidad de situaciones de hecho.

En base a lo anterior , procede desestimar la censura jurídica formulada en el recurso, lo que implica la desestimación del recurso y paralela confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el art 235 de la LRJS no procede condena en costas .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Se recurre en suplicación por la representación letrada de la actora DÑA Benita al amparo de los apartados b) y c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Jaén de fecha 31 de julio de 2024 en los autos 246/2023, interesando de la Sala el dictado de una sentencia en la que se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa cedente FIBAO y la empresa cesionaria SAS en sus relaciones laborales con la trabajadora demandante ostentado la condición de indefinida no fija en caso de elección al SAS y condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con los demás pronunciamientos inherentes y demás efectos legales.

Dicho recurso fue impugnado por la empresa FIBAO.

SEGUNDO.-Se propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados .

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal. Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En concreto solicita el recurrente la siguiente revisión fáctica :

2.1- En el hecho probado primero de la sentencia segundo párrafo se adicione lo siguiente : DECIMA .- Contrato ligado la disponibilidad presupuestaria de la cuenta que el servicio de oncología médica del Complejo Hospitalario de Jaén tiene abierta en FIBAO"

Fundamenta ello en documento n.º 2 de la actora

Se rechaza en cuanto en el hecho probado cuarto consta la financiación de FIBAO en virtud del convenio del convenio suscrito entre FIBAO y el SAS siendo intrascedente para resolver el objeto de la litis la adición interesada .

2.2- Adicionar a continuación del párrafo tercero del hecho probado primero lo siguiente :

"No obstante hay que indicar que la actora en fecha de 28/11/2022 presentó ante el CEMAC (hecho probado séptimo de la sentencia) papeleta de conciliación reclamando la condición de indefinida no fija, siendo en aquel momento rechazada la demanda por parte de la demandada, tal y como consta en el acta de conciliación del CEMAC que consta en el expedienta judicial, se presentó posteriormente demanda ante el juzgado en fecha de 2770372023, siendo las circunstancias las mismas que, en fecha de 25/10/2023 para la concesión de indefinida no fija ·"

Se rechaza por resultar intrascendente para modificar el fallo que se adicione tal extremo en cuanto el objeto de la litis no es otro que la acción de cesión ilegal no afectando a ello las circunstancias en que la actora alcanza la condición de indefinida.

2.3- Adicionar continuación del párrafo sexto del hecho probado primero el siguiente texto :

"se mantiene en vigor la clausula adicional décima del contrato, pues no ha sido expresamente modificado por esta adenda el sistema de financiación de FIBAO, contrato ligado a disponibilidad presupuestaria de la cuenta que el servicio de oncología médica del Complejo Hospitalario de Jaén tiene abierta en FIBAO"

Se rechaza al contener un valoración no apoyada en documental alguna, y además por las mismas razones ya indicadas al resolver el punto 2.1

2.4- Adicionar al final del hecho probado primero lo siguiente:

"No conforme.

1º - Tengo en proceso demanda en reconocimiento de derechos relativa a la antigüedad del trabajador y en materia de cesión ilegal de trabajadores al SAS .

2º Las condiciones laborales en vigor en la solicitud de la Plaza OPE de estabilización adjudicada , así como a la firma de este documento , son aquellas correspondientes como trabajadora del ente instrumental del sector público andaluz , con los acuerdos adoptados en base a este estatus jurídico y la categoría profesional consignada en el contrato de trabajo que dio origen a la relación laboral y que he venido desarrollando durante 16 años , bióloga investigadora ."

Fundamenta ello en documento n.º 34 de la actora

Se rechaza por ser intrascendente para modificar el fallo y no ser una cuestión controvertida el reconocimiento de la condición de indefinida de la actora ya reconocida por al empresa y desistida en esta litis que , insistimos , queda ceñida a resolver la existencia de o no de cesión ilegal .

2.5- Adicionar al hecho probado segundo lo siguiente :

"Laboratorios o entidades que son las que financian la actividad de investigación de FIBAO , tal y como consta en la cláusula adicional décima del contrato de trabajo de la actora y en el hecho cuarto de la sentencia."

Nuevamente procede rechazar tal adición innecesaria al constar como el propio recurrente indica en el hecho probado cuarto.

2.6 - Adicionar al hecho probado tercero de la sentencia lo siguiente : "El anexo II al convenio de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFGI-SSPA. Documento n.º 35 del ramo de la actora en concreto folios 34 y 35 en el apartado buenas prácticas establece:

- Ha de procurarse que los medios materiales y equipos de trabajo pertenezcan a las fundaciones de la RFGI-SSPA o al SAS, en función del centro en el que el personal desarrolle su actividad.

- No debe facilitarse a los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA distintivos propios del personal del SAS (uniformes, tarjetas de visita, tarjetas de acceso a sus centros de trabajo, etc.) ni viceversa.

