Sentencia Social 937/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1082/2024 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO. La sentencia del Juzgado de origen ha desestimado la demanda formulada por el señor Ismael frente a su empleador, el Centro Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), demanda en la que suplicaba que se declarase el derecho del actor y la obligación de la entidad demandada:

" 1) al nombramiento del personal temporal aquí compareciente, como trabajador laboral fijo de plantilla de la Administración empleadora en el actual puesto de trabajo en el que actualmente está destinado, y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa, con todos los derechos inherentes a tal declaración.

2) O y en todo caso, que se proceda por la Administración empleadora a reconocer al personal compareciente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña actualmente, reconociendo en su contratación laboral su derecho de permanencia o fijeza, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el despido o cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos trabajadores laborales fijos de plantilla comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo y con sujeción al mismo régimen jurídico que estos últimos,

3) Y además, todo caso, se abone la indemnización de 18000€, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi mandante hasta la fecha en que se dicte sentencia, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en otro momento-, para reparar el daño sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo,

4) Todo ello, sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija o equivalente-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento de su despido o cese, en forma de 1) una indemnización equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de las distintas administraciones públicas esto es, los años totales de servicio y la retribución percibida en el último año; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que necesariamente tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral en el momento del cese, dada la edad y circunstancias de mi mandante; 3) una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, que ha de abonarse al personal temporal recurrente tras su cese, pues si nadie cotiza por mi mandante se minora a su vez la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcance la edad de jubilación: 4) y una indemnización por daños morales de 18.000€. "

Frente al pronunciamiento adverso, se ha formulado un recurso de suplicación basado en dos motivos de censura jurídica del artículo 193 c) LRJS, habiendo sido impugnado por la entidad pública demandada que solicita la confirmación de la sentencia atacada.

SEGUNDO.- El recurso de suplicación invoca en el primer motivo: "infracción de las cláusulas 2, 4 y 5, del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la directiva 1999/70 /ce , en relación con los arts. 14 , 23.2 , 103.3 CE , art. 15.3 ET y arts. 9.2 , 11 , 55 y 70 EBEP , así como y arts 6.4 y 7.2 del titulo preliminar del Código Civil ; todo ello, correlacionado a la existencia de un abuso en su contratación sucesiva".

El inalterado sustrato histórico da cuenta que el trabajador presta servicios por cuenta y bajo la dependencia del CSIC, habiendo reconocido la sentencia firme de 25 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Social 1 de Oviedo, el carácter indefinido no fijo de la relación laboral entre las partes, y una antigüedad de 1 de agosto de 2008.

No obstante, la parte social postula su condición de personal fijo al servicio de la entidad pública demandada.

El núcleo del litigio se centra en la consideración de la relación que vincula a las partes como fija o como indefinida no fija, cuestión que ha merecido numerosos pronunciamientos por parte de la Sala IV del TS, siendo un ejemplo de tantos, la sentencia dictada en recurso número 3134/ 21 de 30 de octubre de 2023, que rememora los argumentos de la anterior sentencia del TS de 14 de junio de 2023 (rcud 2527/2020) para resolver análoga cuestión relativa a la declaración de fijeza de trabajadores sujetos a contratos temporales encadenados en el seno de Administraciones Públicas.

Razona el Tribunal de Casación que: "1.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE , dispone: "A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales."

2.- Las disposiciones adicionales 15 ª y 16ª del ET , en la redacción aplicable a la presente litis, establecían:

a) Disposición adicional 15ª.1:

"Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.

En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo."

b) Disposición adicional 16ª, párrafo 3º:

"Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior."

3.- El EBEP acuerda:

a) Art. 8.2.c):

"Los empleados públicos se clasifican en:

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal."

b) Art. 11.1:

"Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal."

c) Aun cuando no es aplicable a la presente litis por razones temporales, resulta ilustrativo el apartado 3 del art. 11, añadido por el Real Decreto-ley 14/2021 :

"Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia."

d) Art. 55:

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

e) Disposición adicional primera:

"Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

4.- La Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, acuerda:

a) Art. 49:

"Las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley seleccionarán al personal a su servicio de conformidad con los principios siguientes:

a) Igualdad, con especial atención a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y de las personas con discapacidad.

b) Mérito y capacidad.

c) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

d) Transparencia y objetividad en el desarrollo de los procesos selectivos y en el funcionamiento de los órganos de selección [...]".

b) Art. 57:

"Sistemas aplicables a la selección del personal funcionario de carrera y del personal laboral fijo.

