Sentencia Social 508/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2583/2022 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.- Como resulta de la Sentencia de 06-04-17 dictada por esta Sala en el recurso 283/17, interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Jerez de la Frontera, dictada el 16-09-16 en los autos nº 184/16, en proceso de Conflicto Colectivo con confirmación de la misma, el acuerdo suscrito entre la empresa demandada (perteneciente al sector público andaluz) y la representación de los trabajadores el 28-12-12, de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, por el que se produjo el descuelgue de las condiciones económicas establecidas en el convenio colectivo de dicha empresa para los años 2013 y 2014, con rebaja de las retribuciones del personal, fue declarado no ajustado a derecho, con obligación de restituir a los trabajadores en sus condiciones anteriores a dicho acuerdo. No obstante, de la lectura de ambas Sentencias resulta que lo que se declaró no ajustado a derecho no fue propiamente el acuerdo de descuelgue de 28-12-12, establecido con efectos para los años 2013 y 2014, sino la prórroga del mismo durante los años 2015 a 2017, en cuanto la misma no había sido expresamente pactada en el referido acuerdo.

Asimismo, a continuación del referido acuerdo de descuelgue, el gerente de la empresa y el Comité de empresa, en la misma fecha de 28-12-12, llegaron a un acuerdo en el que, entre otras cosas, se acordaba compensar la reducción salarial vigente desde el 01-01-13 con una reducción horaria de dos horas y media semanales, realizándose de esta forma una jornada semanal de 35 horas en lugar de 37,5 horas. Este acuerdo, que fue aplicado también entre 2015 y 2017, fue impugnado por la demandada, recayendo Sentencia de esta Sala de 05-04-18 en el recurso 620/2018, que revocando la Sentencia desestimatoria de la instancia, declaró el referido acuerdo nulo de pleno derecho por ser contrario a la jornada de 37,5 horas semanales establecida en la Ley 3/2012, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, medida que fue prorrogada por las leyes de presupuestos desde 2014 a 2017.

Con base en tales pronunciamientos judiciales, la parte actora presentó demanda en la instancia frente a la empresa reclamando 52.620,55 euros más interés por moral del 10% en concepto de atrasos correspondientes al incremento salarial que se consideraba se debía haber aplicado del 5% para el año 2015 y del 1% para los años 2016 y 2017, según desglose contenido en Hecho Noveno de su demanda.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al entender en síntesis:

- Por un lado, que sus cálculos no eran correctos porque estaba partiendo en todo momento de aplicar un incremento del 5% al año 2015 correspondiente a una supuesta reducción establecida presupuestariamente en ese porcentaje para el personal del sector público Andaluz que la empresa demandada nunca llegó a aplicar a su personal el cual ya estaba sujeto para entonces al descuelgue salarial pactado para los años 2013 y 2014; de manera que había de estarse a los cálculos efectuados por la propia empresa que partían de considerar que en 2015 se debían aplicar las tablas salariales del 2012 sin incremento, en el 2016 la tabla salarial de 2015 más el 1%, y en el 2017 la tabla salarial del 2016 más el 1%.

- Por otro lado, que las diferencias salariales reclamadas en el periodo comprendido entre 2015 y 2017 debían calcularse en función de la jornada real realizada de 35 horas más 6 días adicionales de vacaciones efectivamente disfrutados los cuales fueron concedidos en virtud de Acuerdo de 28-12-12 firmado entre el entonces Gerente de la empresa y 5 miembros del Comité de Empresa; porque aunque dicho Acuerdo había sido declarado nulo en sede judicial en los términos ya expuestos más arriba, albergó mientras se aplicó una realidad: la realización de 35 horas semanales y disfrute de 6 días de vacaciones adicionales. Así las cosas ninguna de las partes, Fundación o trabajadores, solicitó la ejecución de la Sentencia, ni planteó demanda individual o plural, o reclamación alguna de cómo se iba a compensar, o recuperar las 2,5 horas trabajadas de menos a la semana y los 6 días de vacaciones disfrutados de más. Por lo que en la realidad, la nulidad declarada en Sentencia no había tenido efecto retroactivo al no haberlo reclamado ninguna de las partes y solo produjo efectos desde su dictado por el cual volvieron los trabajadores a realizar jornada de 37,5 horas semanales, y a disfrutar los días de vacaciones del convenio colectivo.

En base a todo ello condenó a la empresa a abonar al trabajador por los conceptos y periodos reclamados en demanda la suma total de 31.747,98 euros más intereses del 10% según los cálculos efectuados por la mercantil en base a las dos cuestiones antes expuestas.

Disconforme con dicha Sentencia, se alza en Suplicación el trabajador articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque parcialmente la misma condenando a la empresa al abono total de las cantidades inicialmente reclamadas en demanda por los conceptos y periodos ya expuestos.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula la parte recurrente un primer y único motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del Hecho Probado Séptimo mediante una adición (y también en realidad una supresión que carece de relevancia) que resaltamos en negrita sobre su contenido original para mayor comprensión:

"Como consecuencia de dicho Acuerdo los trabajadores de la Fundación en los años 2015, 2016 y 2017 realizaron una jornada semanal de 35 horas, en lugar de la jornada de 37,5 horas, y disfrutaron de seis días adicionales de vacaciones, más allá de aquellos establecidos en el Convenio Colectivo. (supresión)

Por parte de la empresa no se procedió en ningún momento a hacer las correspondientes modificaciones de horas de alta en la Seguridad Social de los trabajadores ni tampoco novación formal del contrato de trabajo por reducción de jornada (se mantiene en todo momento el contrato 100 indefinido a tiempo completo)". (adición)

Se funda la revisión interesada en las nóminas del trabajador correspondientes al periodo objeto de reclamo que fueron aportadas por la empresa a instancia de parte las cuales efectivamente obran en el expediente electrónico (doc. nº 11 a 53 dentro de la carpeta "Doc 687-19 Federico")

Se alega en apoyo de la misma que la misma resulta trascendente para mutar el Fallo ya que la base argumentativa de la defensa de la contraparte no es otra que habrá que retribuir al trabajador abonando los atrasos reclamados en la cuantía de la jornada pactada en el acuerdo de 28/12/2020, esto es, de 35 horas, y no de 37,5 horas, que es la jornada de trabajo semanal a tiempo completo que refleja su contrato de trabajo, así como sus nóminas.