- Evitar, en la medida de lo posible, mantener a trabajadores del SAS y de las fundaciones de la RFGI-SSPA desarrollando las mismas tareas ni hacer sustituciones de un personal con el otro.

- No se debe encargar a los empleados de las fundaciones 8 RFGISSPA integrados en el equipo de investigación del SAS correspondiente el desarrollo de tareas para las que no han sido contratados.

- Los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA solo deberán recibir las órdenes de personal de estas y no del SAS, pudiendo, si fuera necesario, designarse para ellos interlocutores entre ambas entidades.

- El personal del SAS no fijará las condiciones laborales referidas a horario, jornada, vacaciones, régimen salarial del personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA integrado en el equipo investigador del SAS, ni ejercerá, en ningún caso, el poder disciplinario.

- El personal del SAS no podrá acordar el cambio directo de una tarea a otra del personal de la fundación de la RFGI-SSPA, que será la que deba decidir sobre dicho aspecto.

- El personal del SAS no podrá exigir la contratación, despido o sustitución de un trabajador de las fundaciones RFGI-SSPA.

- La selección, promoción y formación del personal de las fundaciones RFGI-SSPA se realizará únicamente por esta."

- No se incluirá al personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA en el organigrama del SAS".

No cabe admitir la modificación propuesta, al corresponder su contenido con el de la documentación que ya aparece mencionada en el propio hecho probado tercero puede ser invocado en consecuencia a efectos de recurso.

2.6- Modificar el hecho probado cuarto proponiendo a siguiente redacción del mismo :

"El laboratorio contacta con el investigador y cuando acepta el proyecto se firma un contrato entre el laboratorio , el Director del hospital y el investigador , y el dinero entregado se ingresa en la cuenta que el Servicio de Oncología Médica del Hospital de Jaén tiene abierta FIBAO para dotar presupuestariamente a las necesidades de investigación de este, tal y como consta en la clausula adicional décima del contrato de trabajo de la actora .-

Fundamenta ello en documento n.º 2 del ramo de la actora.

Se rechaza en cuanto resulta intrascendente , como ya hemos adelantado anteriormente al resolver otro motivos de revisión , que conste el dato de que el dinero de la financiación se ingresa en la cuenta que el Servicio de Oncología Médica del Hospital de Jaén tiene abierta en FIBAO dadas el objeto de la litis y la cuestión a resolver.

2.7 - Se adicione al hecho probado quinto el siguiente texto :

La actora según su contrato de trabajo , documento nº2 de su ramo de prueba fue contratad para prestar sus servicios como Bióloga-Investigadora , cambiándole la denominación a dicha categoría desde la fecha de 28/11/2023 (la demanda que rige este procedimiento Desde fecha anterior 28/11/2022, fecha interposición papeleta de conciliación cemac), fecha en la que se firma entre FIBAO y la trabajadora una ADENDA al contrato de trabajo de fecha 01/08/2007 como consecuencia de la conversión del contrato de la actora a indefinido -fijo 16 años después de su formalización , habiendo expresado la actora en dicha ADENDA su disconformidad con la mencionada categoría tal y como consta al pie del referido documento n.º 34 del ramo de prueba de la actora, aunque viene realizando funciones de coordinadora de ensayos clínicos, desde esa fecha , nunca funciones asistenciales al igual que el resto del personal del servicio de oncología que no tiene trabajo asistencial como los celadores y el personal de carácter administrativo como administrativos y y auxiliares administrativos del servicio de oncología que si son parte del SAS, pese a que no realizan funciones asistenciales, tal y como consta en el documento n.º 7 del ramo de prueba del SAS.

Se fundamenta en documento n.º 2 , 7 y 34 de la actora.

Se rechaza por las mismas razones ya expuestas anteriormente al ser reiterativo , por contener valoraciones propias de la parte y por pretender que conste la inexistencia de de funciones asistenciales que ya recoge el hecho probado de referencia siendo innecesaria su reiteración.

2.8- Modificar el párrafo segundo del hecho probado sexto proponiendo el siguiente:

"Para coger vacaciones tenía que coordinarse con el resto del equipo de investigación , formado por personal médico y sanitario del SAS previo visto bueno del Jefe del Servicio, posteriormente FIBAO autorizaba las mismas al igual que los asuntos propios"

Fundamenta ello en documento 3 a 9 del ramo de la actora y documento n.º 7 del SAS

Se rechaza por resultar intrascendente para modificar el fallo.