[...] 2. El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos [...]".

CUARTO.-1.- La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 , compendia la doctrina del Alto Tribunal interpretativa de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE :

"49 [...] el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada [...]

73 [...] la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco [...]

79 [...] la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria [...]

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...]

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero".

2.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 22 de julio de 2013, recurso 1380/2012 , explica que "la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEP no ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por la jurisprudencia, ni crear con carácter general un "tertium genus" entre fijos o temporales [...] (sino) que "también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo".

3.- Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.

a) La sentencia del TS 587/2020, de 2 julio (rcud 4195/2017 ) declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que "No empece tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa".

b) La sentencia del TS 777/2020, de 17 septiembre (rcud 154/2018 ) examinó un supuesto en que la contratación temporal había estado precedida por un proceso selectivo que consistió "en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)". Este Tribunal argumentó: "La sentencia recurrida considera que "este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida", toda vez que "este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]" La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida."

c) Esa doctrina fue reiterada por la sentencia del TS 822/2020, de 30 septiembre (rcud 112/2018 ), la cual explicó que "el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución ".

d) En el mismo sentido, las sentencias del TS 96/2021, de 26 enero (rcud 71/2020 ) y 971/2021, de 5 octubre (rcud 2748/2020 ) niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: "no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes."

e) La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 1163/2021, de 25 noviembre (rcud 2337/2020 ) argumentó:

"La relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad [...] el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª.1 del ET y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP )" .

2.- La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a ) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante..."

Esta sala explicó que "hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal."

A continuación, añadimos que "el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del ET , que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998 , explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".

La citada doctrina ha sido reiterada posteriormente por las sentencias del TS 1159/2021, de 24 noviembre (rcud 2341/2020 ); 1163/2021, de 25 noviembre (rcud 2337/2020 ); 1175/2021, de 1 diciembre (rcud 4279/2020 ); 1205/2021, de 2 diciembre (rcud 1723/2020 ); y 16/2022, de 11 de enero (rcud 110/2021 ), entre otras".

La traslación de la expresada doctrina jurisprudencial-unívoca y sin fisuras- al supuesto que nos ocupa determina que la relación laboral que une a las partes deba tener la naturaleza indefinida no fija, ya declarada por sentencia judicial firme, por cuanto que el actor no ha justificado ni acreditado la participación y superación de un proceso selectivo para la cobertura de la plaza de carácter fijo y con bases dirigidas a la contratación de personal con tal condición de fijeza. En consecuencia, el primer motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo de censura jurídica tiene la finalidad de revertir la desestimación del reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de 18.000 de euros considerando el recurrente infringidos los artículos 179.3 y 183.2 LRJS argumentando que se trata de indemnización justificada como " medida compensatoria y disuasoria adicional a la solicitud de fijeza que compensa la situación abusiva y fraudulenta mediante la cual la Administración ha mantenido durante lustros unos contratos laborales en fraude de ley temporal ."

Sin embargo, ni siquiera fue invocada en la demanda la vulneración de un derecho fundamental que haya podido ser transgredido por la empleadora correspondiendo correlativamente el derecho a la recepción de la indemnización que los artículos 179.3 y 183.2 LRJS en los casos en que se ha producido una vulneración del derecho fundamental o libertad pública y entrañe la causación de un daño moral. Habida cuenta que no se ha producido ninguna lesión digna de ser reparada ni comportamiento que haya contribuido a ocasionar un daño, debe desdeñarse tal declaración.

Y si lo que pretende (dada la aclaración que formula seguidamente a la identificación de los preceptos que se entienden transgredidos) es la reparación por un eventual fraude de ley o por los daños y perjuicios sufridos con ocasión de un eventual abuso en la contratación temporal por una administración pública, sobre tal aspecto ya se ha se pronunció el Tribunal, constituido en Sala General, en la sentencia de 10 de abril de 2024, dictada en el recurso 830/2021, decidiendo lo que a continuación se incorpora y que asumimos en su integridad, por razones obvias.

Así, tras analizar tal cuestión, el criterio propugnado por la mayoría de la Sala Cuarta del TS rechaza la petición actora, aún a pesar de haberse desechado la declaración de fijeza solicitada, cual acontece en el caso actual.

Argumenta el Alto Tribunal que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia",de las otras fuentes de las mismas, esto es: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.

En este contexto el art. 1258 del Código Civil dictamina que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

Lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura"para los supuestos de incumplimiento de la obligación.

Sólo cuando dicha ejecución resulte imposible, procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse. Establece dicho artículo 1101 que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas")comprendiendo cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ).

Incluso, el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños in re ipsa( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el onus probandi.

En principio, el incumplimiento de la obligación no implica per sela producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo.

Por ello la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta -en todo caso- a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento: la evitación del enriquecimiento injusto.

Todas estas circunstancias y premisa han de tomarse en consideración en el asunto sometido a nuestra reflexión.

En el supuesto de autos, no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a la doctrina expuesta, lo que obliga a desestimar también la petición de la parte actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, puesto que no se ha acreditado un daño concreto, reflejando unos intereses difusos puesto que el actor recurrente no ha resultado perjudicado en modo alguno.

Más al contrario, se encuentra prestando servicios para la demandada, permaneciendo en la plaza como indefinido no fijo mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza. De este modo se ha visto beneficiado por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, el trabajador ha ocupado la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso puede o no presentarse y, si lo hace puede o no superar la selección, siendo otros terceros los que habrían sufrido detrimento patrimonial al no poder ostentar durante todo el tiempo de duración del vínculo contractual la oportunidad de ocupar la plaza que desempeña el actor recurrente sin la cobertura reglamentaria adecuada.

Por todo cuanto se ha expuesto, la sentencia de ser confirmada y desestimado el recurso que la combatía. Sin costas.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. La sentencia del Juzgado de origen ha desestimado la demanda formulada por el señor Ismael frente a su empleador, el Centro Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), demanda en la que suplicaba que se declarase el derecho del actor y la obligación de la entidad demandada:

" 1) al nombramiento del personal temporal aquí compareciente, como trabajador laboral fijo de plantilla de la Administración empleadora en el actual puesto de trabajo en el que actualmente está destinado, y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa, con todos los derechos inherentes a tal declaración.

2) O y en todo caso, que se proceda por la Administración empleadora a reconocer al personal compareciente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña actualmente, reconociendo en su contratación laboral su derecho de permanencia o fijeza, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el despido o cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos trabajadores laborales fijos de plantilla comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo y con sujeción al mismo régimen jurídico que estos últimos,

3) Y además, todo caso, se abone la indemnización de 18000€, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi mandante hasta la fecha en que se dicte sentencia, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en otro momento-, para reparar el daño sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo,

4) Todo ello, sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija o equivalente-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento de su despido o cese, en forma de 1) una indemnización equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de las distintas administraciones públicas esto es, los años totales de servicio y la retribución percibida en el último año; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que necesariamente tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral en el momento del cese, dada la edad y circunstancias de mi mandante; 3) una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, que ha de abonarse al personal temporal recurrente tras su cese, pues si nadie cotiza por mi mandante se minora a su vez la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcance la edad de jubilación: 4) y una indemnización por daños morales de 18.000€. "

Frente al pronunciamiento adverso, se ha formulado un recurso de suplicación basado en dos motivos de censura jurídica del artículo 193 c) LRJS, habiendo sido impugnado por la entidad pública demandada que solicita la confirmación de la sentencia atacada.

SEGUNDO.- El recurso de suplicación invoca en el primer motivo: "infracción de las cláusulas 2, 4 y 5, del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la directiva 1999/70 /ce , en relación con los arts. 14 , 23.2 , 103.3 CE , art. 15.3 ET y arts. 9.2 , 11 , 55 y 70 EBEP , así como y arts 6.4 y 7.2 del titulo preliminar del Código Civil ; todo ello, correlacionado a la existencia de un abuso en su contratación sucesiva".

El inalterado sustrato histórico da cuenta que el trabajador presta servicios por cuenta y bajo la dependencia del CSIC, habiendo reconocido la sentencia firme de 25 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Social 1 de Oviedo, el carácter indefinido no fijo de la relación laboral entre las partes, y una antigüedad de 1 de agosto de 2008.

No obstante, la parte social postula su condición de personal fijo al servicio de la entidad pública demandada.

El núcleo del litigio se centra en la consideración de la relación que vincula a las partes como fija o como indefinida no fija, cuestión que ha merecido numerosos pronunciamientos por parte de la Sala IV del TS, siendo un ejemplo de tantos, la sentencia dictada en recurso número 3134/ 21 de 30 de octubre de 2023, que rememora los argumentos de la anterior sentencia del TS de 14 de junio de 2023 (rcud 2527/2020) para resolver análoga cuestión relativa a la declaración de fijeza de trabajadores sujetos a contratos temporales encadenados en el seno de Administraciones Públicas.

Razona el Tribunal de Casación que: "1.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE , dispone: "A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales."

2.- Las disposiciones adicionales 15 ª y 16ª del ET , en la redacción aplicable a la presente litis, establecían:

a) Disposición adicional 15ª.1:

"Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.

En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo."

b) Disposición adicional 16ª, párrafo 3º:

"Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior."

3.- El EBEP acuerda:

a) Art. 8.2.c):

"Los empleados públicos se clasifican en:

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal."

b) Art. 11.1:

"Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal."

c) Aun cuando no es aplicable a la presente litis por razones temporales, resulta ilustrativo el apartado 3 del art. 11, añadido por el Real Decreto-ley 14/2021 :

"Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia."

d) Art. 55:

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

e) Disposición adicional primera:

"Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

4.- La Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, acuerda:

a) Art. 49:

"Las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley seleccionarán al personal a su servicio de conformidad con los principios siguientes:

a) Igualdad, con especial atención a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y de las personas con discapacidad.

b) Mérito y capacidad.

c) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

d) Transparencia y objetividad en el desarrollo de los procesos selectivos y en el funcionamiento de los órganos de selección [...]".

b) Art. 57:

"Sistemas aplicables a la selección del personal funcionario de carrera y del personal laboral fijo.

[...] 2. El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos [...]".

CUARTO.-1.- La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 , compendia la doctrina del Alto Tribunal interpretativa de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE :

"49 [...] el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada [...]

73 [...] la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco [...]

79 [...] la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria [...]

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...]

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero".

2.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 22 de julio de 2013, recurso 1380/2012 , explica que "la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEP no ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por la jurisprudencia, ni crear con carácter general un "tertium genus" entre fijos o temporales [...] (sino) que "también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo".

3.- Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.

a) La sentencia del TS 587/2020, de 2 julio (rcud 4195/2017 ) declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que "No empece tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa".

b) La sentencia del TS 777/2020, de 17 septiembre (rcud 154/2018 ) examinó un supuesto en que la contratación temporal había estado precedida por un proceso selectivo que consistió "en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)". Este Tribunal argumentó: "La sentencia recurrida considera que "este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida", toda vez que "este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]" La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida."

c) Esa doctrina fue reiterada por la sentencia del TS 822/2020, de 30 septiembre (rcud 112/2018 ), la cual explicó que "el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución ".

d) En el mismo sentido, las sentencias del TS 96/2021, de 26 enero (rcud 71/2020 ) y 971/2021, de 5 octubre (rcud 2748/2020 ) niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: "no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes."

e) La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 1163/2021, de 25 noviembre (rcud 2337/2020 ) argumentó:

"La relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad [...] el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª.1 del ET y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP )" .

2.- La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a ) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante..."

Esta sala explicó que "hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal."

A continuación, añadimos que "el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del ET , que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998 , explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".

La citada doctrina ha sido reiterada posteriormente por las sentencias del TS 1159/2021, de 24 noviembre (rcud 2341/2020 ); 1163/2021, de 25 noviembre (rcud 2337/2020 ); 1175/2021, de 1 diciembre (rcud 4279/2020 ); 1205/2021, de 2 diciembre (rcud 1723/2020 ); y 16/2022, de 11 de enero (rcud 110/2021 ), entre otras".

La traslación de la expresada doctrina jurisprudencial-unívoca y sin fisuras- al supuesto que nos ocupa determina que la relación laboral que une a las partes deba tener la naturaleza indefinida no fija, ya declarada por sentencia judicial firme, por cuanto que el actor no ha justificado ni acreditado la participación y superación de un proceso selectivo para la cobertura de la plaza de carácter fijo y con bases dirigidas a la contratación de personal con tal condición de fijeza. En consecuencia, el primer motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo de censura jurídica tiene la finalidad de revertir la desestimación del reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de 18.000 de euros considerando el recurrente infringidos los artículos 179.3 y 183.2 LRJS argumentando que se trata de indemnización justificada como " medida compensatoria y disuasoria adicional a la solicitud de fijeza que compensa la situación abusiva y fraudulenta mediante la cual la Administración ha mantenido durante lustros unos contratos laborales en fraude de ley temporal ."

Sin embargo, ni siquiera fue invocada en la demanda la vulneración de un derecho fundamental que haya podido ser transgredido por la empleadora correspondiendo correlativamente el derecho a la recepción de la indemnización que los artículos 179.3 y 183.2 LRJS en los casos en que se ha producido una vulneración del derecho fundamental o libertad pública y entrañe la causación de un daño moral. Habida cuenta que no se ha producido ninguna lesión digna de ser reparada ni comportamiento que haya contribuido a ocasionar un daño, debe desdeñarse tal declaración.

Y si lo que pretende (dada la aclaración que formula seguidamente a la identificación de los preceptos que se entienden transgredidos) es la reparación por un eventual fraude de ley o por los daños y perjuicios sufridos con ocasión de un eventual abuso en la contratación temporal por una administración pública, sobre tal aspecto ya se ha se pronunció el Tribunal, constituido en Sala General, en la sentencia de 10 de abril de 2024, dictada en el recurso 830/2021, decidiendo lo que a continuación se incorpora y que asumimos en su integridad, por razones obvias.

Así, tras analizar tal cuestión, el criterio propugnado por la mayoría de la Sala Cuarta del TS rechaza la petición actora, aún a pesar de haberse desechado la declaración de fijeza solicitada, cual acontece en el caso actual.

Argumenta el Alto Tribunal que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia",de las otras fuentes de las mismas, esto es: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.

En este contexto el art. 1258 del Código Civil dictamina que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

Lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura"para los supuestos de incumplimiento de la obligación.

Sólo cuando dicha ejecución resulte imposible, procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse. Establece dicho artículo 1101 que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas")comprendiendo cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ).

Incluso, el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños in re ipsa( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el onus probandi.

En principio, el incumplimiento de la obligación no implica per sela producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo.

Por ello la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta -en todo caso- a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento: la evitación del enriquecimiento injusto.

Todas estas circunstancias y premisa han de tomarse en consideración en el asunto sometido a nuestra reflexión.

En el supuesto de autos, no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a la doctrina expuesta, lo que obliga a desestimar también la petición de la parte actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, puesto que no se ha acreditado un daño concreto, reflejando unos intereses difusos puesto que el actor recurrente no ha resultado perjudicado en modo alguno.

Más al contrario, se encuentra prestando servicios para la demandada, permaneciendo en la plaza como indefinido no fijo mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza. De este modo se ha visto beneficiado por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, el trabajador ha ocupado la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso puede o no presentarse y, si lo hace puede o no superar la selección, siendo otros terceros los que habrían sufrido detrimento patrimonial al no poder ostentar durante todo el tiempo de duración del vínculo contractual la oportunidad de ocupar la plaza que desempeña el actor recurrente sin la cobertura reglamentaria adecuada.

Por todo cuanto se ha expuesto, la sentencia de ser confirmada y desestimado el recurso que la combatía. Sin costas.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. La sentencia del Juzgado de origen ha desestimado la demanda formulada por el señor Ismael frente a su empleador, el Centro Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), demanda en la que suplicaba que se declarase el derecho del actor y la obligación de la entidad demandada:

" 1) al nombramiento del personal temporal aquí compareciente, como trabajador laboral fijo de plantilla de la Administración empleadora en el actual puesto de trabajo en el que actualmente está destinado, y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa, con todos los derechos inherentes a tal declaración.

2) O y en todo caso, que se proceda por la Administración empleadora a reconocer al personal compareciente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña actualmente, reconociendo en su contratación laboral su derecho de permanencia o fijeza, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el despido o cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos trabajadores laborales fijos de plantilla comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo y con sujeción al mismo régimen jurídico que estos últimos,

3) Y además, todo caso, se abone la indemnización de 18000€, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida con mi mandante hasta la fecha en que se dicte sentencia, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar a mi mandante en otro momento-, para reparar el daño sufrido derivado de las situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo,

4) Todo ello, sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija o equivalente-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento de su despido o cese, en forma de 1) una indemnización equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de las distintas administraciones públicas esto es, los años totales de servicio y la retribución percibida en el último año; 2) una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que necesariamente tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral en el momento del cese, dada la edad y circunstancias de mi mandante; 3) una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, que ha de abonarse al personal temporal recurrente tras su cese, pues si nadie cotiza por mi mandante se minora a su vez la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcance la edad de jubilación: 4) y una indemnización por daños morales de 18.000€. "

Frente al pronunciamiento adverso, se ha formulado un recurso de suplicación basado en dos motivos de censura jurídica del artículo 193 c) LRJS, habiendo sido impugnado por la entidad pública demandada que solicita la confirmación de la sentencia atacada.

SEGUNDO.- El recurso de suplicación invoca en el primer motivo: "infracción de las cláusulas 2, 4 y 5, del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la directiva 1999/70 /ce , en relación con los arts. 14 , 23.2 , 103.3 CE , art. 15.3 ET y arts. 9.2 , 11 , 55 y 70 EBEP , así como y arts 6.4 y 7.2 del titulo preliminar del Código Civil ; todo ello, correlacionado a la existencia de un abuso en su contratación sucesiva".

El inalterado sustrato histórico da cuenta que el trabajador presta servicios por cuenta y bajo la dependencia del CSIC, habiendo reconocido la sentencia firme de 25 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Social 1 de Oviedo, el carácter indefinido no fijo de la relación laboral entre las partes, y una antigüedad de 1 de agosto de 2008.

No obstante, la parte social postula su condición de personal fijo al servicio de la entidad pública demandada.

El núcleo del litigio se centra en la consideración de la relación que vincula a las partes como fija o como indefinida no fija, cuestión que ha merecido numerosos pronunciamientos por parte de la Sala IV del TS, siendo un ejemplo de tantos, la sentencia dictada en recurso número 3134/ 21 de 30 de octubre de 2023, que rememora los argumentos de la anterior sentencia del TS de 14 de junio de 2023 (rcud 2527/2020) para resolver análoga cuestión relativa a la declaración de fijeza de trabajadores sujetos a contratos temporales encadenados en el seno de Administraciones Públicas.

Razona el Tribunal de Casación que: "1.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE , dispone: "A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales."

2.- Las disposiciones adicionales 15 ª y 16ª del ET , en la redacción aplicable a la presente litis, establecían:

a) Disposición adicional 15ª.1:

"Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.

En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo."

b) Disposición adicional 16ª, párrafo 3º:

"Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior."

3.- El EBEP acuerda:

a) Art. 8.2.c):

"Los empleados públicos se clasifican en:

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal."

b) Art. 11.1:

"Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal."

c) Aun cuando no es aplicable a la presente litis por razones temporales, resulta ilustrativo el apartado 3 del art. 11, añadido por el Real Decreto-ley 14/2021 :

"Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia."

d) Art. 55:

"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

e) Disposición adicional primera:

"Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

4.- La Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, acuerda:

a) Art. 49:

"Las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley seleccionarán al personal a su servicio de conformidad con los principios siguientes:

a) Igualdad, con especial atención a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y de las personas con discapacidad.

b) Mérito y capacidad.

c) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

d) Transparencia y objetividad en el desarrollo de los procesos selectivos y en el funcionamiento de los órganos de selección [...]".

b) Art. 57:

"Sistemas aplicables a la selección del personal funcionario de carrera y del personal laboral fijo.

[...] 2. El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos [...]".

CUARTO.-1.- La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 , compendia la doctrina del Alto Tribunal interpretativa de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE :

"49 [...] el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada [...]

73 [...] la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco [...]

79 [...] la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria [...]

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...]

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero".

2.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 22 de julio de 2013, recurso 1380/2012 , explica que "la incorporación de la referencia a los indefinidos en el EBEP no ha tenido por objeto recoger la figura del indefinido no fijo delimitada por la jurisprudencia, ni crear con carácter general un "tertium genus" entre fijos o temporales [...] (sino) que "también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo".

3.- Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.

a) La sentencia del TS 587/2020, de 2 julio (rcud 4195/2017 ) declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que "No empece tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa".

b) La sentencia del TS 777/2020, de 17 septiembre (rcud 154/2018 ) examinó un supuesto en que la contratación temporal había estado precedida por un proceso selectivo que consistió "en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)". Este Tribunal argumentó: "La sentencia recurrida considera que "este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida", toda vez que "este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]" La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida."

c) Esa doctrina fue reiterada por la sentencia del TS 822/2020, de 30 septiembre (rcud 112/2018 ), la cual explicó que "el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución ".

d) En el mismo sentido, las sentencias del TS 96/2021, de 26 enero (rcud 71/2020 ) y 971/2021, de 5 octubre (rcud 2748/2020 ) niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: "no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes."

e) La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 1163/2021, de 25 noviembre (rcud 2337/2020 ) argumentó:

"La relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad [...] el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª.1 del ET y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP )" .

2.- La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a ) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante..."

Esta sala explicó que "hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal."

A continuación, añadimos que "el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del ET , que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998 , explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada".

La citada doctrina ha sido reiterada posteriormente por las sentencias del TS 1159/2021, de 24 noviembre (rcud 2341/2020 ); 1163/2021, de 25 noviembre (rcud 2337/2020 ); 1175/2021, de 1 diciembre (rcud 4279/2020 ); 1205/2021, de 2 diciembre (rcud 1723/2020 ); y 16/2022, de 11 de enero (rcud 110/2021 ), entre otras".

La traslación de la expresada doctrina jurisprudencial-unívoca y sin fisuras- al supuesto que nos ocupa determina que la relación laboral que une a las partes deba tener la naturaleza indefinida no fija, ya declarada por sentencia judicial firme, por cuanto que el actor no ha justificado ni acreditado la participación y superación de un proceso selectivo para la cobertura de la plaza de carácter fijo y con bases dirigidas a la contratación de personal con tal condición de fijeza. En consecuencia, el primer motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo de censura jurídica tiene la finalidad de revertir la desestimación del reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de 18.000 de euros considerando el recurrente infringidos los artículos 179.3 y 183.2 LRJS argumentando que se trata de indemnización justificada como " medida compensatoria y disuasoria adicional a la solicitud de fijeza que compensa la situación abusiva y fraudulenta mediante la cual la Administración ha mantenido durante lustros unos contratos laborales en fraude de ley temporal ."

Sin embargo, ni siquiera fue invocada en la demanda la vulneración de un derecho fundamental que haya podido ser transgredido por la empleadora correspondiendo correlativamente el derecho a la recepción de la indemnización que los artículos 179.3 y 183.2 LRJS en los casos en que se ha producido una vulneración del derecho fundamental o libertad pública y entrañe la causación de un daño moral. Habida cuenta que no se ha producido ninguna lesión digna de ser reparada ni comportamiento que haya contribuido a ocasionar un daño, debe desdeñarse tal declaración.

Y si lo que pretende (dada la aclaración que formula seguidamente a la identificación de los preceptos que se entienden transgredidos) es la reparación por un eventual fraude de ley o por los daños y perjuicios sufridos con ocasión de un eventual abuso en la contratación temporal por una administración pública, sobre tal aspecto ya se ha se pronunció el Tribunal, constituido en Sala General, en la sentencia de 10 de abril de 2024, dictada en el recurso 830/2021, decidiendo lo que a continuación se incorpora y que asumimos en su integridad, por razones obvias.

Así, tras analizar tal cuestión, el criterio propugnado por la mayoría de la Sala Cuarta del TS rechaza la petición actora, aún a pesar de haberse desechado la declaración de fijeza solicitada, cual acontece en el caso actual.

Argumenta el Alto Tribunal que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia",de las otras fuentes de las mismas, esto es: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.

En este contexto el art. 1258 del Código Civil dictamina que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

Lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura"para los supuestos de incumplimiento de la obligación.

Sólo cuando dicha ejecución resulte imposible, procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse. Establece dicho artículo 1101 que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas")comprendiendo cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ).

Incluso, el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños in re ipsa( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el onus probandi.

En principio, el incumplimiento de la obligación no implica per sela producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo.

Por ello la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta -en todo caso- a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento: la evitación del enriquecimiento injusto.

Todas estas circunstancias y premisa han de tomarse en consideración en el asunto sometido a nuestra reflexión.

En el supuesto de autos, no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a la doctrina expuesta, lo que obliga a desestimar también la petición de la parte actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, puesto que no se ha acreditado un daño concreto, reflejando unos intereses difusos puesto que el actor recurrente no ha resultado perjudicado en modo alguno.

Más al contrario, se encuentra prestando servicios para la demandada, permaneciendo en la plaza como indefinido no fijo mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza. De este modo se ha visto beneficiado por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, el trabajador ha ocupado la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso puede o no presentarse y, si lo hace puede o no superar la selección, siendo otros terceros los que habrían sufrido detrimento patrimonial al no poder ostentar durante todo el tiempo de duración del vínculo contractual la oportunidad de ocupar la plaza que desempeña el actor recurrente sin la cobertura reglamentaria adecuada.

Por todo cuanto se ha expuesto, la sentencia de ser confirmada y desestimado el recurso que la combatía. Sin costas.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación