Sentencia Social 160/2026 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 38/2026 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda con la que venía a impugnar el despido disciplinario de que fuera objeto por parte de su empleadora y la mercantil que la absorbió , impugnando el letrado de ésta el recurso para solicitar la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- Articula un primer motivo, con amparo en la letra b) del art 193 LRJS, que se destina a la revisión del relato histórico de instancia, instando la revisión del hecho probado cuarto para que se añada un párrafo en el que se indique "Durante el lapso temporal comprendido entre la comunicación de despido de 9 de julio de 2024 y la comunicación de ampliación de 24 de julio de 2024 la empresa no mantuvo a la trabajadora en situación de alta en la Seguridad Social ni procedió al abono de los salarios correspondientes a dicho período"

Se cita a efectos revisores el informe de vida laboral y el documento de finiquito y recibo de salarios obrantes a los docs 3 y 11 de su ramo de prueba y al respecto se ha de señalar que conteniendo la redacción postulada una proposición negativa la misma no puede acogerse pues tal expresión no contiene un dato fáctico sino su negación y en todo caso es irrelevante a efectos del fallo por cuanto la fecha del despido y sus efectos es 9 de julio de 2024 sin que se plantee en la ampliación de la carta de 24 de julio otra fecha que justifique las alegaciones de nuevo despido o subsanación a que el motivo hace referencia .

TERCERO.- El siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia infracción del artículo 55 . 2 del TRET del siguiente tenor literal: "Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social".

El apartado anterior se refiere a requisitos de forma cuales son la notificación escrita y la alegación de causas junto con el expediente o audiencia si así se exigiera y no se pretenden subsanar en el segundo escrito ninguno de tales requisitos que ya constan en el primero siendo cuestión distinta si las causas alegadas son suficientes para la decisión extintiva .

No se infringe por tanto dicho precepto por cuanto no se ha procedido a un nuevo despido el 24 de julio de 2024 en cuyo escrito no se contiene referencia alguna a despido distinto del efectuado el día 9 de julio anterior y las consecuencias relativas a que se puedan o no tener en cuenta los datos que en el escrito en cuestión se relacionan no suponen la atribución de la naturaleza de nuevo despido como sostiene la recurrente en su segundo motivo , por lo que el mismo no tiene favorable acogida sin perjuicio de que al analizar la procedencia o no de la decisión extintiva se hayan de excluir los hechos que en dicho segundo escrito se relacionan ya que la carta de despido es la de 9 de julio de 2024 y se ha de partir de los motivos que figuran en la misma .

CUARTO.- El siguiente motivo también destinado a la censura jurídica denuncia infracción de los arts 54. 2 b) d) y e) del ET en relación con el 36 del convenio Colectivo de aplicación así como del art. 60 del ET .

Los preceptos citados del TRET son del siguiente tenor literal :

"Se considerarán incumplimientos contractuales:

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado"

Señala la recurrente que en la primera carta solo se le imputó las falta de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza de modo que la referencia a desobediencia y disminución de rendimiento no pueden ser tenidos en cuenta al no figurar en la misma , lo cierto es que la exigencia de tipificación que la ley establece al exigir la referencia a las causas desde luego que ha de venir determinada por las conductas que se imputan y no tanto por la calificación . En todo caso ni en la primera ni en la segunda carta constan desobediencia a órdenes ni disminución voluntaria con referencia a rendimiento anterior , de modo que la imputación de estas faltas no se relaciona con conductas descritas en las mismas y declarando la procedencia por tales faltas la sentencia incurre en la infracción legal denunciada pues cuando con inadecuada técnica procesal declara con valor de hechos probados las conductas que se relacionan en el sexto párrafo del fundamento jurídico quinto al recoger un segundo ordinal undécimo como conducta imputada una referida en la segunda carta , la misma no se puede tener en cuenta para la calificación de la procedencia pues sin entrar a valorar su gravedad la ubicación de los datos de los clientes en su escritorio y no en la nube y el ajuste a instrucciones que no constan en la tramitación de los expedientes no debieron tomarse en consideración por cuanto el despido tuvo lugar con anterioridad a que se le imputaran tales faltas con lo que aquí hemos de partir de las conductas que en dicho párrafo se recogen como hechos probados en sus primeros ordinales pero no el referenciado en el último que es el que se califica de desobediencia , sin que consten órdenes en tal sentido . Ciertamente en el apartado de hechos probados solo constan además de las condiciones de trabajo - en el primero - la existencia de subrogación desde el primer contrato de trabajo - en el segundo y el disfrute de la reducción de jornada , los contenidos de ambas cartas que se trascriben de forma literal en los ordinales tercero y cuarto sin que se contenga un relato de los hechos que el órgano de instancia considera probados de los que se imputan si bien , como se indicaba , con inadecuada ubicación se establece con valor de hecho probado al final del fto jco quinto lo relacionado en los números 1 a 11 y de los mismos se ha de señalar que respecto de las quejas que figuran en los ordinales 3 a 5 al no hacer referencia a hechos concretos con indicación de fechas, difícilmente pueden ser tenidos en cuenta a efectos sancionadores por cuanto la trabajadora tiene derecho a conocer tales datos para en su caso rebatirlos con los medios de prueba que estime en derecho y alegar en su caso prescripción como luego hace .

Así pues partiendo de las conductas que figuran con los ordinales 1 y 2 de dicho párrafo 6 de presentación de seguros fuera de plazo y no propiciar la bonificación de tarifa plana a un cliente trabajador autónomo se ha de analizar si las mismas merecen la calificación de incumplimiento grave a efectos de la sanción extintiva pues como antes indicábamos la referencia a quejas de clientes por malas contestaciones y gestiones no contienen determinación de fechas ni hechos concretos y la pérdida del cliente DIRECCION013 y Adelaida que en tal párrafo se da por probada no se relaciona con la actuación de la trabajadora como en la carta se hace . La habitualidad de las contestaciones a que dicho párrafo recoge como hecho probado no concreta fechas y la no tramitación " automática" de información a sus compañeros no merece calificación de falta pues la misma se puede efectuar en momento posterior .

Efectivamente la presentación fuera de plazo de seguros sociales y el no tramitar tarifa plana de autónomo a un cliente que tenía derecho a la misma supone negligencia en su trabajo mas en el convenio colectivo tal conducta se califica de falta grave en el artículo 36 pues constituyen algo más que descuido excusable o falta de diligencia debida .

Señalar primero que el despido, aunque es causa de extinción del contrato, se enmarca en el ámbito del derecho sancionador o disciplinario, constituyendo la sanción más grave e importante que puede imponerle el empresario al trabajador por haber incumplido su contrato.

Ello supone que tal actuación se somete al principio de tipicidad de la conducta, que implica que solo pueden sancionarse las mismas si están previstas en la norma y en los términos que en la misma se regulan.

En línea con ello el Estatuto de los Trabajadores contempla en el artículo 54 los supuestos de incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido mediante una lista cerrada; supuestos que están redactados con amplitud suficiente para que contengan todos los tipos posibles de incumplimiento contractual del trabajador. La sentencia se limita sin más a señalar que las conductas se integran en tal precepto sin indicar en qué apartado .

Los Convenios Colectivos, por su parte, pueden precisar esos conceptos amplios más o menos indeterminados, tipificados como faltas laborales muy graves, siempre que encajen en el artículo 54 ET. En esa línea puede incluso el Convenio colectivo, por voluntad de las partes negociadoras, no sancionar una determinada conducta o sancionarla con una consecuencia de menor gravedad que el despido, en cuyo caso habrá de respetarse el Convenio.Ello conecta directamente con el principio de "norma especial" que implica que si una conducta está tipificada en el cuadro de faltas con una calificación determinada (leve, grave o muy grave), no se puede acudir a otro tipo más genérico para sancionar la conducta como se hace en la carta.