La Fundación impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que se está tratando de incorporar un Hecho Probado negativo el cual además no resulta claramente de los documentos reseñados de contrario los cuales se citan además de manera genérica e indiscriminada. Por lo demás se defiende que la modificación interesada resulta intrascendente para mutar el Fallo de la Sentencia recurrida.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo de revisión fáctica planteado en base a los siguientes argumentos:

Primero, de los documentos (nóminas) que la parte recurrente cita en apoyo de su revisión, no se pueden extraer nítidamente los datos que pide introducir en el Hecho Probado Séptimo. Antes al contrario, la parte recurrente infiere o interpreta a través de esos documentos que cita y de los datos que los mismos contienen, una serie de conclusiones que se pretenden introducir en la redacción alternativa del Hecho Probado Séptimo. Esa inferencia se extrae a la postre a partir de la interpretación de las consecuencias jurídicas de una Sentencia que anula un Acuerdo (ya citados en el Fundamento Jurídico anterior).

En definitiva, dichos documentos carecen de "literosuficiencia" para fundar por sí solos la revisión fáctica pretendida porque carecen de la claridad suficiente en su contexto material para poner de manifiesto con su simple lectura el hecho invocado por la parte recurrente. Por el contrario, los hechos que integran su contenido son susceptibles de aclaración, exégesis, análisis o presunción con otros medios de prueba personales o documentales obrantes en las actuaciones.

Segundo, al hilo de lo anterior y como veremos más detenidamente al analizar el motivo correspondientes a la censura jurídica, la modificación fáctica pretendida carece de la suficiente relevancia para alterar por sí sola el Fallo de la Sentencia recurrida.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS articula la parte recurrente un motivo de censura jurídica en el que denuncia la infracción de los arts. 3.1 y 9 del ET así como 6.3, 1.303 y 1.195 y ss del CC en relación con la jurisprudencia del TS que se cita.

Alega en definitiva que la nulidad del Acuerdo de Empresa de 28-12-12 en lo relativo al establecimiento de una jornada semanal de 35 horas y 6 días adicionales de vacaciones declarada judicialmente en los términos más arriba expuestos, debe llevar aparejada la restitución durante el periodo objeto de reclamo -correspondiente a los años 2015 a 2017 durante los que no se tenía que aplicar el Acuerdo de descuelgue salarial también de 28-12-12 tal y como hemos visto en el Fundamento Jurídico Primero-, del salario correspondiente a la jornada semanal de 37,5 horas efectivamente contratada.

La Fundación impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que la nulidad de pleno Derecho del Acuerdo de 28-12-12, declarada judicialmente el 05-04-18 pero con efectos desde la suscripción del mismo es más sencilla de lo que la parte recurrente quiere hace ver: si se pactó y realizó una jornada de 35 horas semanales y posteriormente esto se ha declarado nulo, quiere decir que se ha realizado una jornada inferior a la de 37,5 horas que era la legal entre 2.015 y 2.017. Si el trabajador reclama unas diferencias salariales durante dicho período en base a otro Acuerdo de descuelgue salarial también de 28-12-12 cuyos efectos quedaron circunscritos judicialmente solo a los años 2013 y 2014, dichas diferencias deberán ser calculadas en función de la jornada efectivamente realizada y no en base a la de 37,5 horas que no trabajó.

La cuestión que se plantea en el presente Recurso ya ha sido analizada y resuelta reiteradamente por esta misma Sala en idénticos Recursos al presente ya planteados por otros trabajadores de la demandada en similar posición al ahora recurrente, por ejemplo en Sentencia de 23-02-23 nº de recurso 94/2021, cuyos criterios debemos reiterar ahora por razones de igualdad en la respuesta judicial a los litigantes, seguridad jurídica e inexistencia de razones de peso para apartarnos del precedente.

Se pretende en definitiva en el presente caso el abono de 20.872,57 € (que surgen de restar a los 52.620,55 euros reclamados en demanda inicial los 31.747,98 euros concedidos en la instancia) en concepto de diferencias salariales de los años 2015, 2016 y 2017, por realización de una jornada de 37,5 horas semanales y calculados los salarios conforme a las cuantías de estos -anteriores a las tablas de descuelgue- del 2015 al 2017.

Sin embargo y sobre la base de los pronunciamientos judiciales establecidos en Sentencia de 06-04-17 dictada por esta Sala en el recurso 283/17 y Sentencia de esta Sala de 05-04-18 en el recurso 620/2018 ya citadas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, ya dijimos al respecto en Sentencia también de esta Sala de 23-02-23 nº de recurso 94/2021 entre muchas otras que "... anulados sendos Acuerdos de Empresa de 28-12-2012 y en especial lo acordado respecto a la jornada semanal de 35 horas, y a los seis días adicionales de vacaciones, y si el salario está destinado a retribuir el trabajo o prestación de servicios de un trabajador - art. 26.1 ET - tanto el trabajo efectivo como los periodos de descanso computables como tal, el motivo del recurso fracasa pues si el salario retribuye esa prestación laboral del trabajador no se puede pretender sea abonado por un tiempo en que no hay prestación laboral.

Aunque el débito laboral consiste en la prestación de servicios - art.1.1 ET -, es evidente que éstos deben desarrollarse dentro de un ámbito temporal determinado, durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador y sometido a su poder de dirección y organización. En ese sentido, la duración de la prestación laboral constituye, junto a la propia prestación, un elemento esencial del contrato de trabajo. En fin, la jornada laboral del trabajador está constituida por la totalidad del tiempo efectivo en el que éste realiza su contraprestación de trabajo derivada del contrato que le vincula con el empleador y esta es la que debe ser retribuida: la jornada ordinaria es el módulo básico para la determinación de la prestación salarial.

En suma, si la recurrente reclama unas diferencias salariales estas deben ser calculadas en función de la jornada efectivamente realizada y la paradoja es que la recurrente conforme a una jornada efectiva de 35 horas ha percibido de más, en el periodo reclamado... y teniendo en cuenta los seis días adicionales de vacaciones que también fue anulado.

Además, ni la recurrente ni su representación legal impugnaron el Acuerdo por el que se reducía la jornada, por lo que pretender beneficiarse de los efectos de la nulidad del Acuerdo de 28 de diciembre de 2.012, supondría ir en contra de sus propios actos, ya que en el procedimiento de conflicto colectivo correspondiente al recurso 620/2015 mantuvieron la legalidad de dicho Acuerdo y por tanto de la reducción de jornada pactada...".

En definitiva, calculado en la instancia por la Fundación (y asumidos esos cálculos en la Sentencia recurrida los cuales no se combaten en este punto en sede Suplicatoria) cómo debió retribuirse al actor ahora recurrente durante el periodo objeto de reclamo comprendido entre 2015 y 2017 una vez declarada en sede judicial la indebida prolongación durante esos años del Acuerdo de descuelgue de 28-12-12; esa retribución se debe abonar por el "tiempo efectivo de prestación de servicios" durante dicho periodo (35 horas semanales con 6 días extra de vacaciones anuales pactados en Acuerdo también de 28-12-12 cuya vigencia comenzó a partir del 01-01-13) y no como se pretende "por prestación completa de jornada y conforme a un salario fijado para jornada completa".

Ello, por mucho que dicho Acuerdo de reducción de jornada fuera posteriormente declarado nulo en sede judicial el 05-04-18 porque dicha declaración de nulidad conllevó en la práctica tal y como se puede extraer sin género de dudas de los inalterados Hechos Probados Séptimo y Octavo en relación con su Fundamento Jurídico Segundo, que a partir de producirse la misma, la jornada semanal de los trabajadores afectados (incluidos el actor) pasó de 35 horas a 37,5 horas y las vacaciones quedaron fijadas conforme a Convenio. Sin embargo, los trabajadores (incluido el actor) no tuvieron que devolver a la empresa (o recuperar en tiempo de trabajo efectivo) las 2 y media semanales que trabajaron de menos ni los 6 días adicionales de vacaciones que disfrutaron de más mientras el citado Acuerdo desplegó su eficacia (incluidos los años 2015 a 2017 objeto de reclamo en autos).

A modo de cierre y como ya dijimos en Sentencia de 23-02-23 nº de recurso 94/2021 y hemos reiterado en Sentencias más recientes de esta Sala (por ejemplo de 12-02-26 nº de recurso 2580/2022) tampoco cabe aceptar el que se debe lo pretendido con causa en la Sentencia de esta Sala de 05-04-18 antes citada, pues ello constituye una pretensión novedosa en el Recurso, inexistente en la demanda inicial la cual basó su causa de pedir en todo momento en la nulidad de la prórroga a partir del año 2015 en adelante del Acuerdo de descuelgue salarial, que fue declarada por Sentencia nº 286/2016 dictada en autos de Conflicto Colectivo nº 184/2016 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera, confirmada por Sentencia de esta Sala de 06-04-17 más arriba citada.

Es doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, reiterada en numerosas sentencias, entre otras en la de 26 de septiembre de 2001 (rec. 4847/2000), que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en Casación, no tienen cabida en Suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

QUINTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Como resulta de la Sentencia de 06-04-17 dictada por esta Sala en el recurso 283/17, interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Jerez de la Frontera, dictada el 16-09-16 en los autos nº 184/16, en proceso de Conflicto Colectivo con confirmación de la misma, el acuerdo suscrito entre la empresa demandada (perteneciente al sector público andaluz) y la representación de los trabajadores el 28-12-12, de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, por el que se produjo el descuelgue de las condiciones económicas establecidas en el convenio colectivo de dicha empresa para los años 2013 y 2014, con rebaja de las retribuciones del personal, fue declarado no ajustado a derecho, con obligación de restituir a los trabajadores en sus condiciones anteriores a dicho acuerdo. No obstante, de la lectura de ambas Sentencias resulta que lo que se declaró no ajustado a derecho no fue propiamente el acuerdo de descuelgue de 28-12-12, establecido con efectos para los años 2013 y 2014, sino la prórroga del mismo durante los años 2015 a 2017, en cuanto la misma no había sido expresamente pactada en el referido acuerdo.

Asimismo, a continuación del referido acuerdo de descuelgue, el gerente de la empresa y el Comité de empresa, en la misma fecha de 28-12-12, llegaron a un acuerdo en el que, entre otras cosas, se acordaba compensar la reducción salarial vigente desde el 01-01-13 con una reducción horaria de dos horas y media semanales, realizándose de esta forma una jornada semanal de 35 horas en lugar de 37,5 horas. Este acuerdo, que fue aplicado también entre 2015 y 2017, fue impugnado por la demandada, recayendo Sentencia de esta Sala de 05-04-18 en el recurso 620/2018, que revocando la Sentencia desestimatoria de la instancia, declaró el referido acuerdo nulo de pleno derecho por ser contrario a la jornada de 37,5 horas semanales establecida en la Ley 3/2012, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, medida que fue prorrogada por las leyes de presupuestos desde 2014 a 2017.

Con base en tales pronunciamientos judiciales, la parte actora presentó demanda en la instancia frente a la empresa reclamando 52.620,55 euros más interés por moral del 10% en concepto de atrasos correspondientes al incremento salarial que se consideraba se debía haber aplicado del 5% para el año 2015 y del 1% para los años 2016 y 2017, según desglose contenido en Hecho Noveno de su demanda.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al entender en síntesis:

- Por un lado, que sus cálculos no eran correctos porque estaba partiendo en todo momento de aplicar un incremento del 5% al año 2015 correspondiente a una supuesta reducción establecida presupuestariamente en ese porcentaje para el personal del sector público Andaluz que la empresa demandada nunca llegó a aplicar a su personal el cual ya estaba sujeto para entonces al descuelgue salarial pactado para los años 2013 y 2014; de manera que había de estarse a los cálculos efectuados por la propia empresa que partían de considerar que en 2015 se debían aplicar las tablas salariales del 2012 sin incremento, en el 2016 la tabla salarial de 2015 más el 1%, y en el 2017 la tabla salarial del 2016 más el 1%.

- Por otro lado, que las diferencias salariales reclamadas en el periodo comprendido entre 2015 y 2017 debían calcularse en función de la jornada real realizada de 35 horas más 6 días adicionales de vacaciones efectivamente disfrutados los cuales fueron concedidos en virtud de Acuerdo de 28-12-12 firmado entre el entonces Gerente de la empresa y 5 miembros del Comité de Empresa; porque aunque dicho Acuerdo había sido declarado nulo en sede judicial en los términos ya expuestos más arriba, albergó mientras se aplicó una realidad: la realización de 35 horas semanales y disfrute de 6 días de vacaciones adicionales. Así las cosas ninguna de las partes, Fundación o trabajadores, solicitó la ejecución de la Sentencia, ni planteó demanda individual o plural, o reclamación alguna de cómo se iba a compensar, o recuperar las 2,5 horas trabajadas de menos a la semana y los 6 días de vacaciones disfrutados de más. Por lo que en la realidad, la nulidad declarada en Sentencia no había tenido efecto retroactivo al no haberlo reclamado ninguna de las partes y solo produjo efectos desde su dictado por el cual volvieron los trabajadores a realizar jornada de 37,5 horas semanales, y a disfrutar los días de vacaciones del convenio colectivo.

En base a todo ello condenó a la empresa a abonar al trabajador por los conceptos y periodos reclamados en demanda la suma total de 31.747,98 euros más intereses del 10% según los cálculos efectuados por la mercantil en base a las dos cuestiones antes expuestas.

Disconforme con dicha Sentencia, se alza en Suplicación el trabajador articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque parcialmente la misma condenando a la empresa al abono total de las cantidades inicialmente reclamadas en demanda por los conceptos y periodos ya expuestos.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula la parte recurrente un primer y único motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del Hecho Probado Séptimo mediante una adición (y también en realidad una supresión que carece de relevancia) que resaltamos en negrita sobre su contenido original para mayor comprensión:

"Como consecuencia de dicho Acuerdo los trabajadores de la Fundación en los años 2015, 2016 y 2017 realizaron una jornada semanal de 35 horas, en lugar de la jornada de 37,5 horas, y disfrutaron de seis días adicionales de vacaciones, más allá de aquellos establecidos en el Convenio Colectivo. (supresión)

Por parte de la empresa no se procedió en ningún momento a hacer las correspondientes modificaciones de horas de alta en la Seguridad Social de los trabajadores ni tampoco novación formal del contrato de trabajo por reducción de jornada (se mantiene en todo momento el contrato 100 indefinido a tiempo completo)". (adición)

Se funda la revisión interesada en las nóminas del trabajador correspondientes al periodo objeto de reclamo que fueron aportadas por la empresa a instancia de parte las cuales efectivamente obran en el expediente electrónico (doc. nº 11 a 53 dentro de la carpeta "Doc 687-19 Federico")

Se alega en apoyo de la misma que la misma resulta trascendente para mutar el Fallo ya que la base argumentativa de la defensa de la contraparte no es otra que habrá que retribuir al trabajador abonando los atrasos reclamados en la cuantía de la jornada pactada en el acuerdo de 28/12/2020, esto es, de 35 horas, y no de 37,5 horas, que es la jornada de trabajo semanal a tiempo completo que refleja su contrato de trabajo, así como sus nóminas.

La Fundación impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que se está tratando de incorporar un Hecho Probado negativo el cual además no resulta claramente de los documentos reseñados de contrario los cuales se citan además de manera genérica e indiscriminada. Por lo demás se defiende que la modificación interesada resulta intrascendente para mutar el Fallo de la Sentencia recurrida.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo de revisión fáctica planteado en base a los siguientes argumentos:

Primero, de los documentos (nóminas) que la parte recurrente cita en apoyo de su revisión, no se pueden extraer nítidamente los datos que pide introducir en el Hecho Probado Séptimo. Antes al contrario, la parte recurrente infiere o interpreta a través de esos documentos que cita y de los datos que los mismos contienen, una serie de conclusiones que se pretenden introducir en la redacción alternativa del Hecho Probado Séptimo. Esa inferencia se extrae a la postre a partir de la interpretación de las consecuencias jurídicas de una Sentencia que anula un Acuerdo (ya citados en el Fundamento Jurídico anterior).

En definitiva, dichos documentos carecen de "literosuficiencia" para fundar por sí solos la revisión fáctica pretendida porque carecen de la claridad suficiente en su contexto material para poner de manifiesto con su simple lectura el hecho invocado por la parte recurrente. Por el contrario, los hechos que integran su contenido son susceptibles de aclaración, exégesis, análisis o presunción con otros medios de prueba personales o documentales obrantes en las actuaciones.

Segundo, al hilo de lo anterior y como veremos más detenidamente al analizar el motivo correspondientes a la censura jurídica, la modificación fáctica pretendida carece de la suficiente relevancia para alterar por sí sola el Fallo de la Sentencia recurrida.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS articula la parte recurrente un motivo de censura jurídica en el que denuncia la infracción de los arts. 3.1 y 9 del ET así como 6.3, 1.303 y 1.195 y ss del CC en relación con la jurisprudencia del TS que se cita.