2.9- Adicionar al final del hecho probado sexto lo siguiente:

"Las nóminas aportadas por FIBAO en su ramo de prueba las relativas al año 2022 y 2023 , están todas selladas al pie de las mismas con el sello de la Consejería de Salud y familias de la JJAA , posteriormente , a partir de enero de 2024 deja de aparecer dicho sello y aparece un sello propio de FIBAO sin que aparezca referencia alguna a la Consejería de Salud de la JJAA"

Fundamenta ello en documentos de FIBAO 6,1,6.2 y 6.3

Se rechaza por resultar intrascedente para modificar el fallo la Fundación FIBAO desestima parte de la financiación recibida al personal de investigación ( hp 4º 9 con independencia de lo que se haga constar en nóminas .

2.10- Adicionar al final del hecho probado sexto lo siguiente: "La actora es miembro del comité de tumores torácicos, del comité de oncología molecular y del comité de investigación lo cuales se reúne o periódicamente bien en la Sala de juntas del Hospital Médico Quirúrgico de Jaén o bien en la consulta n.º 6 ubicada en el servicio de oncología o bien en la consulta de ensayos clínicos del referido hospital , reuniones o comités presididos por el Jefe de Servicio y al que asisten tanto el personal asistencial como el no asistencial a tratar temas que constan en el orden del día de los mencionados comités de oncología"

Fundamenta ello en Documentos 3 a 9 del ramo de la actora

Resulta Innecesaria la adición al constar en el HP tercero que en virtud de los Convenio realizados el SAS facilitará a la Fundación sus instalaciones para el desarrollo de su actividad, siendo intrascendente quien comparezca a loa reuniones de los distintos comités .

2.11- Adicionar al final del hecho probado sexto lo siguiente :

"Consta que la actora como parte de su actividad investigadora tiene distintas publicaciones de carácter científico y divulgativo , incluso de carácter internacional habiendo sido igualmente ponente en distintas charlas de carácter científico y divulgativo, tal y como canta en los documentos 28 a 31 del ramo de la actora.

No se accede al resultar intrascendente para modificar el sentido del fallo .

TERCERO.-Se plantea un segundo motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y el acuerdo de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFRSG y-SSPA de 29 de junio de 2020 en su anexo II relativo a las buenas prácticas, así como la doctrina jurisprudencial que menciona a continuación.

Como ya se hacía constar en sentencia de esta misma Sala y Sección Segunda de fecha 26 de junio de 2025 (recurso 1354/23), debe ponerse de relieve que cuestión análoga en todo a la planteada en el recurso ha sido ya resuelto por la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de marzo de 2022, dictada en relación con persona que se encontraba en circunstancias similares a las de la trabajadora recurrente, en la misma se hacía constar que (...) Dicho lo anterior, la jurisprudencia sobre la cesión ilegal la encontramos en sentencias como la del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, Recurso: 1307/2020 , en la cual se señala como "cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 ; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 ; entre otras.)."

A continuación, en dicha sentencia, el TS se remite a la Sentencia de 16 de mayo de 2019, recurso 3861/2016 , según la cual" La interpretación del precepto - artículo 43 ET - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 ).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, [...]. En estos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas". [...] De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 )."

Sigue diciéndose por el Alto Tribunal "En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996 ). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92 ), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92 ).

También se señala que: "La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2. En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario".

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial el debate suscitado y sometido a consideración de la Sala no es otro que el de determinar si nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal en virtud del cual se haya probado que la actora ha sido cedida de forma ilegal por FIBAO al SAS .

Pararesolver ello hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia en el cual consta :

1.- La Fundación para la Investigación biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO) es una fundación sin ánimo de lucro especializada en la gestión integral de la Investigación Biosanitaria, que forma parte de la Red de Fundaciones Gestoras de Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz. Fibao es una entidad instrumental de la Consejería de Salud que tiene entre sus fines kla promoción de investigaciones biomédicas de calidad en Andalucía Oriental y la promoción de Innovaciones en las Tecnologías sanitarias , en la docencia y en la gestión y fomento de la investigación en los centros y organismos .

Para cumplir sus objetivos FIBAO concierta distintos Convenios de Investigación con laboratorios o entidades .

2.- El Servicio Andaluz de Salud ha suscrito varios convenios de colaboración con las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra la FIBAO. El convenio que ha permanecido vigente hasta 2020, ha sido el de 7 de febrero de 2012, suscribiéndose posteriormente el de fecha 29 de junio de 2020.

Se acuerda que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios (Centros del SAS, sus Direcciones, Gerencias Medicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS), los profesionales y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento.

El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y el mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas y, de hecho, el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin.

3.- Los promotores de los ensayos clínicos son los diferentes laboratorios o la propia industria farmacéutica y dichos ensayos se hacen en los Hospitales, siendo el investigador principal un facultativo del Servicio Andaluz de Salud.

4.- Cuando Fibao recibe la financiación se distribuye la misma entre el personal Facultativo del Servicio Andaluz de Salud, el personal de enfermería, y otro porcentaje va destinado al equipo de Investigación.

5.- La actora viene realizando funciones de coordinadora de ensayos clínicos. pero en ningún caso asistenciales. Concretamente realiza las siguientes funciones:

- Coordinación de ensayos clínicos

- Gestión de la documentación necesaria entregar a la CRO y comunicación con la misma .

-Coordinación de la documentación entre el laboratorio e investigador principal

-- Cumplimentar la información en el cuaderno de recogida de datos ( CRD )

- Resolución de queríes

- Aplicación de cronogramas de visitas .

-Recepción del material enviado por el promotor . Preparación del amterial para cada visita del ensayo .

- Procesamiento y envío de muestras biológicas .

- Control en la dispensación e itinerancia del fármaco desde su recogida hasta devolución . Registro y contabilidad de la medicación devuelta del estudio .

-Preparación de las visitas de monitorización .

- Asistencia a inspecciones y auditorías

- Colaboración en el mantenimiento y gestión de la documentación relacionada en los ensayos clínicos .

-Inclusión de datos en los diferentes registros y bases de datos .

6.- La actora lleva a cabo esa labor en las instalaciones del SAS dentro del servicio de oncología del HU de Jaén y realiza tales funciones sujeta al horario propio del hospital de 8 a 15 horas sin que se realicen turnos ni guardias .

Para el disfrute de las vacaciones la actora se coordina con el resto del equipo de investigación, autorizándolas FIBAO, al igual que los días de asuntos propios.

Se aportan por FIBAO multitud de correos relativos a formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, reconocimiento médico, control horario y vacaciones .

7.- La actora no tiene cuenta de correo electrónico del SAS y carece de correo corporativo del SAS . Tiene acceso al Programa DIRAYA, por lo que cuanta con usuario y claves para ello. El acceso a la historia clínica de los pacientes no está autorizado por el SAS, accediendo a las mismas sólo para consular datos médicos , pero no puede modificar datos ni incorporar información de los pacientes .-

8.-La actora dispone de una tarjeta identificativa para moverse por el Hospital y usa indumentaria del SAS con el logo impreso de la JJAA

A la vista de tales hechos la Sala ha de compartir el criterio de la sentencia de instancia para concluir que no nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal, y ello por cuanto consta probados que FIBAO es una fundación que forma parte de un grupo de entidades que suscriben convenios con el SAS para llevar a cabo proyectos de investigación sanitaria, para lo que el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin. El procedimiento consiste en que los promotores de los ensayos clínicos contactan con el Investigador principal, que forma parte del SAS y, cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio promotor y el Hospital. Cuando Fibao recibe la financiación, parte va para el equipo de investigación, y también para el personal del Servicio Andaluz de Salud.

Las funciones de la actora quedan centradas en labores de coordinación de ensayos clínicos, investigación y de secretaria, pero no lleva a cabo tareas asistenciales .. Usa las instalaciones del SAS, y tiene el mismo horario del hospital, recibe las instrucciones del Investigador principal que es un facultativo del SAS.

Hemos de considerar en torno a ello que el uso de las instalaciones viene derivado del pacto existente entre el SAS y FIBAO y ello deriva lógicamente de la necesidad de que tal uso se realice ala vista de propio objeto del contrato. centrado en funciones de investigación médica que precisa que la actora este contacto directo con pacientes y personal médico. Igualmente

De otro lado, no está sometida al poder de dirección del ningún facultativo del SAS, pues las instrucciones que recibe del mismo no son más que instrucciones de tipo técnico, pero el poder de dirección y/o organización lo lleva acabo a fundación, que es quien retribuye a la actora y le autoriza sus vacaciones, aun cuando deba coordinarse con el resto del equipo y este este integrado pro facultativos y personal del SAS, y días de asuntos propios. Los correos electrónicos que se cruzan la actora y FIBAO están relacionados con temas de formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, así como de reconocimiento médico.

A la vista de cuanto se expone ha de concluirse que nos encontramos en el presente caso ante la existencia de una Fundación con existencia real, organización y actividad propias que contrata la actora, retribuye sus salario y ejercer un poder directo de dirección sobre la misma (control sobre la actividad de la trabajadora -control de asistencia, abono de salarios, formación y prevención de riesgos laborales ) De manera que no es posible afirmar que FIBAO se haya limitado en el presente supuesto a poner a disposición del SAS mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre la trabajadora y FIBAO, con sujeción al contenido del convenio suscrito entre las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra FIBAO, y el SAS.

Por último hemos de indicar que es cierto que hay sentencias de esta Sala sobre la cesión ilegal de trabajadores entre FIBAO y el SAS no todas con el mismo sentido del fallo, pero entendemos que ello debido a la disparidad de situaciones de hecho.

En base a lo anterior , procede desestimar la censura jurídica formulada en el recurso, lo que implica la desestimación del recurso y paralela confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el art 235 de la LRJS no procede condena en costas .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,