El principio de especialidad implica también que si la conducta está concretamente descrita en un tipo legal, no cabe el recurso a otro tipo genérico en el que también podría encajar, pues prevalece la regla especial. A la inversa, de no existir tipo específico en el que tengan encaje los hechos, deberá acudirse al genérico

La anterior reflexión responde a que en este caso la Juzgadora, se refiere sin más al art. 54 del TRET sin cita de apartado y después de analizarlos individualmente, en vez de acudir a la tipicidad de faltas establecida en el convenio o acuerdo aplicable, subsume genéricamente sin más los incumplimientos imputados a la trabajadora en la trasgresión grave de la buena fe y abuso de confianza como se hace en la carta de despido de 9 de julio , lo que no es admisible. Menos aun desobediencia y disminución de rendimiento que en las conductas probadas no constan al no figurar órdenes ni rendimiento anterior con el que comparar que se imputan en la ampliatoria.

En todo caso los hechos imputados y probados no tienen encaje en ninguna de las faltas muy graves del convenio que se esgrimen para el despido pues pese a describirse numerosas incidencias en la relación laboral en el primer semestre de 2024 , solo se concretan conductas de la trabajadora en los ordinales primero y segundo del quinto fundamento jurídico con valor de hecho probado pues el resto recogen quejas sin referencia a conductas concretas y fechadas .

En primer lugar, en relación con la presentación fuera de plazo de los seguros sociales de " DIRECCION005 " tal actuar constituye negligencia que aunque se califique de grave en el convenio no se tipifica como falta muy grave( salvo reiteración siempre que haya sido sancionada para pasar a muy grave ) ciertamente no cabe apreciar la prescripción que opone el recurrente, al no constar que la empresa lo conociera en el momento de su comisión sino por una llamada del gerente de la empresa afectada .

Lo mismo cabe señalar respecto de la falta de tramitación de tarifa plana de autónomo a Ceferino con lo que estaríamos ante dos faltas de negligencia grave y al no haber sanción previa no se puede elevar la calificación a falta muy grave como exige el convenio.

Tales conductas no pueden ser calificadas como pretende la recurrida de trasgresión de la buena fe contractual porque esta falta exige las notas de fraude o dolo sin que la negligencia pueda calificarse tampoco de abuso de confianza . Obsérvese que el convenio tipifica como falta muy grave el fraude , deslealtad o abuso de confianza

Respecto de las quejas en la carta no se determinan conductas concretas y fechadas que den lugar a las mismas con lo que se incurriría en indefensión y cuando en la sentencia se valora la prueba testifical se tienen en cuenta los hechos que se relatan en la carta de 24 de julio que como se indicaba es posterior al despido que tiene efectos de 9 de julio y a la carta de tal fecha se ha de estar pues el ámbito de cognición admisible en un despido queda delimitado por el contenido de la carta de despido, sin que pueda atenderse a otros elementos distintos introducidos después o en el acto del juicio, y lo cierto es que aquella no contiene ninguna mención concreta y fechada salvo las expresadas . No cabe por ende justificar el despido en la comisión de tales negligencias en su gestión ni desde luego en una supuesta desobediencia por omitir la obligada (según la sentencia) inclusión de datos en la nube , que no se recoge en la carta de despido, y tampoco disminución de rendimiento al no constar el previo ni datos de que sea voluntario.

En cuanto al resto de las incidencias que se recogen como que dieron lugar a quejas por inadecuadas contestaciones a clientes las mismas no aparecen fechadas y descritas ,y la falta de información a los compañeros se indica porque no es " automática" se entiende en el sentido de " inmediata" y hemos de preguntarnos si es exigible en el ritmo de trabajo tan inmediatez cuando las tareas son varias sin que se justifique que se quiera sancionar disciplinariamente tal hecho, no ya por la exigencia de la rapidez sino porque según se expresa obtuvieron los datos al acceder al correspondiente programa informático y solo merecen reproche los comportamientos especialmente negligentes o imprudentes .

Como se expresa con relación a las negligencias imputables que se entiende que revisten gravedad es responsabilidad de la empresa concertar los seguros que cubran los daños que pudieran producirse en el desarrollo de la actividad como efectivamente consta . En último término, si es que se aprecia negligencia por su parte podría considerarse todo lo más como falta grave del artículo 36 del Convenio Colectivo pues para calificar de muy grave debe constar reiteración siempre que haya sanción , que aquí no consta

En fin, a la trabajadora se le imputa una falta de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza , recogiendo en la carta dos negligencias graves y quejas de clientes por contestaciones inadecuadas y por retraso en información a compañeros que al no fecharse y describirse adecuadamente no pueden ser tenidas en cuenta so pena de indefensión para la sancionada y que en todo caso solo podrán calificarse de falta de atención o diligencia con los clientes que según el convenio colectivo es falta leve si es reiterada . En la carta posterior se recogen otras conductas que se califican además de desobediencia y disminución de rendimiento cuando no constan órdenes al respecto ni rendimiento previo a efectos comparativos y en el convenio ésta se tipifica de grave

Partiendo de lo que consta en la fundamentación jurídica resulta que se indica que " es evidente el encaje de los hechos imputados en el art. 54 del ET " sin indicar en qué apartado ni referenciar la relación del artículo 36 del Convenio colectivo que tipifica la negligencia grave y disminución de rendimiento como falta grave y la falta reiterada de atención o diligencia con los clientes como falta leve . Veamos el texto del citado precepto :

"Las acciones u omisiones punibles en que incurran las personas trabajadoras en las empresas se clasificarán, según su índice y circunstancias que concurran en leves, graves y muy graves.

La falta, sea cual fuere su calificación, requerirá comunicación escrita motivada de la empresa a la persona trabajadora.

Faltas leves: Todas aquellas que comportando falta de diligencia debida o descuidos excusables no causen un perjuicio cuantificable dentro del ámbito de esta ordenación; entre las que hay que considerar incluidas las siguientes:

1. Faltar injustificadamente un día al trabajo.

2. Hasta tres faltas de puntualidad en un mes.

3. Falta de limpieza e higiene personal.

4. Falta reiterada de atención o diligencia con los clientes.

5. El uso, con fines particulares, de los medios de comunicación, informáticos o telemáticos establecidos en la empresa.

Faltas graves: Todas aquellas que impliquen una conducta grave de negligencia o indisciplina, perjudiquen de modo cuantificable el proceso productivoy/o supongan infracción de leyes, reglamentaria o convencional; entre las que se deberán considerar incluidas las siguientes:

1. Doble comisión de falta leve, en el período de un mes, siempre que la primera haya sido sancionada.

2. La falta injustificada de dos días al trabajo en un mes.

3. La voluntaria disminución en el rendimiento normal de la actividad.

4. La asistencia al trabajo bajo los efectos de droga, alcohol.

5. La reiteración en el uso, con fines particulares, de los medios de comunicación, informáticos o telemáticos establecidos en la empresa.

Faltas muy graves: Todas aquellas que impliquen conductas que perjudiquen con gran importancia cuantitativa el proceso productivo, y/o supongan infracción de leyes, reglamentos o convenios entre las que se deberán considerar incluidas las siguientes:

1. La reiteración de falta grave, siempre que esta haya sido sancionada.

2. La falta de cinco días al trabajo en el período de tres meses.

3. Más de diez faltas de puntualidad en el período de seis meses, o veinte en un año.

4. El revelar o comentar fuera del lugar de trabajo datos de interés fiscal, comercial, mercantil o de cualquier otra índole relativos a clientes.

5. El hacer desaparecer, inutilizar, causar desperfectos a documentos o datos informáticos.

6. El acoso sexual. Constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Y el acoso por razón de género, entendido como cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

7. El acoso moral. Constituye acoso moral la práctica ejercida en las relaciones personales, consistente en un trato vejatorio y descalificador hacia una persona, con el fin de desestabilizarla psíquicamente.

8. El uso de las instalaciones con fines particulares, sin autorización expresa del empresario.

9. El fraude, deslealtad, o abuso de confianza en las funciones encomendadas.

10. La simulación de enfermedad.

11. Dedicarse a trabajos de la misma actividad que impliquen concurrencia desleal a la empresa.

12. Los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes/as, compañeros/as o subordinados/as.

13. Abandonar el trabajo en puestos de responsabilidad.

14. La utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidos en la empresa"

Con lectura del último inciso del mismo resulta que en ninguna de las faltas recogidas es subsumible la conducta de la trabajadora pues el num 9 alude a fraude deslealtad o abuso de confianza , que aquí no se ha acreditado y solo de conducta grave de negligencias cabe calificarse la conducta descrita de la trabajadora que se tipifica de falta grave o reiterada desatención a clientes por las quejas que inadecuadamente se describen en la carta que es falta leve , tampoco la disminución de rendimiento es falta muy grave .

El convenio colectivo sanciona con despido a las faltas muy graves y solo con suspensión de empleo y sueldo de 2 a 10 días las graves y amonestación o suspensión de un día las leves pues el artículo 37 establece :

"Las sanciones máximas que pueden imponerse a las personas trabajadoras que incurran en faltas serán las siguientes:

Por falta leve:

1. Amonestación por escrito.

2. Suspensión de empleo y sueldo hasta un día.

Por falta grave:

1. Suspensión de empleo y sueldo de dos a diez días.

Por falta muy grave:

1. Suspensión de empleo y sueldo de once a sesenta días.

2. Despido.

Todas las sanciones impuestas serán ejecutivas desde el momento que se comuniquen sin perjuicio del derecho que le corresponda a la persona sancionada a reclamar ante la jurisdicción pertinente"

Omite la sentencia toda referencia a la calificación jurídica de los hechos para incluir sin mas las conductas en el artículo 54 del TRET y el mismo se refiere a incumplimientos contractuales pero es claro que sólo los muy graves justifican la máxima sanción . Si el Convenio colectivo solo califica de muy graves las que se recogen en el último inciso del artículo 36 y en ninguna de ellas pueden incluirse las conductas que se describen en la carta de despido se ha de concluir que el mismo no es procedente y al razonar en sentido contrario la sentencia impugnada incurre en la infracción legal que se denuncia , por lo que el tercer motivo se acoge pues dos faltas graves tendrían una sanción máxima de veinte días de suspensión y las leves de un día por cada una , ello sin entrar a considerar la eventual prescripción de las últimas por cuanto en la carta no figuran las fechas de tales desconsideraciones y su conocimiento por la empresa .

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso denuncia infracción de los arts 55.4 , 56 1 y 2 y DT 11 del TRET así como de los arts 108. 1 y 110 de la LRJS y 24 de la CE

Señala el primero de los preceptos citados que : " El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado "

Como en el anterior apartado se razona aunque queden acreditados los hechos descritos en la carta si los mismos no están tipificados como falta muy grave en el convenio , la sanción de despido no es la que corresponde por lo que el mismo no es procedente .

El 56. 1 y 2 del mismo texto indica : " Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación"

Si el despido no es procedente se ha de calificar de improcedente con las consecuencias legales y al no hacerlo así la sentencia incurre en las infracciones denunciadas por lo que este motivo tiene favorable acogida

SEXTO.- En el quinto motivo del recurso denuncia la recurrente infracción del artículo 55. 5 y 6 del mismo texto que señalan :

" Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 3.b), 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir"

Mantiene la recurrente que como disfruta de jornada reducida para cuidado de su hijo el despido ha de considerarse nulo mas es lo cierto que la nulidad automática del despido improcedente en situación de permisos o excedencias derivados de cuidado de los hijos se limita al primer año del menor y según el relato del hecho probado segundo no estamos en dicho límite con lo que se ha de acudir al primero de los párrafos del citado artículo 55. 5 del texto legal que señala que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora"

Mantiene la recurrente que ha sido discriminada por tener reducción de jornada y es lo cierto que disfruta de la misma desde 2010 con ampliación en 2019 y que consta con valor de hecho probado al final del tercer apartado de la fundamentación jurídica que hay " otras cuatro trabajadoras con reducción de jornada por guarda legal " de modo que se desvirtúa el indicio que pretende hacer valer la recurrente al respecto y al no haber discriminación por tal causa decae la estimación de la pretensión de nulidad y por tanto este quinto motivo pues sobre la situación de baja médica que en el recurso se recoge ningun hecho probado de la sentencia hace referencia a tal incidencia y no se ha intentado por la vía del artículo 193 b) de la LRJS incluir dicho extremo , que por otro lado no consta en la demanda , por lo que tal alegación no puede ser tenida en cuenta y no acreditándose en definitiva que ninguno de los incumplimientos que se le imputan fuera sancionable con despido, con estimación de los motivos tercero y cuarto procede declarar su improcedencia, ex art. 55.4 del estatuto laboral, con las consecuencias previstas en el art. 56 del mismo y con la antigüedad de la recurrente la indemnización legal que le corresponde en caso de opción por la misma es de 48. 912, 67 euros conforme a la doble escala recogida en el la DT 11 del citado texto con la antigüedad de 1 de abril de 2008 y salario de 2.538,84 euros .

SÉPTIMO .- El último de los motivos pretende justificar una indemnización por vulneración de DDFF y LLPP , mas desestimada la pretensión de nulidad que en el anterior motivo se postula decae la pretensión de indemnización ex art. 183 de la LRJS que se cita cuando no se ha acreditado ni aun de modo indiciario que el despido tuviera por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o se produjera con violación de derechos fundamentales y libertades públicas y por lo expuesto en el anterior apartado el último de los motivos ha de ser igualmente desestimado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda con la que venía a impugnar el despido disciplinario de que fuera objeto por parte de su empleadora y la mercantil que la absorbió , impugnando el letrado de ésta el recurso para solicitar la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- Articula un primer motivo, con amparo en la letra b) del art 193 LRJS, que se destina a la revisión del relato histórico de instancia, instando la revisión del hecho probado cuarto para que se añada un párrafo en el que se indique "Durante el lapso temporal comprendido entre la comunicación de despido de 9 de julio de 2024 y la comunicación de ampliación de 24 de julio de 2024 la empresa no mantuvo a la trabajadora en situación de alta en la Seguridad Social ni procedió al abono de los salarios correspondientes a dicho período"

Se cita a efectos revisores el informe de vida laboral y el documento de finiquito y recibo de salarios obrantes a los docs 3 y 11 de su ramo de prueba y al respecto se ha de señalar que conteniendo la redacción postulada una proposición negativa la misma no puede acogerse pues tal expresión no contiene un dato fáctico sino su negación y en todo caso es irrelevante a efectos del fallo por cuanto la fecha del despido y sus efectos es 9 de julio de 2024 sin que se plantee en la ampliación de la carta de 24 de julio otra fecha que justifique las alegaciones de nuevo despido o subsanación a que el motivo hace referencia .

TERCERO.- El siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia infracción del artículo 55 . 2 del TRET del siguiente tenor literal: "Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social".

El apartado anterior se refiere a requisitos de forma cuales son la notificación escrita y la alegación de causas junto con el expediente o audiencia si así se exigiera y no se pretenden subsanar en el segundo escrito ninguno de tales requisitos que ya constan en el primero siendo cuestión distinta si las causas alegadas son suficientes para la decisión extintiva .

No se infringe por tanto dicho precepto por cuanto no se ha procedido a un nuevo despido el 24 de julio de 2024 en cuyo escrito no se contiene referencia alguna a despido distinto del efectuado el día 9 de julio anterior y las consecuencias relativas a que se puedan o no tener en cuenta los datos que en el escrito en cuestión se relacionan no suponen la atribución de la naturaleza de nuevo despido como sostiene la recurrente en su segundo motivo , por lo que el mismo no tiene favorable acogida sin perjuicio de que al analizar la procedencia o no de la decisión extintiva se hayan de excluir los hechos que en dicho segundo escrito se relacionan ya que la carta de despido es la de 9 de julio de 2024 y se ha de partir de los motivos que figuran en la misma .

CUARTO.- El siguiente motivo también destinado a la censura jurídica denuncia infracción de los arts 54. 2 b) d) y e) del ET en relación con el 36 del convenio Colectivo de aplicación así como del art. 60 del ET .

Los preceptos citados del TRET son del siguiente tenor literal :

"Se considerarán incumplimientos contractuales:

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado"

Señala la recurrente que en la primera carta solo se le imputó las falta de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza de modo que la referencia a desobediencia y disminución de rendimiento no pueden ser tenidos en cuenta al no figurar en la misma , lo cierto es que la exigencia de tipificación que la ley establece al exigir la referencia a las causas desde luego que ha de venir determinada por las conductas que se imputan y no tanto por la calificación . En todo caso ni en la primera ni en la segunda carta constan desobediencia a órdenes ni disminución voluntaria con referencia a rendimiento anterior , de modo que la imputación de estas faltas no se relaciona con conductas descritas en las mismas y declarando la procedencia por tales faltas la sentencia incurre en la infracción legal denunciada pues cuando con inadecuada técnica procesal declara con valor de hechos probados las conductas que se relacionan en el sexto párrafo del fundamento jurídico quinto al recoger un segundo ordinal undécimo como conducta imputada una referida en la segunda carta , la misma no se puede tener en cuenta para la calificación de la procedencia pues sin entrar a valorar su gravedad la ubicación de los datos de los clientes en su escritorio y no en la nube y el ajuste a instrucciones que no constan en la tramitación de los expedientes no debieron tomarse en consideración por cuanto el despido tuvo lugar con anterioridad a que se le imputaran tales faltas con lo que aquí hemos de partir de las conductas que en dicho párrafo se recogen como hechos probados en sus primeros ordinales pero no el referenciado en el último que es el que se califica de desobediencia , sin que consten órdenes en tal sentido . Ciertamente en el apartado de hechos probados solo constan además de las condiciones de trabajo - en el primero - la existencia de subrogación desde el primer contrato de trabajo - en el segundo y el disfrute de la reducción de jornada , los contenidos de ambas cartas que se trascriben de forma literal en los ordinales tercero y cuarto sin que se contenga un relato de los hechos que el órgano de instancia considera probados de los que se imputan si bien , como se indicaba , con inadecuada ubicación se establece con valor de hecho probado al final del fto jco quinto lo relacionado en los números 1 a 11 y de los mismos se ha de señalar que respecto de las quejas que figuran en los ordinales 3 a 5 al no hacer referencia a hechos concretos con indicación de fechas, difícilmente pueden ser tenidos en cuenta a efectos sancionadores por cuanto la trabajadora tiene derecho a conocer tales datos para en su caso rebatirlos con los medios de prueba que estime en derecho y alegar en su caso prescripción como luego hace .

Así pues partiendo de las conductas que figuran con los ordinales 1 y 2 de dicho párrafo 6 de presentación de seguros fuera de plazo y no propiciar la bonificación de tarifa plana a un cliente trabajador autónomo se ha de analizar si las mismas merecen la calificación de incumplimiento grave a efectos de la sanción extintiva pues como antes indicábamos la referencia a quejas de clientes por malas contestaciones y gestiones no contienen determinación de fechas ni hechos concretos y la pérdida del cliente DIRECCION013 y Adelaida que en tal párrafo se da por probada no se relaciona con la actuación de la trabajadora como en la carta se hace . La habitualidad de las contestaciones a que dicho párrafo recoge como hecho probado no concreta fechas y la no tramitación " automática" de información a sus compañeros no merece calificación de falta pues la misma se puede efectuar en momento posterior .

Efectivamente la presentación fuera de plazo de seguros sociales y el no tramitar tarifa plana de autónomo a un cliente que tenía derecho a la misma supone negligencia en su trabajo mas en el convenio colectivo tal conducta se califica de falta grave en el artículo 36 pues constituyen algo más que descuido excusable o falta de diligencia debida .

Señalar primero que el despido, aunque es causa de extinción del contrato, se enmarca en el ámbito del derecho sancionador o disciplinario, constituyendo la sanción más grave e importante que puede imponerle el empresario al trabajador por haber incumplido su contrato.

Ello supone que tal actuación se somete al principio de tipicidad de la conducta, que implica que solo pueden sancionarse las mismas si están previstas en la norma y en los términos que en la misma se regulan.

En línea con ello el Estatuto de los Trabajadores contempla en el artículo 54 los supuestos de incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido mediante una lista cerrada; supuestos que están redactados con amplitud suficiente para que contengan todos los tipos posibles de incumplimiento contractual del trabajador. La sentencia se limita sin más a señalar que las conductas se integran en tal precepto sin indicar en qué apartado .

Los Convenios Colectivos, por su parte, pueden precisar esos conceptos amplios más o menos indeterminados, tipificados como faltas laborales muy graves, siempre que encajen en el artículo 54 ET. En esa línea puede incluso el Convenio colectivo, por voluntad de las partes negociadoras, no sancionar una determinada conducta o sancionarla con una consecuencia de menor gravedad que el despido, en cuyo caso habrá de respetarse el Convenio.Ello conecta directamente con el principio de "norma especial" que implica que si una conducta está tipificada en el cuadro de faltas con una calificación determinada (leve, grave o muy grave), no se puede acudir a otro tipo más genérico para sancionar la conducta como se hace en la carta.

El principio de especialidad implica también que si la conducta está concretamente descrita en un tipo legal, no cabe el recurso a otro tipo genérico en el que también podría encajar, pues prevalece la regla especial. A la inversa, de no existir tipo específico en el que tengan encaje los hechos, deberá acudirse al genérico

La anterior reflexión responde a que en este caso la Juzgadora, se refiere sin más al art. 54 del TRET sin cita de apartado y después de analizarlos individualmente, en vez de acudir a la tipicidad de faltas establecida en el convenio o acuerdo aplicable, subsume genéricamente sin más los incumplimientos imputados a la trabajadora en la trasgresión grave de la buena fe y abuso de confianza como se hace en la carta de despido de 9 de julio , lo que no es admisible. Menos aun desobediencia y disminución de rendimiento que en las conductas probadas no constan al no figurar órdenes ni rendimiento anterior con el que comparar que se imputan en la ampliatoria.

En todo caso los hechos imputados y probados no tienen encaje en ninguna de las faltas muy graves del convenio que se esgrimen para el despido pues pese a describirse numerosas incidencias en la relación laboral en el primer semestre de 2024 , solo se concretan conductas de la trabajadora en los ordinales primero y segundo del quinto fundamento jurídico con valor de hecho probado pues el resto recogen quejas sin referencia a conductas concretas y fechadas .

En primer lugar, en relación con la presentación fuera de plazo de los seguros sociales de " DIRECCION005 " tal actuar constituye negligencia que aunque se califique de grave en el convenio no se tipifica como falta muy grave( salvo reiteración siempre que haya sido sancionada para pasar a muy grave ) ciertamente no cabe apreciar la prescripción que opone el recurrente, al no constar que la empresa lo conociera en el momento de su comisión sino por una llamada del gerente de la empresa afectada .

Lo mismo cabe señalar respecto de la falta de tramitación de tarifa plana de autónomo a Ceferino con lo que estaríamos ante dos faltas de negligencia grave y al no haber sanción previa no se puede elevar la calificación a falta muy grave como exige el convenio.

Tales conductas no pueden ser calificadas como pretende la recurrida de trasgresión de la buena fe contractual porque esta falta exige las notas de fraude o dolo sin que la negligencia pueda calificarse tampoco de abuso de confianza . Obsérvese que el convenio tipifica como falta muy grave el fraude , deslealtad o abuso de confianza

Respecto de las quejas en la carta no se determinan conductas concretas y fechadas que den lugar a las mismas con lo que se incurriría en indefensión y cuando en la sentencia se valora la prueba testifical se tienen en cuenta los hechos que se relatan en la carta de 24 de julio que como se indicaba es posterior al despido que tiene efectos de 9 de julio y a la carta de tal fecha se ha de estar pues el ámbito de cognición admisible en un despido queda delimitado por el contenido de la carta de despido, sin que pueda atenderse a otros elementos distintos introducidos después o en el acto del juicio, y lo cierto es que aquella no contiene ninguna mención concreta y fechada salvo las expresadas . No cabe por ende justificar el despido en la comisión de tales negligencias en su gestión ni desde luego en una supuesta desobediencia por omitir la obligada (según la sentencia) inclusión de datos en la nube , que no se recoge en la carta de despido, y tampoco disminución de rendimiento al no constar el previo ni datos de que sea voluntario.

En cuanto al resto de las incidencias que se recogen como que dieron lugar a quejas por inadecuadas contestaciones a clientes las mismas no aparecen fechadas y descritas ,y la falta de información a los compañeros se indica porque no es " automática" se entiende en el sentido de " inmediata" y hemos de preguntarnos si es exigible en el ritmo de trabajo tan inmediatez cuando las tareas son varias sin que se justifique que se quiera sancionar disciplinariamente tal hecho, no ya por la exigencia de la rapidez sino porque según se expresa obtuvieron los datos al acceder al correspondiente programa informático y solo merecen reproche los comportamientos especialmente negligentes o imprudentes .

Como se expresa con relación a las negligencias imputables que se entiende que revisten gravedad es responsabilidad de la empresa concertar los seguros que cubran los daños que pudieran producirse en el desarrollo de la actividad como efectivamente consta . En último término, si es que se aprecia negligencia por su parte podría considerarse todo lo más como falta grave del artículo 36 del Convenio Colectivo pues para calificar de muy grave debe constar reiteración siempre que haya sanción , que aquí no consta

En fin, a la trabajadora se le imputa una falta de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza , recogiendo en la carta dos negligencias graves y quejas de clientes por contestaciones inadecuadas y por retraso en información a compañeros que al no fecharse y describirse adecuadamente no pueden ser tenidas en cuenta so pena de indefensión para la sancionada y que en todo caso solo podrán calificarse de falta de atención o diligencia con los clientes que según el convenio colectivo es falta leve si es reiterada . En la carta posterior se recogen otras conductas que se califican además de desobediencia y disminución de rendimiento cuando no constan órdenes al respecto ni rendimiento previo a efectos comparativos y en el convenio ésta se tipifica de grave

Partiendo de lo que consta en la fundamentación jurídica resulta que se indica que " es evidente el encaje de los hechos imputados en el art. 54 del ET " sin indicar en qué apartado ni referenciar la relación del artículo 36 del Convenio colectivo que tipifica la negligencia grave y disminución de rendimiento como falta grave y la falta reiterada de atención o diligencia con los clientes como falta leve . Veamos el texto del citado precepto :

"Las acciones u omisiones punibles en que incurran las personas trabajadoras en las empresas se clasificarán, según su índice y circunstancias que concurran en leves, graves y muy graves.

La falta, sea cual fuere su calificación, requerirá comunicación escrita motivada de la empresa a la persona trabajadora.

Faltas leves: Todas aquellas que comportando falta de diligencia debida o descuidos excusables no causen un perjuicio cuantificable dentro del ámbito de esta ordenación; entre las que hay que considerar incluidas las siguientes:

1. Faltar injustificadamente un día al trabajo.

2. Hasta tres faltas de puntualidad en un mes.

3. Falta de limpieza e higiene personal.

4. Falta reiterada de atención o diligencia con los clientes.

5. El uso, con fines particulares, de los medios de comunicación, informáticos o telemáticos establecidos en la empresa.

Faltas graves: Todas aquellas que impliquen una conducta grave de negligencia o indisciplina, perjudiquen de modo cuantificable el proceso productivoy/o supongan infracción de leyes, reglamentaria o convencional; entre las que se deberán considerar incluidas las siguientes:

1. Doble comisión de falta leve, en el período de un mes, siempre que la primera haya sido sancionada.

2. La falta injustificada de dos días al trabajo en un mes.

3. La voluntaria disminución en el rendimiento normal de la actividad.

4. La asistencia al trabajo bajo los efectos de droga, alcohol.

5. La reiteración en el uso, con fines particulares, de los medios de comunicación, informáticos o telemáticos establecidos en la empresa.

Faltas muy graves: Todas aquellas que impliquen conductas que perjudiquen con gran importancia cuantitativa el proceso productivo, y/o supongan infracción de leyes, reglamentos o convenios entre las que se deberán considerar incluidas las siguientes:

1. La reiteración de falta grave, siempre que esta haya sido sancionada.

2. La falta de cinco días al trabajo en el período de tres meses.

3. Más de diez faltas de puntualidad en el período de seis meses, o veinte en un año.

4. El revelar o comentar fuera del lugar de trabajo datos de interés fiscal, comercial, mercantil o de cualquier otra índole relativos a clientes.

5. El hacer desaparecer, inutilizar, causar desperfectos a documentos o datos informáticos.

6. El acoso sexual. Constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Y el acoso por razón de género, entendido como cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

7. El acoso moral. Constituye acoso moral la práctica ejercida en las relaciones personales, consistente en un trato vejatorio y descalificador hacia una persona, con el fin de desestabilizarla psíquicamente.

8. El uso de las instalaciones con fines particulares, sin autorización expresa del empresario.

9. El fraude, deslealtad, o abuso de confianza en las funciones encomendadas.

10. La simulación de enfermedad.

11. Dedicarse a trabajos de la misma actividad que impliquen concurrencia desleal a la empresa.

12. Los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes/as, compañeros/as o subordinados/as.

13. Abandonar el trabajo en puestos de responsabilidad.

14. La utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidos en la empresa"

Con lectura del último inciso del mismo resulta que en ninguna de las faltas recogidas es subsumible la conducta de la trabajadora pues el num 9 alude a fraude deslealtad o abuso de confianza , que aquí no se ha acreditado y solo de conducta grave de negligencias cabe calificarse la conducta descrita de la trabajadora que se tipifica de falta grave o reiterada desatención a clientes por las quejas que inadecuadamente se describen en la carta que es falta leve , tampoco la disminución de rendimiento es falta muy grave .

El convenio colectivo sanciona con despido a las faltas muy graves y solo con suspensión de empleo y sueldo de 2 a 10 días las graves y amonestación o suspensión de un día las leves pues el artículo 37 establece :

"Las sanciones máximas que pueden imponerse a las personas trabajadoras que incurran en faltas serán las siguientes:

Por falta leve:

1. Amonestación por escrito.

2. Suspensión de empleo y sueldo hasta un día.

Por falta grave:

1. Suspensión de empleo y sueldo de dos a diez días.

Por falta muy grave:

1. Suspensión de empleo y sueldo de once a sesenta días.

2. Despido.

Todas las sanciones impuestas serán ejecutivas desde el momento que se comuniquen sin perjuicio del derecho que le corresponda a la persona sancionada a reclamar ante la jurisdicción pertinente"

Omite la sentencia toda referencia a la calificación jurídica de los hechos para incluir sin mas las conductas en el artículo 54 del TRET y el mismo se refiere a incumplimientos contractuales pero es claro que sólo los muy graves justifican la máxima sanción . Si el Convenio colectivo solo califica de muy graves las que se recogen en el último inciso del artículo 36 y en ninguna de ellas pueden incluirse las conductas que se describen en la carta de despido se ha de concluir que el mismo no es procedente y al razonar en sentido contrario la sentencia impugnada incurre en la infracción legal que se denuncia , por lo que el tercer motivo se acoge pues dos faltas graves tendrían una sanción máxima de veinte días de suspensión y las leves de un día por cada una , ello sin entrar a considerar la eventual prescripción de las últimas por cuanto en la carta no figuran las fechas de tales desconsideraciones y su conocimiento por la empresa .

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso denuncia infracción de los arts 55.4 , 56 1 y 2 y DT 11 del TRET así como de los arts 108. 1 y 110 de la LRJS y 24 de la CE

Señala el primero de los preceptos citados que : " El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado "

Como en el anterior apartado se razona aunque queden acreditados los hechos descritos en la carta si los mismos no están tipificados como falta muy grave en el convenio , la sanción de despido no es la que corresponde por lo que el mismo no es procedente .

El 56. 1 y 2 del mismo texto indica : " Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación"

Si el despido no es procedente se ha de calificar de improcedente con las consecuencias legales y al no hacerlo así la sentencia incurre en las infracciones denunciadas por lo que este motivo tiene favorable acogida

SEXTO.- En el quinto motivo del recurso denuncia la recurrente infracción del artículo 55. 5 y 6 del mismo texto que señalan :

" Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 3.b), 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir"

Mantiene la recurrente que como disfruta de jornada reducida para cuidado de su hijo el despido ha de considerarse nulo mas es lo cierto que la nulidad automática del despido improcedente en situación de permisos o excedencias derivados de cuidado de los hijos se limita al primer año del menor y según el relato del hecho probado segundo no estamos en dicho límite con lo que se ha de acudir al primero de los párrafos del citado artículo 55. 5 del texto legal que señala que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora"

Mantiene la recurrente que ha sido discriminada por tener reducción de jornada y es lo cierto que disfruta de la misma desde 2010 con ampliación en 2019 y que consta con valor de hecho probado al final del tercer apartado de la fundamentación jurídica que hay " otras cuatro trabajadoras con reducción de jornada por guarda legal " de modo que se desvirtúa el indicio que pretende hacer valer la recurrente al respecto y al no haber discriminación por tal causa decae la estimación de la pretensión de nulidad y por tanto este quinto motivo pues sobre la situación de baja médica que en el recurso se recoge ningun hecho probado de la sentencia hace referencia a tal incidencia y no se ha intentado por la vía del artículo 193 b) de la LRJS incluir dicho extremo , que por otro lado no consta en la demanda , por lo que tal alegación no puede ser tenida en cuenta y no acreditándose en definitiva que ninguno de los incumplimientos que se le imputan fuera sancionable con despido, con estimación de los motivos tercero y cuarto procede declarar su improcedencia, ex art. 55.4 del estatuto laboral, con las consecuencias previstas en el art. 56 del mismo y con la antigüedad de la recurrente la indemnización legal que le corresponde en caso de opción por la misma es de 48. 912, 67 euros conforme a la doble escala recogida en el la DT 11 del citado texto con la antigüedad de 1 de abril de 2008 y salario de 2.538,84 euros .

SÉPTIMO .- El último de los motivos pretende justificar una indemnización por vulneración de DDFF y LLPP , mas desestimada la pretensión de nulidad que en el anterior motivo se postula decae la pretensión de indemnización ex art. 183 de la LRJS que se cita cuando no se ha acreditado ni aun de modo indiciario que el despido tuviera por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o se produjera con violación de derechos fundamentales y libertades públicas y por lo expuesto en el anterior apartado el último de los motivos ha de ser igualmente desestimado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda con la que venía a impugnar el despido disciplinario de que fuera objeto por parte de su empleadora y la mercantil que la absorbió , impugnando el letrado de ésta el recurso para solicitar la confirmación de la sentencia

SEGUNDO.- Articula un primer motivo, con amparo en la letra b) del art 193 LRJS, que se destina a la revisión del relato histórico de instancia, instando la revisión del hecho probado cuarto para que se añada un párrafo en el que se indique "Durante el lapso temporal comprendido entre la comunicación de despido de 9 de julio de 2024 y la comunicación de ampliación de 24 de julio de 2024 la empresa no mantuvo a la trabajadora en situación de alta en la Seguridad Social ni procedió al abono de los salarios correspondientes a dicho período"

Se cita a efectos revisores el informe de vida laboral y el documento de finiquito y recibo de salarios obrantes a los docs 3 y 11 de su ramo de prueba y al respecto se ha de señalar que conteniendo la redacción postulada una proposición negativa la misma no puede acogerse pues tal expresión no contiene un dato fáctico sino su negación y en todo caso es irrelevante a efectos del fallo por cuanto la fecha del despido y sus efectos es 9 de julio de 2024 sin que se plantee en la ampliación de la carta de 24 de julio otra fecha que justifique las alegaciones de nuevo despido o subsanación a que el motivo hace referencia .

TERCERO.- El siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia infracción del artículo 55 . 2 del TRET del siguiente tenor literal: "Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social".

El apartado anterior se refiere a requisitos de forma cuales son la notificación escrita y la alegación de causas junto con el expediente o audiencia si así se exigiera y no se pretenden subsanar en el segundo escrito ninguno de tales requisitos que ya constan en el primero siendo cuestión distinta si las causas alegadas son suficientes para la decisión extintiva .

No se infringe por tanto dicho precepto por cuanto no se ha procedido a un nuevo despido el 24 de julio de 2024 en cuyo escrito no se contiene referencia alguna a despido distinto del efectuado el día 9 de julio anterior y las consecuencias relativas a que se puedan o no tener en cuenta los datos que en el escrito en cuestión se relacionan no suponen la atribución de la naturaleza de nuevo despido como sostiene la recurrente en su segundo motivo , por lo que el mismo no tiene favorable acogida sin perjuicio de que al analizar la procedencia o no de la decisión extintiva se hayan de excluir los hechos que en dicho segundo escrito se relacionan ya que la carta de despido es la de 9 de julio de 2024 y se ha de partir de los motivos que figuran en la misma .

CUARTO.- El siguiente motivo también destinado a la censura jurídica denuncia infracción de los arts 54. 2 b) d) y e) del ET en relación con el 36 del convenio Colectivo de aplicación así como del art. 60 del ET .

Los preceptos citados del TRET son del siguiente tenor literal :

"Se considerarán incumplimientos contractuales:

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado"

Señala la recurrente que en la primera carta solo se le imputó las falta de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza de modo que la referencia a desobediencia y disminución de rendimiento no pueden ser tenidos en cuenta al no figurar en la misma , lo cierto es que la exigencia de tipificación que la ley establece al exigir la referencia a las causas desde luego que ha de venir determinada por las conductas que se imputan y no tanto por la calificación . En todo caso ni en la primera ni en la segunda carta constan desobediencia a órdenes ni disminución voluntaria con referencia a rendimiento anterior , de modo que la imputación de estas faltas no se relaciona con conductas descritas en las mismas y declarando la procedencia por tales faltas la sentencia incurre en la infracción legal denunciada pues cuando con inadecuada técnica procesal declara con valor de hechos probados las conductas que se relacionan en el sexto párrafo del fundamento jurídico quinto al recoger un segundo ordinal undécimo como conducta imputada una referida en la segunda carta , la misma no se puede tener en cuenta para la calificación de la procedencia pues sin entrar a valorar su gravedad la ubicación de los datos de los clientes en su escritorio y no en la nube y el ajuste a instrucciones que no constan en la tramitación de los expedientes no debieron tomarse en consideración por cuanto el despido tuvo lugar con anterioridad a que se le imputaran tales faltas con lo que aquí hemos de partir de las conductas que en dicho párrafo se recogen como hechos probados en sus primeros ordinales pero no el referenciado en el último que es el que se califica de desobediencia , sin que consten órdenes en tal sentido . Ciertamente en el apartado de hechos probados solo constan además de las condiciones de trabajo - en el primero - la existencia de subrogación desde el primer contrato de trabajo - en el segundo y el disfrute de la reducción de jornada , los contenidos de ambas cartas que se trascriben de forma literal en los ordinales tercero y cuarto sin que se contenga un relato de los hechos que el órgano de instancia considera probados de los que se imputan si bien , como se indicaba , con inadecuada ubicación se establece con valor de hecho probado al final del fto jco quinto lo relacionado en los números 1 a 11 y de los mismos se ha de señalar que respecto de las quejas que figuran en los ordinales 3 a 5 al no hacer referencia a hechos concretos con indicación de fechas, difícilmente pueden ser tenidos en cuenta a efectos sancionadores por cuanto la trabajadora tiene derecho a conocer tales datos para en su caso rebatirlos con los medios de prueba que estime en derecho y alegar en su caso prescripción como luego hace .

Así pues partiendo de las conductas que figuran con los ordinales 1 y 2 de dicho párrafo 6 de presentación de seguros fuera de plazo y no propiciar la bonificación de tarifa plana a un cliente trabajador autónomo se ha de analizar si las mismas merecen la calificación de incumplimiento grave a efectos de la sanción extintiva pues como antes indicábamos la referencia a quejas de clientes por malas contestaciones y gestiones no contienen determinación de fechas ni hechos concretos y la pérdida del cliente DIRECCION013 y Adelaida que en tal párrafo se da por probada no se relaciona con la actuación de la trabajadora como en la carta se hace . La habitualidad de las contestaciones a que dicho párrafo recoge como hecho probado no concreta fechas y la no tramitación " automática" de información a sus compañeros no merece calificación de falta pues la misma se puede efectuar en momento posterior .

Efectivamente la presentación fuera de plazo de seguros sociales y el no tramitar tarifa plana de autónomo a un cliente que tenía derecho a la misma supone negligencia en su trabajo mas en el convenio colectivo tal conducta se califica de falta grave en el artículo 36 pues constituyen algo más que descuido excusable o falta de diligencia debida .

Señalar primero que el despido, aunque es causa de extinción del contrato, se enmarca en el ámbito del derecho sancionador o disciplinario, constituyendo la sanción más grave e importante que puede imponerle el empresario al trabajador por haber incumplido su contrato.

Ello supone que tal actuación se somete al principio de tipicidad de la conducta, que implica que solo pueden sancionarse las mismas si están previstas en la norma y en los términos que en la misma se regulan.

En línea con ello el Estatuto de los Trabajadores contempla en el artículo 54 los supuestos de incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido mediante una lista cerrada; supuestos que están redactados con amplitud suficiente para que contengan todos los tipos posibles de incumplimiento contractual del trabajador. La sentencia se limita sin más a señalar que las conductas se integran en tal precepto sin indicar en qué apartado .

Los Convenios Colectivos, por su parte, pueden precisar esos conceptos amplios más o menos indeterminados, tipificados como faltas laborales muy graves, siempre que encajen en el artículo 54 ET. En esa línea puede incluso el Convenio colectivo, por voluntad de las partes negociadoras, no sancionar una determinada conducta o sancionarla con una consecuencia de menor gravedad que el despido, en cuyo caso habrá de respetarse el Convenio.Ello conecta directamente con el principio de "norma especial" que implica que si una conducta está tipificada en el cuadro de faltas con una calificación determinada (leve, grave o muy grave), no se puede acudir a otro tipo más genérico para sancionar la conducta como se hace en la carta.

El principio de especialidad implica también que si la conducta está concretamente descrita en un tipo legal, no cabe el recurso a otro tipo genérico en el que también podría encajar, pues prevalece la regla especial. A la inversa, de no existir tipo específico en el que tengan encaje los hechos, deberá acudirse al genérico

La anterior reflexión responde a que en este caso la Juzgadora, se refiere sin más al art. 54 del TRET sin cita de apartado y después de analizarlos individualmente, en vez de acudir a la tipicidad de faltas establecida en el convenio o acuerdo aplicable, subsume genéricamente sin más los incumplimientos imputados a la trabajadora en la trasgresión grave de la buena fe y abuso de confianza como se hace en la carta de despido de 9 de julio , lo que no es admisible. Menos aun desobediencia y disminución de rendimiento que en las conductas probadas no constan al no figurar órdenes ni rendimiento anterior con el que comparar que se imputan en la ampliatoria.

En todo caso los hechos imputados y probados no tienen encaje en ninguna de las faltas muy graves del convenio que se esgrimen para el despido pues pese a describirse numerosas incidencias en la relación laboral en el primer semestre de 2024 , solo se concretan conductas de la trabajadora en los ordinales primero y segundo del quinto fundamento jurídico con valor de hecho probado pues el resto recogen quejas sin referencia a conductas concretas y fechadas .

En primer lugar, en relación con la presentación fuera de plazo de los seguros sociales de " DIRECCION005 " tal actuar constituye negligencia que aunque se califique de grave en el convenio no se tipifica como falta muy grave( salvo reiteración siempre que haya sido sancionada para pasar a muy grave ) ciertamente no cabe apreciar la prescripción que opone el recurrente, al no constar que la empresa lo conociera en el momento de su comisión sino por una llamada del gerente de la empresa afectada .

Lo mismo cabe señalar respecto de la falta de tramitación de tarifa plana de autónomo a Ceferino con lo que estaríamos ante dos faltas de negligencia grave y al no haber sanción previa no se puede elevar la calificación a falta muy grave como exige el convenio.

Tales conductas no pueden ser calificadas como pretende la recurrida de trasgresión de la buena fe contractual porque esta falta exige las notas de fraude o dolo sin que la negligencia pueda calificarse tampoco de abuso de confianza . Obsérvese que el convenio tipifica como falta muy grave el fraude , deslealtad o abuso de confianza

Respecto de las quejas en la carta no se determinan conductas concretas y fechadas que den lugar a las mismas con lo que se incurriría en indefensión y cuando en la sentencia se valora la prueba testifical se tienen en cuenta los hechos que se relatan en la carta de 24 de julio que como se indicaba es posterior al despido que tiene efectos de 9 de julio y a la carta de tal fecha se ha de estar pues el ámbito de cognición admisible en un despido queda delimitado por el contenido de la carta de despido, sin que pueda atenderse a otros elementos distintos introducidos después o en el acto del juicio, y lo cierto es que aquella no contiene ninguna mención concreta y fechada salvo las expresadas . No cabe por ende justificar el despido en la comisión de tales negligencias en su gestión ni desde luego en una supuesta desobediencia por omitir la obligada (según la sentencia) inclusión de datos en la nube , que no se recoge en la carta de despido, y tampoco disminución de rendimiento al no constar el previo ni datos de que sea voluntario.

En cuanto al resto de las incidencias que se recogen como que dieron lugar a quejas por inadecuadas contestaciones a clientes las mismas no aparecen fechadas y descritas ,y la falta de información a los compañeros se indica porque no es " automática" se entiende en el sentido de " inmediata" y hemos de preguntarnos si es exigible en el ritmo de trabajo tan inmediatez cuando las tareas son varias sin que se justifique que se quiera sancionar disciplinariamente tal hecho, no ya por la exigencia de la rapidez sino porque según se expresa obtuvieron los datos al acceder al correspondiente programa informático y solo merecen reproche los comportamientos especialmente negligentes o imprudentes .

Como se expresa con relación a las negligencias imputables que se entiende que revisten gravedad es responsabilidad de la empresa concertar los seguros que cubran los daños que pudieran producirse en el desarrollo de la actividad como efectivamente consta . En último término, si es que se aprecia negligencia por su parte podría considerarse todo lo más como falta grave del artículo 36 del Convenio Colectivo pues para calificar de muy grave debe constar reiteración siempre que haya sanción , que aquí no consta

En fin, a la trabajadora se le imputa una falta de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza , recogiendo en la carta dos negligencias graves y quejas de clientes por contestaciones inadecuadas y por retraso en información a compañeros que al no fecharse y describirse adecuadamente no pueden ser tenidas en cuenta so pena de indefensión para la sancionada y que en todo caso solo podrán calificarse de falta de atención o diligencia con los clientes que según el convenio colectivo es falta leve si es reiterada . En la carta posterior se recogen otras conductas que se califican además de desobediencia y disminución de rendimiento cuando no constan órdenes al respecto ni rendimiento previo a efectos comparativos y en el convenio ésta se tipifica de grave

Partiendo de lo que consta en la fundamentación jurídica resulta que se indica que " es evidente el encaje de los hechos imputados en el art. 54 del ET " sin indicar en qué apartado ni referenciar la relación del artículo 36 del Convenio colectivo que tipifica la negligencia grave y disminución de rendimiento como falta grave y la falta reiterada de atención o diligencia con los clientes como falta leve . Veamos el texto del citado precepto :

"Las acciones u omisiones punibles en que incurran las personas trabajadoras en las empresas se clasificarán, según su índice y circunstancias que concurran en leves, graves y muy graves.

La falta, sea cual fuere su calificación, requerirá comunicación escrita motivada de la empresa a la persona trabajadora.

Faltas leves: Todas aquellas que comportando falta de diligencia debida o descuidos excusables no causen un perjuicio cuantificable dentro del ámbito de esta ordenación; entre las que hay que considerar incluidas las siguientes:

1. Faltar injustificadamente un día al trabajo.

2. Hasta tres faltas de puntualidad en un mes.

3. Falta de limpieza e higiene personal.

4. Falta reiterada de atención o diligencia con los clientes.

5. El uso, con fines particulares, de los medios de comunicación, informáticos o telemáticos establecidos en la empresa.

Faltas graves: Todas aquellas que impliquen una conducta grave de negligencia o indisciplina, perjudiquen de modo cuantificable el proceso productivoy/o supongan infracción de leyes, reglamentaria o convencional; entre las que se deberán considerar incluidas las siguientes:

1. Doble comisión de falta leve, en el período de un mes, siempre que la primera haya sido sancionada.

2. La falta injustificada de dos días al trabajo en un mes.

3. La voluntaria disminución en el rendimiento normal de la actividad.

4. La asistencia al trabajo bajo los efectos de droga, alcohol.

5. La reiteración en el uso, con fines particulares, de los medios de comunicación, informáticos o telemáticos establecidos en la empresa.

Faltas muy graves: Todas aquellas que impliquen conductas que perjudiquen con gran importancia cuantitativa el proceso productivo, y/o supongan infracción de leyes, reglamentos o convenios entre las que se deberán considerar incluidas las siguientes:

1. La reiteración de falta grave, siempre que esta haya sido sancionada.

2. La falta de cinco días al trabajo en el período de tres meses.

3. Más de diez faltas de puntualidad en el período de seis meses, o veinte en un año.

4. El revelar o comentar fuera del lugar de trabajo datos de interés fiscal, comercial, mercantil o de cualquier otra índole relativos a clientes.

5. El hacer desaparecer, inutilizar, causar desperfectos a documentos o datos informáticos.

6. El acoso sexual. Constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Y el acoso por razón de género, entendido como cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

7. El acoso moral. Constituye acoso moral la práctica ejercida en las relaciones personales, consistente en un trato vejatorio y descalificador hacia una persona, con el fin de desestabilizarla psíquicamente.

8. El uso de las instalaciones con fines particulares, sin autorización expresa del empresario.

9. El fraude, deslealtad, o abuso de confianza en las funciones encomendadas.

10. La simulación de enfermedad.

11. Dedicarse a trabajos de la misma actividad que impliquen concurrencia desleal a la empresa.

12. Los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración a los jefes/as, compañeros/as o subordinados/as.

13. Abandonar el trabajo en puestos de responsabilidad.

14. La utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidos en la empresa"

Con lectura del último inciso del mismo resulta que en ninguna de las faltas recogidas es subsumible la conducta de la trabajadora pues el num 9 alude a fraude deslealtad o abuso de confianza , que aquí no se ha acreditado y solo de conducta grave de negligencias cabe calificarse la conducta descrita de la trabajadora que se tipifica de falta grave o reiterada desatención a clientes por las quejas que inadecuadamente se describen en la carta que es falta leve , tampoco la disminución de rendimiento es falta muy grave .

El convenio colectivo sanciona con despido a las faltas muy graves y solo con suspensión de empleo y sueldo de 2 a 10 días las graves y amonestación o suspensión de un día las leves pues el artículo 37 establece :

"Las sanciones máximas que pueden imponerse a las personas trabajadoras que incurran en faltas serán las siguientes:

Por falta leve:

1. Amonestación por escrito.

2. Suspensión de empleo y sueldo hasta un día.

Por falta grave:

1. Suspensión de empleo y sueldo de dos a diez días.

Por falta muy grave:

1. Suspensión de empleo y sueldo de once a sesenta días.

2. Despido.

Todas las sanciones impuestas serán ejecutivas desde el momento que se comuniquen sin perjuicio del derecho que le corresponda a la persona sancionada a reclamar ante la jurisdicción pertinente"

Omite la sentencia toda referencia a la calificación jurídica de los hechos para incluir sin mas las conductas en el artículo 54 del TRET y el mismo se refiere a incumplimientos contractuales pero es claro que sólo los muy graves justifican la máxima sanción . Si el Convenio colectivo solo califica de muy graves las que se recogen en el último inciso del artículo 36 y en ninguna de ellas pueden incluirse las conductas que se describen en la carta de despido se ha de concluir que el mismo no es procedente y al razonar en sentido contrario la sentencia impugnada incurre en la infracción legal que se denuncia , por lo que el tercer motivo se acoge pues dos faltas graves tendrían una sanción máxima de veinte días de suspensión y las leves de un día por cada una , ello sin entrar a considerar la eventual prescripción de las últimas por cuanto en la carta no figuran las fechas de tales desconsideraciones y su conocimiento por la empresa .

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso denuncia infracción de los arts 55.4 , 56 1 y 2 y DT 11 del TRET así como de los arts 108. 1 y 110 de la LRJS y 24 de la CE

Señala el primero de los preceptos citados que : " El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado "

Como en el anterior apartado se razona aunque queden acreditados los hechos descritos en la carta si los mismos no están tipificados como falta muy grave en el convenio , la sanción de despido no es la que corresponde por lo que el mismo no es procedente .

El 56. 1 y 2 del mismo texto indica : " Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación"

Si el despido no es procedente se ha de calificar de improcedente con las consecuencias legales y al no hacerlo así la sentencia incurre en las infracciones denunciadas por lo que este motivo tiene favorable acogida

SEXTO.- En el quinto motivo del recurso denuncia la recurrente infracción del artículo 55. 5 y 6 del mismo texto que señalan :

" Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 3.b), 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir"

Mantiene la recurrente que como disfruta de jornada reducida para cuidado de su hijo el despido ha de considerarse nulo mas es lo cierto que la nulidad automática del despido improcedente en situación de permisos o excedencias derivados de cuidado de los hijos se limita al primer año del menor y según el relato del hecho probado segundo no estamos en dicho límite con lo que se ha de acudir al primero de los párrafos del citado artículo 55. 5 del texto legal que señala que "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora"

Mantiene la recurrente que ha sido discriminada por tener reducción de jornada y es lo cierto que disfruta de la misma desde 2010 con ampliación en 2019 y que consta con valor de hecho probado al final del tercer apartado de la fundamentación jurídica que hay " otras cuatro trabajadoras con reducción de jornada por guarda legal " de modo que se desvirtúa el indicio que pretende hacer valer la recurrente al respecto y al no haber discriminación por tal causa decae la estimación de la pretensión de nulidad y por tanto este quinto motivo pues sobre la situación de baja médica que en el recurso se recoge ningun hecho probado de la sentencia hace referencia a tal incidencia y no se ha intentado por la vía del artículo 193 b) de la LRJS incluir dicho extremo , que por otro lado no consta en la demanda , por lo que tal alegación no puede ser tenida en cuenta y no acreditándose en definitiva que ninguno de los incumplimientos que se le imputan fuera sancionable con despido, con estimación de los motivos tercero y cuarto procede declarar su improcedencia, ex art. 55.4 del estatuto laboral, con las consecuencias previstas en el art. 56 del mismo y con la antigüedad de la recurrente la indemnización legal que le corresponde en caso de opción por la misma es de 48. 912, 67 euros conforme a la doble escala recogida en el la DT 11 del citado texto con la antigüedad de 1 de abril de 2008 y salario de 2.538,84 euros .

SÉPTIMO .- El último de los motivos pretende justificar una indemnización por vulneración de DDFF y LLPP , mas desestimada la pretensión de nulidad que en el anterior motivo se postula decae la pretensión de indemnización ex art. 183 de la LRJS que se cita cuando no se ha acreditado ni aun de modo indiciario que el despido tuviera por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o se produjera con violación de derechos fundamentales y libertades públicas y por lo expuesto en el anterior apartado el último de los motivos ha de ser igualmente desestimado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,