Alega en definitiva que la nulidad del Acuerdo de Empresa de 28-12-12 en lo relativo al establecimiento de una jornada semanal de 35 horas y 6 días adicionales de vacaciones declarada judicialmente en los términos más arriba expuestos, debe llevar aparejada la restitución durante el periodo objeto de reclamo -correspondiente a los años 2015 a 2017 durante los que no se tenía que aplicar el Acuerdo de descuelgue salarial también de 28-12-12 tal y como hemos visto en el Fundamento Jurídico Primero-, del salario correspondiente a la jornada semanal de 37,5 horas efectivamente contratada.

La Fundación impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que la nulidad de pleno Derecho del Acuerdo de 28-12-12, declarada judicialmente el 05-04-18 pero con efectos desde la suscripción del mismo es más sencilla de lo que la parte recurrente quiere hace ver: si se pactó y realizó una jornada de 35 horas semanales y posteriormente esto se ha declarado nulo, quiere decir que se ha realizado una jornada inferior a la de 37,5 horas que era la legal entre 2.015 y 2.017. Si el trabajador reclama unas diferencias salariales durante dicho período en base a otro Acuerdo de descuelgue salarial también de 28-12-12 cuyos efectos quedaron circunscritos judicialmente solo a los años 2013 y 2014, dichas diferencias deberán ser calculadas en función de la jornada efectivamente realizada y no en base a la de 37,5 horas que no trabajó.

La cuestión que se plantea en el presente Recurso ya ha sido analizada y resuelta reiteradamente por esta misma Sala en idénticos Recursos al presente ya planteados por otros trabajadores de la demandada en similar posición al ahora recurrente, por ejemplo en Sentencia de 23-02-23 nº de recurso 94/2021, cuyos criterios debemos reiterar ahora por razones de igualdad en la respuesta judicial a los litigantes, seguridad jurídica e inexistencia de razones de peso para apartarnos del precedente.

Se pretende en definitiva en el presente caso el abono de 20.872,57 € (que surgen de restar a los 52.620,55 euros reclamados en demanda inicial los 31.747,98 euros concedidos en la instancia) en concepto de diferencias salariales de los años 2015, 2016 y 2017, por realización de una jornada de 37,5 horas semanales y calculados los salarios conforme a las cuantías de estos -anteriores a las tablas de descuelgue- del 2015 al 2017.

Sin embargo y sobre la base de los pronunciamientos judiciales establecidos en Sentencia de 06-04-17 dictada por esta Sala en el recurso 283/17 y Sentencia de esta Sala de 05-04-18 en el recurso 620/2018 ya citadas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, ya dijimos al respecto en Sentencia también de esta Sala de 23-02-23 nº de recurso 94/2021 entre muchas otras que "... anulados sendos Acuerdos de Empresa de 28-12-2012 y en especial lo acordado respecto a la jornada semanal de 35 horas, y a los seis días adicionales de vacaciones, y si el salario está destinado a retribuir el trabajo o prestación de servicios de un trabajador - art. 26.1 ET - tanto el trabajo efectivo como los periodos de descanso computables como tal, el motivo del recurso fracasa pues si el salario retribuye esa prestación laboral del trabajador no se puede pretender sea abonado por un tiempo en que no hay prestación laboral.

Aunque el débito laboral consiste en la prestación de servicios - art.1.1 ET -, es evidente que éstos deben desarrollarse dentro de un ámbito temporal determinado, durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador y sometido a su poder de dirección y organización. En ese sentido, la duración de la prestación laboral constituye, junto a la propia prestación, un elemento esencial del contrato de trabajo. En fin, la jornada laboral del trabajador está constituida por la totalidad del tiempo efectivo en el que éste realiza su contraprestación de trabajo derivada del contrato que le vincula con el empleador y esta es la que debe ser retribuida: la jornada ordinaria es el módulo básico para la determinación de la prestación salarial.

En suma, si la recurrente reclama unas diferencias salariales estas deben ser calculadas en función de la jornada efectivamente realizada y la paradoja es que la recurrente conforme a una jornada efectiva de 35 horas ha percibido de más, en el periodo reclamado... y teniendo en cuenta los seis días adicionales de vacaciones que también fue anulado.

Además, ni la recurrente ni su representación legal impugnaron el Acuerdo por el que se reducía la jornada, por lo que pretender beneficiarse de los efectos de la nulidad del Acuerdo de 28 de diciembre de 2.012, supondría ir en contra de sus propios actos, ya que en el procedimiento de conflicto colectivo correspondiente al recurso 620/2015 mantuvieron la legalidad de dicho Acuerdo y por tanto de la reducción de jornada pactada...".

En definitiva, calculado en la instancia por la Fundación (y asumidos esos cálculos en la Sentencia recurrida los cuales no se combaten en este punto en sede Suplicatoria) cómo debió retribuirse al actor ahora recurrente durante el periodo objeto de reclamo comprendido entre 2015 y 2017 una vez declarada en sede judicial la indebida prolongación durante esos años del Acuerdo de descuelgue de 28-12-12; esa retribución se debe abonar por el "tiempo efectivo de prestación de servicios" durante dicho periodo (35 horas semanales con 6 días extra de vacaciones anuales pactados en Acuerdo también de 28-12-12 cuya vigencia comenzó a partir del 01-01-13) y no como se pretende "por prestación completa de jornada y conforme a un salario fijado para jornada completa".

Ello, por mucho que dicho Acuerdo de reducción de jornada fuera posteriormente declarado nulo en sede judicial el 05-04-18 porque dicha declaración de nulidad conllevó en la práctica tal y como se puede extraer sin género de dudas de los inalterados Hechos Probados Séptimo y Octavo en relación con su Fundamento Jurídico Segundo, que a partir de producirse la misma, la jornada semanal de los trabajadores afectados (incluidos el actor) pasó de 35 horas a 37,5 horas y las vacaciones quedaron fijadas conforme a Convenio. Sin embargo, los trabajadores (incluido el actor) no tuvieron que devolver a la empresa (o recuperar en tiempo de trabajo efectivo) las 2 y media semanales que trabajaron de menos ni los 6 días adicionales de vacaciones que disfrutaron de más mientras el citado Acuerdo desplegó su eficacia (incluidos los años 2015 a 2017 objeto de reclamo en autos).

A modo de cierre y como ya dijimos en Sentencia de 23-02-23 nº de recurso 94/2021 y hemos reiterado en Sentencias más recientes de esta Sala (por ejemplo de 12-02-26 nº de recurso 2580/2022) tampoco cabe aceptar el que se debe lo pretendido con causa en la Sentencia de esta Sala de 05-04-18 antes citada, pues ello constituye una pretensión novedosa en el Recurso, inexistente en la demanda inicial la cual basó su causa de pedir en todo momento en la nulidad de la prórroga a partir del año 2015 en adelante del Acuerdo de descuelgue salarial, que fue declarada por Sentencia nº 286/2016 dictada en autos de Conflicto Colectivo nº 184/2016 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera, confirmada por Sentencia de esta Sala de 06-04-17 más arriba citada.

Es doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, reiterada en numerosas sentencias, entre otras en la de 26 de septiembre de 2001 (rec. 4847/2000), que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en Casación, no tienen cabida en Suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

QUINTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Como resulta de la Sentencia de 06-04-17 dictada por esta Sala en el recurso 283/17, interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Jerez de la Frontera, dictada el 16-09-16 en los autos nº 184/16, en proceso de Conflicto Colectivo con confirmación de la misma, el acuerdo suscrito entre la empresa demandada (perteneciente al sector público andaluz) y la representación de los trabajadores el 28-12-12, de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, por el que se produjo el descuelgue de las condiciones económicas establecidas en el convenio colectivo de dicha empresa para los años 2013 y 2014, con rebaja de las retribuciones del personal, fue declarado no ajustado a derecho, con obligación de restituir a los trabajadores en sus condiciones anteriores a dicho acuerdo. No obstante, de la lectura de ambas Sentencias resulta que lo que se declaró no ajustado a derecho no fue propiamente el acuerdo de descuelgue de 28-12-12, establecido con efectos para los años 2013 y 2014, sino la prórroga del mismo durante los años 2015 a 2017, en cuanto la misma no había sido expresamente pactada en el referido acuerdo.

Asimismo, a continuación del referido acuerdo de descuelgue, el gerente de la empresa y el Comité de empresa, en la misma fecha de 28-12-12, llegaron a un acuerdo en el que, entre otras cosas, se acordaba compensar la reducción salarial vigente desde el 01-01-13 con una reducción horaria de dos horas y media semanales, realizándose de esta forma una jornada semanal de 35 horas en lugar de 37,5 horas. Este acuerdo, que fue aplicado también entre 2015 y 2017, fue impugnado por la demandada, recayendo Sentencia de esta Sala de 05-04-18 en el recurso 620/2018, que revocando la Sentencia desestimatoria de la instancia, declaró el referido acuerdo nulo de pleno derecho por ser contrario a la jornada de 37,5 horas semanales establecida en la Ley 3/2012, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, medida que fue prorrogada por las leyes de presupuestos desde 2014 a 2017.

Con base en tales pronunciamientos judiciales, la parte actora presentó demanda en la instancia frente a la empresa reclamando 52.620,55 euros más interés por moral del 10% en concepto de atrasos correspondientes al incremento salarial que se consideraba se debía haber aplicado del 5% para el año 2015 y del 1% para los años 2016 y 2017, según desglose contenido en Hecho Noveno de su demanda.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al entender en síntesis:

- Por un lado, que sus cálculos no eran correctos porque estaba partiendo en todo momento de aplicar un incremento del 5% al año 2015 correspondiente a una supuesta reducción establecida presupuestariamente en ese porcentaje para el personal del sector público Andaluz que la empresa demandada nunca llegó a aplicar a su personal el cual ya estaba sujeto para entonces al descuelgue salarial pactado para los años 2013 y 2014; de manera que había de estarse a los cálculos efectuados por la propia empresa que partían de considerar que en 2015 se debían aplicar las tablas salariales del 2012 sin incremento, en el 2016 la tabla salarial de 2015 más el 1%, y en el 2017 la tabla salarial del 2016 más el 1%.

- Por otro lado, que las diferencias salariales reclamadas en el periodo comprendido entre 2015 y 2017 debían calcularse en función de la jornada real realizada de 35 horas más 6 días adicionales de vacaciones efectivamente disfrutados los cuales fueron concedidos en virtud de Acuerdo de 28-12-12 firmado entre el entonces Gerente de la empresa y 5 miembros del Comité de Empresa; porque aunque dicho Acuerdo había sido declarado nulo en sede judicial en los términos ya expuestos más arriba, albergó mientras se aplicó una realidad: la realización de 35 horas semanales y disfrute de 6 días de vacaciones adicionales. Así las cosas ninguna de las partes, Fundación o trabajadores, solicitó la ejecución de la Sentencia, ni planteó demanda individual o plural, o reclamación alguna de cómo se iba a compensar, o recuperar las 2,5 horas trabajadas de menos a la semana y los 6 días de vacaciones disfrutados de más. Por lo que en la realidad, la nulidad declarada en Sentencia no había tenido efecto retroactivo al no haberlo reclamado ninguna de las partes y solo produjo efectos desde su dictado por el cual volvieron los trabajadores a realizar jornada de 37,5 horas semanales, y a disfrutar los días de vacaciones del convenio colectivo.

En base a todo ello condenó a la empresa a abonar al trabajador por los conceptos y periodos reclamados en demanda la suma total de 31.747,98 euros más intereses del 10% según los cálculos efectuados por la mercantil en base a las dos cuestiones antes expuestas.

Disconforme con dicha Sentencia, se alza en Suplicación el trabajador articulando un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque parcialmente la misma condenando a la empresa al abono total de las cantidades inicialmente reclamadas en demanda por los conceptos y periodos ya expuestos.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica de la Sentencia recurrida articula la parte recurrente un primer y único motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del Hecho Probado Séptimo mediante una adición (y también en realidad una supresión que carece de relevancia) que resaltamos en negrita sobre su contenido original para mayor comprensión:

"Como consecuencia de dicho Acuerdo los trabajadores de la Fundación en los años 2015, 2016 y 2017 realizaron una jornada semanal de 35 horas, en lugar de la jornada de 37,5 horas, y disfrutaron de seis días adicionales de vacaciones, más allá de aquellos establecidos en el Convenio Colectivo. (supresión)

Por parte de la empresa no se procedió en ningún momento a hacer las correspondientes modificaciones de horas de alta en la Seguridad Social de los trabajadores ni tampoco novación formal del contrato de trabajo por reducción de jornada (se mantiene en todo momento el contrato 100 indefinido a tiempo completo)". (adición)

Se funda la revisión interesada en las nóminas del trabajador correspondientes al periodo objeto de reclamo que fueron aportadas por la empresa a instancia de parte las cuales efectivamente obran en el expediente electrónico (doc. nº 11 a 53 dentro de la carpeta "Doc 687-19 Federico")

Se alega en apoyo de la misma que la misma resulta trascendente para mutar el Fallo ya que la base argumentativa de la defensa de la contraparte no es otra que habrá que retribuir al trabajador abonando los atrasos reclamados en la cuantía de la jornada pactada en el acuerdo de 28/12/2020, esto es, de 35 horas, y no de 37,5 horas, que es la jornada de trabajo semanal a tiempo completo que refleja su contrato de trabajo, así como sus nóminas.

La Fundación impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que se está tratando de incorporar un Hecho Probado negativo el cual además no resulta claramente de los documentos reseñados de contrario los cuales se citan además de manera genérica e indiscriminada. Por lo demás se defiende que la modificación interesada resulta intrascendente para mutar el Fallo de la Sentencia recurrida.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación teniendo en cuenta su cercana naturaleza al Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo de revisión fáctica planteado en base a los siguientes argumentos:

Primero, de los documentos (nóminas) que la parte recurrente cita en apoyo de su revisión, no se pueden extraer nítidamente los datos que pide introducir en el Hecho Probado Séptimo. Antes al contrario, la parte recurrente infiere o interpreta a través de esos documentos que cita y de los datos que los mismos contienen, una serie de conclusiones que se pretenden introducir en la redacción alternativa del Hecho Probado Séptimo. Esa inferencia se extrae a la postre a partir de la interpretación de las consecuencias jurídicas de una Sentencia que anula un Acuerdo (ya citados en el Fundamento Jurídico anterior).

En definitiva, dichos documentos carecen de "literosuficiencia" para fundar por sí solos la revisión fáctica pretendida porque carecen de la claridad suficiente en su contexto material para poner de manifiesto con su simple lectura el hecho invocado por la parte recurrente. Por el contrario, los hechos que integran su contenido son susceptibles de aclaración, exégesis, análisis o presunción con otros medios de prueba personales o documentales obrantes en las actuaciones.

Segundo, al hilo de lo anterior y como veremos más detenidamente al analizar el motivo correspondientes a la censura jurídica, la modificación fáctica pretendida carece de la suficiente relevancia para alterar por sí sola el Fallo de la Sentencia recurrida.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS articula la parte recurrente un motivo de censura jurídica en el que denuncia la infracción de los arts. 3.1 y 9 del ET así como 6.3, 1.303 y 1.195 y ss del CC en relación con la jurisprudencia del TS que se cita.

Alega en definitiva que la nulidad del Acuerdo de Empresa de 28-12-12 en lo relativo al establecimiento de una jornada semanal de 35 horas y 6 días adicionales de vacaciones declarada judicialmente en los términos más arriba expuestos, debe llevar aparejada la restitución durante el periodo objeto de reclamo -correspondiente a los años 2015 a 2017 durante los que no se tenía que aplicar el Acuerdo de descuelgue salarial también de 28-12-12 tal y como hemos visto en el Fundamento Jurídico Primero-, del salario correspondiente a la jornada semanal de 37,5 horas efectivamente contratada.

La Fundación impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que la nulidad de pleno Derecho del Acuerdo de 28-12-12, declarada judicialmente el 05-04-18 pero con efectos desde la suscripción del mismo es más sencilla de lo que la parte recurrente quiere hace ver: si se pactó y realizó una jornada de 35 horas semanales y posteriormente esto se ha declarado nulo, quiere decir que se ha realizado una jornada inferior a la de 37,5 horas que era la legal entre 2.015 y 2.017. Si el trabajador reclama unas diferencias salariales durante dicho período en base a otro Acuerdo de descuelgue salarial también de 28-12-12 cuyos efectos quedaron circunscritos judicialmente solo a los años 2013 y 2014, dichas diferencias deberán ser calculadas en función de la jornada efectivamente realizada y no en base a la de 37,5 horas que no trabajó.

La cuestión que se plantea en el presente Recurso ya ha sido analizada y resuelta reiteradamente por esta misma Sala en idénticos Recursos al presente ya planteados por otros trabajadores de la demandada en similar posición al ahora recurrente, por ejemplo en Sentencia de 23-02-23 nº de recurso 94/2021, cuyos criterios debemos reiterar ahora por razones de igualdad en la respuesta judicial a los litigantes, seguridad jurídica e inexistencia de razones de peso para apartarnos del precedente.

Se pretende en definitiva en el presente caso el abono de 20.872,57 € (que surgen de restar a los 52.620,55 euros reclamados en demanda inicial los 31.747,98 euros concedidos en la instancia) en concepto de diferencias salariales de los años 2015, 2016 y 2017, por realización de una jornada de 37,5 horas semanales y calculados los salarios conforme a las cuantías de estos -anteriores a las tablas de descuelgue- del 2015 al 2017.

Sin embargo y sobre la base de los pronunciamientos judiciales establecidos en Sentencia de 06-04-17 dictada por esta Sala en el recurso 283/17 y Sentencia de esta Sala de 05-04-18 en el recurso 620/2018 ya citadas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, ya dijimos al respecto en Sentencia también de esta Sala de 23-02-23 nº de recurso 94/2021 entre muchas otras que "... anulados sendos Acuerdos de Empresa de 28-12-2012 y en especial lo acordado respecto a la jornada semanal de 35 horas, y a los seis días adicionales de vacaciones, y si el salario está destinado a retribuir el trabajo o prestación de servicios de un trabajador - art. 26.1 ET - tanto el trabajo efectivo como los periodos de descanso computables como tal, el motivo del recurso fracasa pues si el salario retribuye esa prestación laboral del trabajador no se puede pretender sea abonado por un tiempo en que no hay prestación laboral.

Aunque el débito laboral consiste en la prestación de servicios - art.1.1 ET -, es evidente que éstos deben desarrollarse dentro de un ámbito temporal determinado, durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador y sometido a su poder de dirección y organización. En ese sentido, la duración de la prestación laboral constituye, junto a la propia prestación, un elemento esencial del contrato de trabajo. En fin, la jornada laboral del trabajador está constituida por la totalidad del tiempo efectivo en el que éste realiza su contraprestación de trabajo derivada del contrato que le vincula con el empleador y esta es la que debe ser retribuida: la jornada ordinaria es el módulo básico para la determinación de la prestación salarial.

En suma, si la recurrente reclama unas diferencias salariales estas deben ser calculadas en función de la jornada efectivamente realizada y la paradoja es que la recurrente conforme a una jornada efectiva de 35 horas ha percibido de más, en el periodo reclamado... y teniendo en cuenta los seis días adicionales de vacaciones que también fue anulado.

Además, ni la recurrente ni su representación legal impugnaron el Acuerdo por el que se reducía la jornada, por lo que pretender beneficiarse de los efectos de la nulidad del Acuerdo de 28 de diciembre de 2.012, supondría ir en contra de sus propios actos, ya que en el procedimiento de conflicto colectivo correspondiente al recurso 620/2015 mantuvieron la legalidad de dicho Acuerdo y por tanto de la reducción de jornada pactada...".

En definitiva, calculado en la instancia por la Fundación (y asumidos esos cálculos en la Sentencia recurrida los cuales no se combaten en este punto en sede Suplicatoria) cómo debió retribuirse al actor ahora recurrente durante el periodo objeto de reclamo comprendido entre 2015 y 2017 una vez declarada en sede judicial la indebida prolongación durante esos años del Acuerdo de descuelgue de 28-12-12; esa retribución se debe abonar por el "tiempo efectivo de prestación de servicios" durante dicho periodo (35 horas semanales con 6 días extra de vacaciones anuales pactados en Acuerdo también de 28-12-12 cuya vigencia comenzó a partir del 01-01-13) y no como se pretende "por prestación completa de jornada y conforme a un salario fijado para jornada completa".

Ello, por mucho que dicho Acuerdo de reducción de jornada fuera posteriormente declarado nulo en sede judicial el 05-04-18 porque dicha declaración de nulidad conllevó en la práctica tal y como se puede extraer sin género de dudas de los inalterados Hechos Probados Séptimo y Octavo en relación con su Fundamento Jurídico Segundo, que a partir de producirse la misma, la jornada semanal de los trabajadores afectados (incluidos el actor) pasó de 35 horas a 37,5 horas y las vacaciones quedaron fijadas conforme a Convenio. Sin embargo, los trabajadores (incluido el actor) no tuvieron que devolver a la empresa (o recuperar en tiempo de trabajo efectivo) las 2 y media semanales que trabajaron de menos ni los 6 días adicionales de vacaciones que disfrutaron de más mientras el citado Acuerdo desplegó su eficacia (incluidos los años 2015 a 2017 objeto de reclamo en autos).

A modo de cierre y como ya dijimos en Sentencia de 23-02-23 nº de recurso 94/2021 y hemos reiterado en Sentencias más recientes de esta Sala (por ejemplo de 12-02-26 nº de recurso 2580/2022) tampoco cabe aceptar el que se debe lo pretendido con causa en la Sentencia de esta Sala de 05-04-18 antes citada, pues ello constituye una pretensión novedosa en el Recurso, inexistente en la demanda inicial la cual basó su causa de pedir en todo momento en la nulidad de la prórroga a partir del año 2015 en adelante del Acuerdo de descuelgue salarial, que fue declarada por Sentencia nº 286/2016 dictada en autos de Conflicto Colectivo nº 184/2016 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera, confirmada por Sentencia de esta Sala de 06-04-17 más arriba citada.

Es doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, reiterada en numerosas sentencias, entre otras en la de 26 de septiembre de 2001 (rec. 4847/2000), que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en Casación, no tienen cabida en Suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Lo expuesto es más que suficiente para la desestimación del presente motivo y con ello del Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En materia de costas, establece el artículo 235.1 LRJS que la Sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo la parte recurrente beneficiaria de justicia gratuita y pese a la desestimación de su recurso, no procede imposición de costas.

QUINTO.- En materia de depósitos y consignaciones y conforme a los arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, siendo la Sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones objeto del presente Recurso y la parte recurrente beneficiaria de asistencia jurídica gratuita, ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación