Sentencia Social 2953/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5613/2025 de 19 de mayo del 2026

PRIMERO.-Por la parte codemandada Estudi Ferrán Sendra, S. L. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, declaró la nulidad del despido de fecha 14/06/2023, condenando a aquélla a la readmisión inmediata del trabajador demandante, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión a razón de 72,67 euros/día, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, así a abonar al trabajador demandante la cantidad de 6.631,59 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales; todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los términos del artículo 33 del ET. El recurso no ha sido impugnado.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial, instando sea la de procedencia y subsidiariamente improcedencia, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Revisión del hecho probado quinto.

En el recurso se propone la siguiente redacción alternativa:

"Durante la estancia en el hotel Puerta de Bilbao, objeto del presente procedimiento, el demandante D. José manipuló tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. Al manipular la tinta ensució los enseres y mobiliario del hotel. El Sr. Torcuato no manipuló en ningún momento la tinta ni tatuó a su compañero de habitación, el Sr. José. D. Torcuato reconoció que él no era fumador y negó haber fumado en la habitación, del mismo modo manifestó que no vio fumar al demandante en la habitación del hotel (testifical de D. Torcuato)."

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan los documentos 12, 24 y 35 del ramo de prueba de la parte demandada, y la testifical del Sr. Torcuato. Sin perjuicio de que esta última no resulte hábil a efectos revisores, conforme resulta del propio tenor literal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, y de reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 13 de mayo de 2008 -rec. 107/2007-, 18 de junio de 2013 -rec. 108/2012-, 26 de enero de 2010 -rec. 45/2009-, 19 de abril de 2011 -rec. 16/2009-, 22 de junio de 2011 -rec. 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 -rec. 95/2014-, entre otras), tampoco el resto de documental ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida para la revisión postulada.

A ello ha de añadirse que el original redactado resulta de la ponderación por la magistrada de instancia de la testifical practicada, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, lo que determina el fracaso de la revisión interesada.

B) Revisión del hecho probado sexto.

Se postula en el recurso que su redactado sea sustituido por el siguiente:

"Por los hechos acaecidos durante la estancia de D. Torcuato y D. José en el Hotel Puerta de Bilbao la noche del 4 al 5 de mayo de 2023, ambos empleados fueron sancionados. A ambos se les notificó expediente contradictorio en fecha 31 de mayo de 2023. Ante el mismo, en su escrito de alegaciones el Sr. José reconoció parte de los hechos mientras que el Sr. Torcuato negó haber fumado así como haber utilizado la tinta de tatuar. Tras las alegaciones efectuadas por los propios trabajadores, la calificación de la sanción del Sr. José se mantuvo como muy grave y la calificación de la sanción del Sr. Torcuato se modificó a grave".

Invocándose los documentos 15 a 19, 23, 24 y 40 del ramo de prueba de la parte actora, así como la testifical del Sr. Torcuato, nos encontramos ante datos que no evidencian error alguno en el original redactado del factum controvertido, ni resultan relevantes en aras a modificar el fallo de instancia, por lo que se desestima la revisión instada.

C) Adición del hecho probado noveno.

La parte recurrente insta la adición de un nuevo ordinal, numerado noveno, con el siguiente redactado:

"En fecha 6/05/2023 el Hotel Puerta de Bilbao comunicó al Sr. Amador, trabajador de la mercantil demandada que permanecía en las instalaciones, los hechos ocurridos en la habitación dónde se alojaban los Sr. José (Actor) y Sr. Torcuato (compañero del actor). En la citada fecha el Sr. Amador contactó telefónicamente con el Sr. Torcuato para informarle de la situación, de su obligación de dar parte a la dirección y de las posibles consecuencias que podría tener. Con posterioridad, el mismo 6/05/2023, el Sr. Torcuato informó, también telefónicamente, al actor de los hechos y de las consecuencias de su conducta."

Invocándose, como fundamento de esta pretensión revisora, la testifical del Sr. Torcuato, así como la transcripción de la conversación de Whatssap entre el Sr. Avelino y el Sr. José (documento 35), de ninguno de ellos deriva la prosperabilidad de la revisión instada. De este modo, la prueba testifical resulta inhábil a efectos revisores, tal como expusimos anteriormente.

En cuanto a la transcripción de mensajes de WhatsApp, si bien hemos admitido su valor de prueba documental a efectos de suplicación en determinados supuestos ( sentencia de 12 de febrero de 2021, rec. 4087/2020, con cita de la STS/4ª de 23 de julio de 2020, rec. 239/2018), la invocada no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida en relación al texto que se pretende adicionar (información sobre los hechos y las consecuencias de su conducta). Decae, por ello, la adición interesada.

D) Adición del hecho probado décimo.

La parte recurrente postula asimismo la adición de un nuevo ordinal, numerado décimo, con el siguiente tenor literal:

"En fecha 8/05/2023 la agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles recibió un correo electrónico remitido por parte del Hotel Puerta de Bilbao. En el citado correo electrónico el Hotel ponía de manifiesto las actuaciones negligentes por parte de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023."

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el documento 12 aportado por la demandada. Si bien los hechos que se pretenden adicionar resultan relevantes en aras a dirimir sobre el objeto del recurso, la literalidad del mail remitido no refiere "actuaciones negligentes" sino que hace referencia al estado en que habían encontrado la habitación, por lo que ha lugar a la adición postulada, de forma parcial, quedando el nuevo ordinal noveno (al ser el orden correlativo) con el siguiente tenor:

"En fecha 8/05/2023 la agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles recibió un correo electrónico remitido por parte del Hotel Puerta de Bilbao. En el citado correo electrónico el Hotel ponía de manifiesto el estado en que se habían encontrado la habitación tras la estancia de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023."

E) Adición del hecho probado undécimo.

La parte recurrente postula asimismo la adición de un nuevo ordinal, numerado undécimo, con la siguiente redacción:

"En fecha 31/05/2023 la mercantil demandada remitió un burofax al actor mediante el cual le notificaba la apertura de un expediente contradictorio y le concedía el plazo de 2 días naturales, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación, para realizar escrito de alegaciones. Posteriormente, en fecha 9/06/2023, al no obtener respuesta por parte del trabajador, la empresa remite el contenido del citado burofax mediante correo electrónico y mediante WhatsApp al actor."

Se invocan los documentos 1 a 3 aportados por la parte recurrente. Ahora bien, en los mismos consta un domicilio que el actor adujo en el acta de conciliación (tal como la propia recurrente expone) que resultaba erróneo (documento 33 del ramo de prueba de la demandada), sin que la alusión contenida en el recurso al obrante en el DNI resulte acreditativo de aquél, por lo que no ha lugar a la adición interesada, al no ostentar la documental invocada la literosuficiencia probatoria pretendida.

F) Adición del hecho probado duodécimo.

En el recurso se postula asimismo la adición de un nuevo ordinal, numerado duodécimo, con la siguiente redacción:

"En fecha 9 de junio de 2023 el actor emite sus alegaciones mediante el envío de un WhatsApp cuyo tenor literal era "Buenas yo no sé expresarme bien escribiendo lo pongo en manos de un abogado mejor? Para que se esprese bien? Fumar no se fumo dentro para nada si no no me uviera constipado de estar fumando en la calle y cargando el móvil en el macetero de la entrada si me fumo uno dentro me fumo todos y mi compañero tampoco y aver si ahora a ningún cliente se le puede petar un bolígrafo y pueda manchar por accidente o alguna mujer que se pinte las uñas y puedas suceder acidente ejemplos similares y no estamos ablando de pinturas que no se vayan y menos la de tanto en una mesa se limpia con alcon o acetona y si no que manden imágenes y si no os ago el ejemplo en cualquier mobiliario en directo o aver si nadie que se aloje en el hotel se puede tatuar en estudios cercanos no valla ser que superen y manchen las savabas eso nunca lo visto yo. Y que nos yamen pa decir que nos busquemos la vida pa alojarnos no creo que sean las palabras mas adecuadas de un encargado y mas sin preguntar y mas cuando ya estava con fiebre y constipado rápido de fumar en la calle no en hotel."

Invocándose, como fundamento de esta revisión, el documento 24 del ramo de prueba de la parte demandada recurrente, la referida adición resulta intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, por cuanto del ordinal fáctico quinto de la sentencia se coligen los hechos que la magistrada de instancia tiene por probados de los imputados al trabajador, lo que comporta la desestimación de la adición interesada.

Todo ello resulta de la aplicación al objeto del recurso de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la STS/4ª de 11 de junio de 2024 (recurso 4/2024) en los siguientes términos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. Y 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Por lo expuesto, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte codemandada recurrente denuncia en un primer apartado la infracción del artículo 96 de aquella norma, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la inversión de la carga de la prueba. Se argumenta, en síntesis, que la sentencia no valora adecuadamente la prueba practicada en el acto del juicio, en especial la carta de despido, la testifical del Sr. Torcuato y la documental de la parte demandada, que acreditan la existencia de los hechos graves imputados al trabajador (daños en la habitación de hotel, manipulación de tinta, suciedad, etc.), y que constituyen causa suficiente para el despido disciplinario, conforme al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, sin que la mera coincidencia temporal entre la situación de incapacidad temporal y el despido pueda erigirse en indicio suficiente de discriminación, máxime cuando existen hechos objetivos y acreditados que justifican la decisión extintiva. A ello añade que el actor inicia el proceso de incapacidad temporal con posterioridad a la sucesión de los hechos y además (ello resulta muy relevante) previamente a ser conocedor de las imputaciones, con todo lujo de detalles de lo ocurrido, de la expulsión del Hotel y de que se iba a comunicar estos hechos a dirección, tal y como trasladó al Sr Torcuato y éste a su vez al actor, en la mañana del sábado día 6 de mayo de 2023. Por tanto, continúa esgrimiendo, en el presente caso la situación de incapacidad temporal no es justificativa de una posible discriminación sino de la mala fe ejercida por parte del trabajador, quien al conocer que la mercantil demandada iba a proceder a su sanción, decide iniciar una situación de incapacidad temporal como medida de protección, hecho que además se sustenta por tratarse de una situación que se alargó menos de un mes desde el despido del actor. Por ello, se postula que no haya lugar a la inversión de la carga de la prueba por el mero hecho de hallarse el trabajador en situación de incapacidad temporal, con revocación del pronunciamiento de instancia.

Cuestionándose la calificación de la medida extintiva empresarial que habría derivado de la inversión de la carga probatoria ex artículo 96 de la norma rituaria laboral, conviene precisar que la sentencia de instancia concluye sobre la concurrencia de panorama indiciario de vulneración del derecho fundamental a la salud del actor, dados los hechos constatados.

En aras a clarificar los presupuestos fácticos determinantes de nuestro pronunciamiento, procede traer a colación el parcialmente modificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que, en síntesis (por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución) se coligen los siguientes datos:

1º.- El actor inició proceso de incapacidad temporal el 8 de mayo de 2023, con diagnóstico de lumbalgia, el cual finalizó el 11 de julio de 2023.

2º.- En fecha 8/05/2023 la agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles recibió un correo electrónico remitido por parte del Hotel Puerta de Bilbao. En el citado correo electrónico el Hotel ponía de manifiesto el estado en que se habían encontrado la habitación tras la estancia de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023.

3º.- Durante la estancia en el hotel Puerta de Bilbao el demandante D. José manipuló tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. D. Torcuato no vio fumar al demandante en la habitación del hotel.

4º.- El 14/06/2023 la empresa demandada despidió al trabajador demandante alegando motivos disciplinarios. En la carta de despido se recoge expresamente: "(...) lamentablemente se ha recibido una comunicación de queja por parte del hotel referido (hotel Puerta de Bilbao), en el sentido de imputársele tanto a usted como a su compañero Torcuato la autoría de los graves desperfectos y daños producidos en la habitación que ocuparon ambos. En concreto, nos informa que, el día 5 de mayo de 2023, tras el check out, y en el momento de revisar la habitación, se detectó un fuerte olor a tabaco y presencia de colillas en la habitación, cuando existe la prohibición de fumar, así como una suciedad generalizada y manchas de tinta de tatuaje en el mobiliario. En este sentido y como medida de choque para limpiar la habitación se tuvo que aplicar un tratamiento de ozono para eliminar el olor a tabaco, así como se tuvo que contratar a una empresa especializada para retirar las manchas de tinta del mobiliario. El propio hotel nos indica que, además, del perjuicio directo se generó un lucro cesante (...). Estos hechos deben ser calificados como de infracción muy grave prevista en el artículo 62.6, 9 y 14 del convenio colectivo estatal para las artes de publicidad (...) en relación con el artículo 54.2 apartado b) y d) del Estatuto de los Trabajadores (...). Es por ello que se toma la decisión de proceder a su despido con efectos del día de hoy (...)"; (dándose por reproducido el contenido íntegro de la carta de despido que obra en autos como prueba documental).

5º.- La empresa demandada trató de comunicar al demandante los hechos recogidos en la carta de despido, durante el período que estaba en situación de baja por incapacidad temporal, (prueba documental y testifical de D. Avelino).

6º.- Por los hechos acaecidos durante la estancia de D. Torcuato y D. José en el Hotel Puerta de Bilbao a inicio de mayo de 2023, el demandante fue despedido mientras que D. Torcuato fue sancionado con amonestación escrita.

Por lo que respecta a la discriminación estimada en la instancia, la fecha de extinción de la relación laboral determina que resulte aplicable la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, al establecer en su artículo 2.1 como causa de discriminación prohibida la "enfermedad o condición de salud",que, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no depende de la duración del proceso de incapacidad temporal, en alusión que parece tener por objeto la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial anterior a la entrada en vigor de aquella norma entorno al concepto de discapacidad (en este sentido concluimos en nuestra sentencia de 26 de octubre de 2023, rec. 1036/2023. Tal como recordamos en esta sentencia, la doctrina constitucional ( STC 62/2008) ha reiterado que "el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato".Asimismo, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2022, declaramos que la enfermedad podía sustentar la nulidad del despido si constituye un elemento de estigmatización o segregación de quienes la padecen respecto al resto de quienes prestan servicios en el mismo centro o empresa ( sentencia de 14 de septiembre de 2021, recurso 2943/2021).

Subsumiendo el supuesto que nos ocupa en la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, del relato fáctico de la sentencia de instancia se colige que la extinción del contrato fue acordada en fecha en que el actor se encontraba en situación de incapacidad permanente, si bien por hechos acaecidos durante los días 4 a 5 de mayo de 2023, durante la estancia del trabajador en el hotel Puerta de Bilbao, imputándole que la habitación había quedado en deficiente estado debido al comportamiento tanto del actor como de su compañero Torcuato.

Con objeto de dirimir sobre la concurrencia de panorama indiciario de vulneración que pueda dar lugar a la inversión de la carga probatoria de conformidad con el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, resulta de interés recordar la doctrina constitucional conforme a la cual en los supuestos en que se alegue que una medida empresarial es lesiva de derechos fundamentales de la persona trabajadora, corresponde al empresario o empresaria la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias"( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios"( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada",añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental",sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad"( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

Centrándonos en la concurrencia de panorama indiciario vulnerador del derecho aducido, hemos de partir de que el hecho de que la medida extintiva fuese acordada en tanto el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal constituye un indicio de discriminación por enfermedad o estado de salud, que no obstante ha de ser analizado junto al resto de los hechos acaecidos para concluir sobre la persistencia o desvirtuación del referido panorama indiciario. Ciertamente, ha sido acreditado que los hechos imputados en la carta acaecieron, al menos en parte, en el modo relatado en la carta de despido. De este modo, la sentencia de instancia constata que durante la estancia en el hotel Puerta de Bilbao, en fechas 4 a 5 de mayo de 2023, el demandante D. José manipuló tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. Ahora bien, no ha sido probado que el demandante fumase en la habitación del hotel, hecho que le fue asimismo imputado en la carta.

Ahora bien, habiendo causado baja el trabajador en fecha 8 de mayo de 2023, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no consta que tuviese conocimiento de que se le había incoado un expediente por los hechos finalmente imputados en la carta de despido, al no haber sido revisado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en relación a tal extremo. De hecho, el correo electrónico remitido por la agencia agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles, en que se ponía de manifiesto el estado en que se habían encontrado la habitación tras la estancia de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023, habría sido recibido por la empleadora el 8 de mayo de 2023, y por tanto en idéntica fecha a la de inicio por el actor del proceso de incapacidad temporal. Estos hechos harían decaer la argumentación de la parte recurrente entorno a una suerte de blindaje por el actor con el inicio del proceso de incapacidad temporal, en aras a evitar ulteriores medidas disciplinarias.

Abunda en el panorama indiciario vulnerador del aludido derecho fundamental el que, siendo dos los trabajadores que protagonizaron los hechos imputados en relación a la estancia en el hotel Puerta de Bilbao, tal como reconoce la propia carta de despido, únicamente el actor, que se encontraba de baja por incapacidad temporal, haya sido objeto de despido, habiendo sido acordada la amonestación del otro trabajador. Si bien se argumenta en el recurso que ello se debió a las alegaciones de ambos trabajadores durante el expediente disciplinario, lo cierto es que no ha sido constatada la distinta participación de los mismos en los hechos, siendo así que del ordinal fáctico quinto se colige que durante la estancia en el hotel el demandante habría manipulado tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. D. Torcuato, por lo que queda acreditada la participación de ambos en los hechos, sin que lo haya sido el hecho de que el actor fumase en la habitación. La divergente reacción sancionadora por parte de la empleadora impide que consideremos desconectada causalmente la medida sancionadora de la situación de incapacidad temporal en que se encontraba el actor, requisito éste imprescindible para que concluyamos sobre la desvirtuación del panorama indiciario.

De lo argumentado se colige que la sentencia de instancia aplicó correctamente la norma citada como infringida, artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando invirtió la carga de la prueba ante la concurrencia de panorama indiciario. Al respecto, resulta de interés recordar la doctrina contenida, entre otras, en la STS/4ª de 21 de septiembre de 2022 (recurso 2324/2021) al concluir que "(...) la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia. Mas, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008 , 125/2008 y 2/2009 ). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007 , 257/2007 , 74/2008 , 125/2008 y 92/2009 )".

La conducta de la empresa no resultaba previsible con independencia del proceso de incapacidad temporal que concurría en el actor en la fecha de adoptarse la medida, por cuanto en sustancial identidad de circunstancias (no ha sido constatado en la litis su divergencia, pese a así esgrimirse en el recurso), adoptó la máxima sanción respecto al actor, y no así en relación al otro trabajador, por lo que no resulta posible desconectar causalmente la conducta empresarial de la aludida circunstancia discriminatoria.

En suma, la ponderación de las específicas circunstancias concurrentes determinan que concluyamos sobre la discriminación por enfermedad o estado de salud, al no haber sido desvirtuado el panorama indiciario relatado; lo que determina la desestimación de la infracción jurídica denunciada.

CUARTO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte codemandada recurrente denuncia la infracción de la doctrina contenida en la sentencia 2184/2024 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 12 de abril de 2024 así como de la sentencia 1151/2024 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en fecha 25 de julio de 2024. Se argumenta que de la cronología de los hechos se desprende y acredita que el motivo del despido del trabajador no tiene absolutamente nada que ver con su situación de incapacidad temporal sino que se fundamenta en unos hechos anteriores al despido, de los cuales el actor era plenamente conocedor, y que son lo suficientemente graves como para justificar aquél, añadiendo que en caso de no entenderse como suficientemente graves, el hecho de que este tuviera conocimiento de los mismos e incurriera en una situación de incapacidad temporal desvincula el despido de cualquier posible discriminación.

El recurso incurre en el vicio procesal de la "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", por cuanto parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, STS/4ª de 15 de marzo de 2023 -recurso 212/2022-), defecto de base fáctica que determina que concluyamos, de forma coincidente con la sentencia de instancia, sobre la concurrencia de panorama indiciario de vulneración del derecho a la salud, no desvirtuado de contrario, y en consecuencia sobre la discriminación estimada. De este modo, no ha sido acreditado que el trabajador conociese con anterioridad al inicio del proceso de incapacidad temporal el inicio de expediente contradictorio o actuación alguna por parte de la empresa relacionada con los hechos acaecidos entre el 4 y el 5 de mayo de 2023, ni que el hotel hubiese formulado queja alguna, al no haber sido revisado el relato fáctico en relación a tales extremos.

A ello ha de añadirse que, además de que la doctrina judicial invocada no ostenta el carácter de doctrina jurisprudencial, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil, las resoluciones citadas tienen por objeto distintos presupuestos fácticos. De este modo, la sentencia de esta Sala número 2184/2024 parte de la confección de una carta en fecha anterior al inicio de proceso de incapacidad temporal. Por lo que respecta a la STSJ de Canarias de 25 de julio de 2024 (que entendemos referida a la dictada en la sede Las Palmas número 1151/2024), parte de la emisión de informe por la superior jerárquica del actor en relación a actuaciones que posteriormente sustentaron la carta de despido, siendo aquel informe emitido con carácter previo a la baja médica del actor. Estas divergencias fácticas determinan que no se trate de doctrina judicial aplicable al objeto del recurso.

Por todo ello, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a la calificación de la medida extintiva, que ha de ser la de nulidad al haber sido acreditada la vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.-Nuevamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte codemandada recurrente denuncia la infracción del artículo 58 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la aplicación de la teoría gradualista. Se argumenta que en el caso enjuiciado, la sentencia recurrida omite un análisis adecuado de la proporcionalidad y de la individualización de la sanción respecto a los trabajadores implicados en los hechos, siendo así que la empresa, en ejercicio legítimo de su poder disciplinario, valoró las circunstancias concurrentes y, en atención a la gravedad de la conducta atribuida a D. José, procedió a su despido disciplinario, mientras que a su compañero D. Torcuato, implicado en los mismos hechos, se le impuso una sanción grave pero cuya consecuencia final fue la de amonestación escrita. Se continúa esgrimiendo que esta diferenciación en la respuesta sancionadora se fundamenta en la distinta participación, intencionalidad y antecedentes de cada trabajador, así como en la valoración de la conducta individualizada, conforme a los principios de proporcionalidad y gradualidad, debiendo estarse a la potestad de la empresa para sancionar de manera diferenciada a los trabajadores que, aun participando en unos mismos hechos, presentan circunstancias personales o conductuales distintas, es una manifestación legítima del poder de dirección y sanción, siempre que se motive adecuadamente y no se incurra en arbitrariedad o discriminación.

Constituye éste un argumento a que hemos dado respuesta anteriormente (fundamento jurídico tercero), lo que exime de adicionales argumentaciones. Baste ahora insistir en que, sin perjuicio de la potestad empresarial para la imposición de sanciones dentro de los márgenes previstos legal y convencionalmente, no han sido acreditados datos de que pueda colegirse la justificación de la divergente reacción ante conductas protagonizadas por ambos trabajadores. Adviértase que, no siendo objeto de la presente litis la calificación de la actuación del Sr. Torcuato, el referido dato resulta ponderado en aras a concluir sobre la desvirtuación del panorama indiciario de vulneración de derecho fundamental. A tal efecto, hubiera podido resultar relevante la distinta participación en los hechos o la acreditación de circunstancia alguna que determinase divergente reacción empresarial, pero no habiendo sido probada aquélla ni ésta, el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor determina que concurra un indicio de vulneración no desvirtuado de contrario, lo que comporta el fracaso de la infracción denunciada.

Restaría añadir que la alegación atinente a la distinta participación en la realización del tatuaje, además de no desprenderse del relato fáctico, en modo alguno obstaría a la conclusión alcanzada, por cuanto concurrió participación de ambos en los hechos, fuese activa (en el caso del actor) o pasiva (en el caso del Sr. Torcuato), al ser este última la persona a quien se realizó el tatuaje por el actor. Tampoco ha sido acreditada, contrariamente a lo sostenido en el recurso, que la antigüedad de los trabajadores o las respetas a sus alegaciones al expediente contradictorio, resultasen determinantes de la divergente reacción empresarial.

Por todo lo argumentado, procede desestimar la última de las infracciones denunciadas y el recurso interpuesto. Y no habiendo sido cuestionado la procedencia ni el importe de la indemnización acordada para el supuesto de desestimación del recurso, ha lugar a confirmar el pronunciamiento de instancia.

SEXTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por la parte codemandada Estudi Ferrán Sendra, S. L. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, declaró la nulidad del despido de fecha 14/06/2023, condenando a aquélla a la readmisión inmediata del trabajador demandante, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión a razón de 72,67 euros/día, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, así a abonar al trabajador demandante la cantidad de 6.631,59 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales; todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los términos del artículo 33 del ET. El recurso no ha sido impugnado.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial, instando sea la de procedencia y subsidiariamente improcedencia, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Revisión del hecho probado quinto.

En el recurso se propone la siguiente redacción alternativa:

"Durante la estancia en el hotel Puerta de Bilbao, objeto del presente procedimiento, el demandante D. José manipuló tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. Al manipular la tinta ensució los enseres y mobiliario del hotel. El Sr. Torcuato no manipuló en ningún momento la tinta ni tatuó a su compañero de habitación, el Sr. José. D. Torcuato reconoció que él no era fumador y negó haber fumado en la habitación, del mismo modo manifestó que no vio fumar al demandante en la habitación del hotel (testifical de D. Torcuato)."

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan los documentos 12, 24 y 35 del ramo de prueba de la parte demandada, y la testifical del Sr. Torcuato. Sin perjuicio de que esta última no resulte hábil a efectos revisores, conforme resulta del propio tenor literal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, y de reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 13 de mayo de 2008 -rec. 107/2007-, 18 de junio de 2013 -rec. 108/2012-, 26 de enero de 2010 -rec. 45/2009-, 19 de abril de 2011 -rec. 16/2009-, 22 de junio de 2011 -rec. 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 -rec. 95/2014-, entre otras), tampoco el resto de documental ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida para la revisión postulada.

A ello ha de añadirse que el original redactado resulta de la ponderación por la magistrada de instancia de la testifical practicada, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, lo que determina el fracaso de la revisión interesada.

B) Revisión del hecho probado sexto.

Se postula en el recurso que su redactado sea sustituido por el siguiente:

"Por los hechos acaecidos durante la estancia de D. Torcuato y D. José en el Hotel Puerta de Bilbao la noche del 4 al 5 de mayo de 2023, ambos empleados fueron sancionados. A ambos se les notificó expediente contradictorio en fecha 31 de mayo de 2023. Ante el mismo, en su escrito de alegaciones el Sr. José reconoció parte de los hechos mientras que el Sr. Torcuato negó haber fumado así como haber utilizado la tinta de tatuar. Tras las alegaciones efectuadas por los propios trabajadores, la calificación de la sanción del Sr. José se mantuvo como muy grave y la calificación de la sanción del Sr. Torcuato se modificó a grave".

Invocándose los documentos 15 a 19, 23, 24 y 40 del ramo de prueba de la parte actora, así como la testifical del Sr. Torcuato, nos encontramos ante datos que no evidencian error alguno en el original redactado del factum controvertido, ni resultan relevantes en aras a modificar el fallo de instancia, por lo que se desestima la revisión instada.

C) Adición del hecho probado noveno.

La parte recurrente insta la adición de un nuevo ordinal, numerado noveno, con el siguiente redactado:

"En fecha 6/05/2023 el Hotel Puerta de Bilbao comunicó al Sr. Amador, trabajador de la mercantil demandada que permanecía en las instalaciones, los hechos ocurridos en la habitación dónde se alojaban los Sr. José (Actor) y Sr. Torcuato (compañero del actor). En la citada fecha el Sr. Amador contactó telefónicamente con el Sr. Torcuato para informarle de la situación, de su obligación de dar parte a la dirección y de las posibles consecuencias que podría tener. Con posterioridad, el mismo 6/05/2023, el Sr. Torcuato informó, también telefónicamente, al actor de los hechos y de las consecuencias de su conducta."

Invocándose, como fundamento de esta pretensión revisora, la testifical del Sr. Torcuato, así como la transcripción de la conversación de Whatssap entre el Sr. Avelino y el Sr. José (documento 35), de ninguno de ellos deriva la prosperabilidad de la revisión instada. De este modo, la prueba testifical resulta inhábil a efectos revisores, tal como expusimos anteriormente.

En cuanto a la transcripción de mensajes de WhatsApp, si bien hemos admitido su valor de prueba documental a efectos de suplicación en determinados supuestos ( sentencia de 12 de febrero de 2021, rec. 4087/2020, con cita de la STS/4ª de 23 de julio de 2020, rec. 239/2018), la invocada no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida en relación al texto que se pretende adicionar (información sobre los hechos y las consecuencias de su conducta). Decae, por ello, la adición interesada.

D) Adición del hecho probado décimo.

La parte recurrente postula asimismo la adición de un nuevo ordinal, numerado décimo, con el siguiente tenor literal:

"En fecha 8/05/2023 la agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles recibió un correo electrónico remitido por parte del Hotel Puerta de Bilbao. En el citado correo electrónico el Hotel ponía de manifiesto las actuaciones negligentes por parte de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023."

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el documento 12 aportado por la demandada. Si bien los hechos que se pretenden adicionar resultan relevantes en aras a dirimir sobre el objeto del recurso, la literalidad del mail remitido no refiere "actuaciones negligentes" sino que hace referencia al estado en que habían encontrado la habitación, por lo que ha lugar a la adición postulada, de forma parcial, quedando el nuevo ordinal noveno (al ser el orden correlativo) con el siguiente tenor:

"En fecha 8/05/2023 la agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles recibió un correo electrónico remitido por parte del Hotel Puerta de Bilbao. En el citado correo electrónico el Hotel ponía de manifiesto el estado en que se habían encontrado la habitación tras la estancia de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023."

E) Adición del hecho probado undécimo.

La parte recurrente postula asimismo la adición de un nuevo ordinal, numerado undécimo, con la siguiente redacción:

"En fecha 31/05/2023 la mercantil demandada remitió un burofax al actor mediante el cual le notificaba la apertura de un expediente contradictorio y le concedía el plazo de 2 días naturales, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación, para realizar escrito de alegaciones. Posteriormente, en fecha 9/06/2023, al no obtener respuesta por parte del trabajador, la empresa remite el contenido del citado burofax mediante correo electrónico y mediante WhatsApp al actor."

Se invocan los documentos 1 a 3 aportados por la parte recurrente. Ahora bien, en los mismos consta un domicilio que el actor adujo en el acta de conciliación (tal como la propia recurrente expone) que resultaba erróneo (documento 33 del ramo de prueba de la demandada), sin que la alusión contenida en el recurso al obrante en el DNI resulte acreditativo de aquél, por lo que no ha lugar a la adición interesada, al no ostentar la documental invocada la literosuficiencia probatoria pretendida.

F) Adición del hecho probado duodécimo.

En el recurso se postula asimismo la adición de un nuevo ordinal, numerado duodécimo, con la siguiente redacción:

"En fecha 9 de junio de 2023 el actor emite sus alegaciones mediante el envío de un WhatsApp cuyo tenor literal era "Buenas yo no sé expresarme bien escribiendo lo pongo en manos de un abogado mejor? Para que se esprese bien? Fumar no se fumo dentro para nada si no no me uviera constipado de estar fumando en la calle y cargando el móvil en el macetero de la entrada si me fumo uno dentro me fumo todos y mi compañero tampoco y aver si ahora a ningún cliente se le puede petar un bolígrafo y pueda manchar por accidente o alguna mujer que se pinte las uñas y puedas suceder acidente ejemplos similares y no estamos ablando de pinturas que no se vayan y menos la de tanto en una mesa se limpia con alcon o acetona y si no que manden imágenes y si no os ago el ejemplo en cualquier mobiliario en directo o aver si nadie que se aloje en el hotel se puede tatuar en estudios cercanos no valla ser que superen y manchen las savabas eso nunca lo visto yo. Y que nos yamen pa decir que nos busquemos la vida pa alojarnos no creo que sean las palabras mas adecuadas de un encargado y mas sin preguntar y mas cuando ya estava con fiebre y constipado rápido de fumar en la calle no en hotel."

Invocándose, como fundamento de esta revisión, el documento 24 del ramo de prueba de la parte demandada recurrente, la referida adición resulta intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, por cuanto del ordinal fáctico quinto de la sentencia se coligen los hechos que la magistrada de instancia tiene por probados de los imputados al trabajador, lo que comporta la desestimación de la adición interesada.

Todo ello resulta de la aplicación al objeto del recurso de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la STS/4ª de 11 de junio de 2024 (recurso 4/2024) en los siguientes términos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. Y 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Por lo expuesto, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte codemandada recurrente denuncia en un primer apartado la infracción del artículo 96 de aquella norma, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la inversión de la carga de la prueba. Se argumenta, en síntesis, que la sentencia no valora adecuadamente la prueba practicada en el acto del juicio, en especial la carta de despido, la testifical del Sr. Torcuato y la documental de la parte demandada, que acreditan la existencia de los hechos graves imputados al trabajador (daños en la habitación de hotel, manipulación de tinta, suciedad, etc.), y que constituyen causa suficiente para el despido disciplinario, conforme al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, sin que la mera coincidencia temporal entre la situación de incapacidad temporal y el despido pueda erigirse en indicio suficiente de discriminación, máxime cuando existen hechos objetivos y acreditados que justifican la decisión extintiva. A ello añade que el actor inicia el proceso de incapacidad temporal con posterioridad a la sucesión de los hechos y además (ello resulta muy relevante) previamente a ser conocedor de las imputaciones, con todo lujo de detalles de lo ocurrido, de la expulsión del Hotel y de que se iba a comunicar estos hechos a dirección, tal y como trasladó al Sr Torcuato y éste a su vez al actor, en la mañana del sábado día 6 de mayo de 2023. Por tanto, continúa esgrimiendo, en el presente caso la situación de incapacidad temporal no es justificativa de una posible discriminación sino de la mala fe ejercida por parte del trabajador, quien al conocer que la mercantil demandada iba a proceder a su sanción, decide iniciar una situación de incapacidad temporal como medida de protección, hecho que además se sustenta por tratarse de una situación que se alargó menos de un mes desde el despido del actor. Por ello, se postula que no haya lugar a la inversión de la carga de la prueba por el mero hecho de hallarse el trabajador en situación de incapacidad temporal, con revocación del pronunciamiento de instancia.

Cuestionándose la calificación de la medida extintiva empresarial que habría derivado de la inversión de la carga probatoria ex artículo 96 de la norma rituaria laboral, conviene precisar que la sentencia de instancia concluye sobre la concurrencia de panorama indiciario de vulneración del derecho fundamental a la salud del actor, dados los hechos constatados.

En aras a clarificar los presupuestos fácticos determinantes de nuestro pronunciamiento, procede traer a colación el parcialmente modificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que, en síntesis (por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución) se coligen los siguientes datos:

1º.- El actor inició proceso de incapacidad temporal el 8 de mayo de 2023, con diagnóstico de lumbalgia, el cual finalizó el 11 de julio de 2023.

2º.- En fecha 8/05/2023 la agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles recibió un correo electrónico remitido por parte del Hotel Puerta de Bilbao. En el citado correo electrónico el Hotel ponía de manifiesto el estado en que se habían encontrado la habitación tras la estancia de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023.

3º.- Durante la estancia en el hotel Puerta de Bilbao el demandante D. José manipuló tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. D. Torcuato no vio fumar al demandante en la habitación del hotel.

4º.- El 14/06/2023 la empresa demandada despidió al trabajador demandante alegando motivos disciplinarios. En la carta de despido se recoge expresamente: "(...) lamentablemente se ha recibido una comunicación de queja por parte del hotel referido (hotel Puerta de Bilbao), en el sentido de imputársele tanto a usted como a su compañero Torcuato la autoría de los graves desperfectos y daños producidos en la habitación que ocuparon ambos. En concreto, nos informa que, el día 5 de mayo de 2023, tras el check out, y en el momento de revisar la habitación, se detectó un fuerte olor a tabaco y presencia de colillas en la habitación, cuando existe la prohibición de fumar, así como una suciedad generalizada y manchas de tinta de tatuaje en el mobiliario. En este sentido y como medida de choque para limpiar la habitación se tuvo que aplicar un tratamiento de ozono para eliminar el olor a tabaco, así como se tuvo que contratar a una empresa especializada para retirar las manchas de tinta del mobiliario. El propio hotel nos indica que, además, del perjuicio directo se generó un lucro cesante (...). Estos hechos deben ser calificados como de infracción muy grave prevista en el artículo 62.6, 9 y 14 del convenio colectivo estatal para las artes de publicidad (...) en relación con el artículo 54.2 apartado b) y d) del Estatuto de los Trabajadores (...). Es por ello que se toma la decisión de proceder a su despido con efectos del día de hoy (...)"; (dándose por reproducido el contenido íntegro de la carta de despido que obra en autos como prueba documental).

5º.- La empresa demandada trató de comunicar al demandante los hechos recogidos en la carta de despido, durante el período que estaba en situación de baja por incapacidad temporal, (prueba documental y testifical de D. Avelino).

6º.- Por los hechos acaecidos durante la estancia de D. Torcuato y D. José en el Hotel Puerta de Bilbao a inicio de mayo de 2023, el demandante fue despedido mientras que D. Torcuato fue sancionado con amonestación escrita.

Por lo que respecta a la discriminación estimada en la instancia, la fecha de extinción de la relación laboral determina que resulte aplicable la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, al establecer en su artículo 2.1 como causa de discriminación prohibida la "enfermedad o condición de salud",que, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no depende de la duración del proceso de incapacidad temporal, en alusión que parece tener por objeto la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial anterior a la entrada en vigor de aquella norma entorno al concepto de discapacidad (en este sentido concluimos en nuestra sentencia de 26 de octubre de 2023, rec. 1036/2023. Tal como recordamos en esta sentencia, la doctrina constitucional ( STC 62/2008) ha reiterado que "el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato".Asimismo, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2022, declaramos que la enfermedad podía sustentar la nulidad del despido si constituye un elemento de estigmatización o segregación de quienes la padecen respecto al resto de quienes prestan servicios en el mismo centro o empresa ( sentencia de 14 de septiembre de 2021, recurso 2943/2021).

Subsumiendo el supuesto que nos ocupa en la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, del relato fáctico de la sentencia de instancia se colige que la extinción del contrato fue acordada en fecha en que el actor se encontraba en situación de incapacidad permanente, si bien por hechos acaecidos durante los días 4 a 5 de mayo de 2023, durante la estancia del trabajador en el hotel Puerta de Bilbao, imputándole que la habitación había quedado en deficiente estado debido al comportamiento tanto del actor como de su compañero Torcuato.

Con objeto de dirimir sobre la concurrencia de panorama indiciario de vulneración que pueda dar lugar a la inversión de la carga probatoria de conformidad con el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, resulta de interés recordar la doctrina constitucional conforme a la cual en los supuestos en que se alegue que una medida empresarial es lesiva de derechos fundamentales de la persona trabajadora, corresponde al empresario o empresaria la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias"( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios"( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada",añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental",sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad"( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

Centrándonos en la concurrencia de panorama indiciario vulnerador del derecho aducido, hemos de partir de que el hecho de que la medida extintiva fuese acordada en tanto el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal constituye un indicio de discriminación por enfermedad o estado de salud, que no obstante ha de ser analizado junto al resto de los hechos acaecidos para concluir sobre la persistencia o desvirtuación del referido panorama indiciario. Ciertamente, ha sido acreditado que los hechos imputados en la carta acaecieron, al menos en parte, en el modo relatado en la carta de despido. De este modo, la sentencia de instancia constata que durante la estancia en el hotel Puerta de Bilbao, en fechas 4 a 5 de mayo de 2023, el demandante D. José manipuló tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. Ahora bien, no ha sido probado que el demandante fumase en la habitación del hotel, hecho que le fue asimismo imputado en la carta.

Ahora bien, habiendo causado baja el trabajador en fecha 8 de mayo de 2023, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no consta que tuviese conocimiento de que se le había incoado un expediente por los hechos finalmente imputados en la carta de despido, al no haber sido revisado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en relación a tal extremo. De hecho, el correo electrónico remitido por la agencia agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles, en que se ponía de manifiesto el estado en que se habían encontrado la habitación tras la estancia de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023, habría sido recibido por la empleadora el 8 de mayo de 2023, y por tanto en idéntica fecha a la de inicio por el actor del proceso de incapacidad temporal. Estos hechos harían decaer la argumentación de la parte recurrente entorno a una suerte de blindaje por el actor con el inicio del proceso de incapacidad temporal, en aras a evitar ulteriores medidas disciplinarias.

Abunda en el panorama indiciario vulnerador del aludido derecho fundamental el que, siendo dos los trabajadores que protagonizaron los hechos imputados en relación a la estancia en el hotel Puerta de Bilbao, tal como reconoce la propia carta de despido, únicamente el actor, que se encontraba de baja por incapacidad temporal, haya sido objeto de despido, habiendo sido acordada la amonestación del otro trabajador. Si bien se argumenta en el recurso que ello se debió a las alegaciones de ambos trabajadores durante el expediente disciplinario, lo cierto es que no ha sido constatada la distinta participación de los mismos en los hechos, siendo así que del ordinal fáctico quinto se colige que durante la estancia en el hotel el demandante habría manipulado tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. D. Torcuato, por lo que queda acreditada la participación de ambos en los hechos, sin que lo haya sido el hecho de que el actor fumase en la habitación. La divergente reacción sancionadora por parte de la empleadora impide que consideremos desconectada causalmente la medida sancionadora de la situación de incapacidad temporal en que se encontraba el actor, requisito éste imprescindible para que concluyamos sobre la desvirtuación del panorama indiciario.

De lo argumentado se colige que la sentencia de instancia aplicó correctamente la norma citada como infringida, artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando invirtió la carga de la prueba ante la concurrencia de panorama indiciario. Al respecto, resulta de interés recordar la doctrina contenida, entre otras, en la STS/4ª de 21 de septiembre de 2022 (recurso 2324/2021) al concluir que "(...) la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia. Mas, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008 , 125/2008 y 2/2009 ). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007 , 257/2007 , 74/2008 , 125/2008 y 92/2009 )".

La conducta de la empresa no resultaba previsible con independencia del proceso de incapacidad temporal que concurría en el actor en la fecha de adoptarse la medida, por cuanto en sustancial identidad de circunstancias (no ha sido constatado en la litis su divergencia, pese a así esgrimirse en el recurso), adoptó la máxima sanción respecto al actor, y no así en relación al otro trabajador, por lo que no resulta posible desconectar causalmente la conducta empresarial de la aludida circunstancia discriminatoria.

En suma, la ponderación de las específicas circunstancias concurrentes determinan que concluyamos sobre la discriminación por enfermedad o estado de salud, al no haber sido desvirtuado el panorama indiciario relatado; lo que determina la desestimación de la infracción jurídica denunciada.

CUARTO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte codemandada recurrente denuncia la infracción de la doctrina contenida en la sentencia 2184/2024 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 12 de abril de 2024 así como de la sentencia 1151/2024 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en fecha 25 de julio de 2024. Se argumenta que de la cronología de los hechos se desprende y acredita que el motivo del despido del trabajador no tiene absolutamente nada que ver con su situación de incapacidad temporal sino que se fundamenta en unos hechos anteriores al despido, de los cuales el actor era plenamente conocedor, y que son lo suficientemente graves como para justificar aquél, añadiendo que en caso de no entenderse como suficientemente graves, el hecho de que este tuviera conocimiento de los mismos e incurriera en una situación de incapacidad temporal desvincula el despido de cualquier posible discriminación.

El recurso incurre en el vicio procesal de la "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", por cuanto parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, STS/4ª de 15 de marzo de 2023 -recurso 212/2022-), defecto de base fáctica que determina que concluyamos, de forma coincidente con la sentencia de instancia, sobre la concurrencia de panorama indiciario de vulneración del derecho a la salud, no desvirtuado de contrario, y en consecuencia sobre la discriminación estimada. De este modo, no ha sido acreditado que el trabajador conociese con anterioridad al inicio del proceso de incapacidad temporal el inicio de expediente contradictorio o actuación alguna por parte de la empresa relacionada con los hechos acaecidos entre el 4 y el 5 de mayo de 2023, ni que el hotel hubiese formulado queja alguna, al no haber sido revisado el relato fáctico en relación a tales extremos.

A ello ha de añadirse que, además de que la doctrina judicial invocada no ostenta el carácter de doctrina jurisprudencial, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil, las resoluciones citadas tienen por objeto distintos presupuestos fácticos. De este modo, la sentencia de esta Sala número 2184/2024 parte de la confección de una carta en fecha anterior al inicio de proceso de incapacidad temporal. Por lo que respecta a la STSJ de Canarias de 25 de julio de 2024 (que entendemos referida a la dictada en la sede Las Palmas número 1151/2024), parte de la emisión de informe por la superior jerárquica del actor en relación a actuaciones que posteriormente sustentaron la carta de despido, siendo aquel informe emitido con carácter previo a la baja médica del actor. Estas divergencias fácticas determinan que no se trate de doctrina judicial aplicable al objeto del recurso.

Por todo ello, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a la calificación de la medida extintiva, que ha de ser la de nulidad al haber sido acreditada la vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.-Nuevamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte codemandada recurrente denuncia la infracción del artículo 58 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la aplicación de la teoría gradualista. Se argumenta que en el caso enjuiciado, la sentencia recurrida omite un análisis adecuado de la proporcionalidad y de la individualización de la sanción respecto a los trabajadores implicados en los hechos, siendo así que la empresa, en ejercicio legítimo de su poder disciplinario, valoró las circunstancias concurrentes y, en atención a la gravedad de la conducta atribuida a D. José, procedió a su despido disciplinario, mientras que a su compañero D. Torcuato, implicado en los mismos hechos, se le impuso una sanción grave pero cuya consecuencia final fue la de amonestación escrita. Se continúa esgrimiendo que esta diferenciación en la respuesta sancionadora se fundamenta en la distinta participación, intencionalidad y antecedentes de cada trabajador, así como en la valoración de la conducta individualizada, conforme a los principios de proporcionalidad y gradualidad, debiendo estarse a la potestad de la empresa para sancionar de manera diferenciada a los trabajadores que, aun participando en unos mismos hechos, presentan circunstancias personales o conductuales distintas, es una manifestación legítima del poder de dirección y sanción, siempre que se motive adecuadamente y no se incurra en arbitrariedad o discriminación.

Constituye éste un argumento a que hemos dado respuesta anteriormente (fundamento jurídico tercero), lo que exime de adicionales argumentaciones. Baste ahora insistir en que, sin perjuicio de la potestad empresarial para la imposición de sanciones dentro de los márgenes previstos legal y convencionalmente, no han sido acreditados datos de que pueda colegirse la justificación de la divergente reacción ante conductas protagonizadas por ambos trabajadores. Adviértase que, no siendo objeto de la presente litis la calificación de la actuación del Sr. Torcuato, el referido dato resulta ponderado en aras a concluir sobre la desvirtuación del panorama indiciario de vulneración de derecho fundamental. A tal efecto, hubiera podido resultar relevante la distinta participación en los hechos o la acreditación de circunstancia alguna que determinase divergente reacción empresarial, pero no habiendo sido probada aquélla ni ésta, el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor determina que concurra un indicio de vulneración no desvirtuado de contrario, lo que comporta el fracaso de la infracción denunciada.

Restaría añadir que la alegación atinente a la distinta participación en la realización del tatuaje, además de no desprenderse del relato fáctico, en modo alguno obstaría a la conclusión alcanzada, por cuanto concurrió participación de ambos en los hechos, fuese activa (en el caso del actor) o pasiva (en el caso del Sr. Torcuato), al ser este última la persona a quien se realizó el tatuaje por el actor. Tampoco ha sido acreditada, contrariamente a lo sostenido en el recurso, que la antigüedad de los trabajadores o las respetas a sus alegaciones al expediente contradictorio, resultasen determinantes de la divergente reacción empresarial.

Por todo lo argumentado, procede desestimar la última de las infracciones denunciadas y el recurso interpuesto. Y no habiendo sido cuestionado la procedencia ni el importe de la indemnización acordada para el supuesto de desestimación del recurso, ha lugar a confirmar el pronunciamiento de instancia.

SEXTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-Por la parte codemandada Estudi Ferrán Sendra, S. L. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda, declaró la nulidad del despido de fecha 14/06/2023, condenando a aquélla a la readmisión inmediata del trabajador demandante, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión a razón de 72,67 euros/día, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, así a abonar al trabajador demandante la cantidad de 6.631,59 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales; todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los términos del artículo 33 del ET. El recurso no ha sido impugnado.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la calificación de la medida extintiva empresarial, instando sea la de procedencia y subsidiariamente improcedencia, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Revisión del hecho probado quinto.

En el recurso se propone la siguiente redacción alternativa:

"Durante la estancia en el hotel Puerta de Bilbao, objeto del presente procedimiento, el demandante D. José manipuló tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. Al manipular la tinta ensució los enseres y mobiliario del hotel. El Sr. Torcuato no manipuló en ningún momento la tinta ni tatuó a su compañero de habitación, el Sr. José. D. Torcuato reconoció que él no era fumador y negó haber fumado en la habitación, del mismo modo manifestó que no vio fumar al demandante en la habitación del hotel (testifical de D. Torcuato)."

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan los documentos 12, 24 y 35 del ramo de prueba de la parte demandada, y la testifical del Sr. Torcuato. Sin perjuicio de que esta última no resulte hábil a efectos revisores, conforme resulta del propio tenor literal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, y de reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 13 de mayo de 2008 -rec. 107/2007-, 18 de junio de 2013 -rec. 108/2012-, 26 de enero de 2010 -rec. 45/2009-, 19 de abril de 2011 -rec. 16/2009-, 22 de junio de 2011 -rec. 153/2010-, 18 de junio de 2012 -recurso 221/2010-, y 11 de febrero de 2015 -rec. 95/2014-, entre otras), tampoco el resto de documental ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida para la revisión postulada.

A ello ha de añadirse que el original redactado resulta de la ponderación por la magistrada de instancia de la testifical practicada, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, lo que determina el fracaso de la revisión interesada.

B) Revisión del hecho probado sexto.

Se postula en el recurso que su redactado sea sustituido por el siguiente:

"Por los hechos acaecidos durante la estancia de D. Torcuato y D. José en el Hotel Puerta de Bilbao la noche del 4 al 5 de mayo de 2023, ambos empleados fueron sancionados. A ambos se les notificó expediente contradictorio en fecha 31 de mayo de 2023. Ante el mismo, en su escrito de alegaciones el Sr. José reconoció parte de los hechos mientras que el Sr. Torcuato negó haber fumado así como haber utilizado la tinta de tatuar. Tras las alegaciones efectuadas por los propios trabajadores, la calificación de la sanción del Sr. José se mantuvo como muy grave y la calificación de la sanción del Sr. Torcuato se modificó a grave".

Invocándose los documentos 15 a 19, 23, 24 y 40 del ramo de prueba de la parte actora, así como la testifical del Sr. Torcuato, nos encontramos ante datos que no evidencian error alguno en el original redactado del factum controvertido, ni resultan relevantes en aras a modificar el fallo de instancia, por lo que se desestima la revisión instada.

C) Adición del hecho probado noveno.

La parte recurrente insta la adición de un nuevo ordinal, numerado noveno, con el siguiente redactado:

"En fecha 6/05/2023 el Hotel Puerta de Bilbao comunicó al Sr. Amador, trabajador de la mercantil demandada que permanecía en las instalaciones, los hechos ocurridos en la habitación dónde se alojaban los Sr. José (Actor) y Sr. Torcuato (compañero del actor). En la citada fecha el Sr. Amador contactó telefónicamente con el Sr. Torcuato para informarle de la situación, de su obligación de dar parte a la dirección y de las posibles consecuencias que podría tener. Con posterioridad, el mismo 6/05/2023, el Sr. Torcuato informó, también telefónicamente, al actor de los hechos y de las consecuencias de su conducta."

Invocándose, como fundamento de esta pretensión revisora, la testifical del Sr. Torcuato, así como la transcripción de la conversación de Whatssap entre el Sr. Avelino y el Sr. José (documento 35), de ninguno de ellos deriva la prosperabilidad de la revisión instada. De este modo, la prueba testifical resulta inhábil a efectos revisores, tal como expusimos anteriormente.

En cuanto a la transcripción de mensajes de WhatsApp, si bien hemos admitido su valor de prueba documental a efectos de suplicación en determinados supuestos ( sentencia de 12 de febrero de 2021, rec. 4087/2020, con cita de la STS/4ª de 23 de julio de 2020, rec. 239/2018), la invocada no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida en relación al texto que se pretende adicionar (información sobre los hechos y las consecuencias de su conducta). Decae, por ello, la adición interesada.

D) Adición del hecho probado décimo.

La parte recurrente postula asimismo la adición de un nuevo ordinal, numerado décimo, con el siguiente tenor literal:

"En fecha 8/05/2023 la agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles recibió un correo electrónico remitido por parte del Hotel Puerta de Bilbao. En el citado correo electrónico el Hotel ponía de manifiesto las actuaciones negligentes por parte de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023."

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el documento 12 aportado por la demandada. Si bien los hechos que se pretenden adicionar resultan relevantes en aras a dirimir sobre el objeto del recurso, la literalidad del mail remitido no refiere "actuaciones negligentes" sino que hace referencia al estado en que habían encontrado la habitación, por lo que ha lugar a la adición postulada, de forma parcial, quedando el nuevo ordinal noveno (al ser el orden correlativo) con el siguiente tenor:

"En fecha 8/05/2023 la agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles recibió un correo electrónico remitido por parte del Hotel Puerta de Bilbao. En el citado correo electrónico el Hotel ponía de manifiesto el estado en que se habían encontrado la habitación tras la estancia de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023."

E) Adición del hecho probado undécimo.

La parte recurrente postula asimismo la adición de un nuevo ordinal, numerado undécimo, con la siguiente redacción:

"En fecha 31/05/2023 la mercantil demandada remitió un burofax al actor mediante el cual le notificaba la apertura de un expediente contradictorio y le concedía el plazo de 2 días naturales, de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación, para realizar escrito de alegaciones. Posteriormente, en fecha 9/06/2023, al no obtener respuesta por parte del trabajador, la empresa remite el contenido del citado burofax mediante correo electrónico y mediante WhatsApp al actor."

Se invocan los documentos 1 a 3 aportados por la parte recurrente. Ahora bien, en los mismos consta un domicilio que el actor adujo en el acta de conciliación (tal como la propia recurrente expone) que resultaba erróneo (documento 33 del ramo de prueba de la demandada), sin que la alusión contenida en el recurso al obrante en el DNI resulte acreditativo de aquél, por lo que no ha lugar a la adición interesada, al no ostentar la documental invocada la literosuficiencia probatoria pretendida.

F) Adición del hecho probado duodécimo.

En el recurso se postula asimismo la adición de un nuevo ordinal, numerado duodécimo, con la siguiente redacción:

"En fecha 9 de junio de 2023 el actor emite sus alegaciones mediante el envío de un WhatsApp cuyo tenor literal era "Buenas yo no sé expresarme bien escribiendo lo pongo en manos de un abogado mejor? Para que se esprese bien? Fumar no se fumo dentro para nada si no no me uviera constipado de estar fumando en la calle y cargando el móvil en el macetero de la entrada si me fumo uno dentro me fumo todos y mi compañero tampoco y aver si ahora a ningún cliente se le puede petar un bolígrafo y pueda manchar por accidente o alguna mujer que se pinte las uñas y puedas suceder acidente ejemplos similares y no estamos ablando de pinturas que no se vayan y menos la de tanto en una mesa se limpia con alcon o acetona y si no que manden imágenes y si no os ago el ejemplo en cualquier mobiliario en directo o aver si nadie que se aloje en el hotel se puede tatuar en estudios cercanos no valla ser que superen y manchen las savabas eso nunca lo visto yo. Y que nos yamen pa decir que nos busquemos la vida pa alojarnos no creo que sean las palabras mas adecuadas de un encargado y mas sin preguntar y mas cuando ya estava con fiebre y constipado rápido de fumar en la calle no en hotel."

Invocándose, como fundamento de esta revisión, el documento 24 del ramo de prueba de la parte demandada recurrente, la referida adición resulta intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, por cuanto del ordinal fáctico quinto de la sentencia se coligen los hechos que la magistrada de instancia tiene por probados de los imputados al trabajador, lo que comporta la desestimación de la adición interesada.

Todo ello resulta de la aplicación al objeto del recurso de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la STS/4ª de 11 de junio de 2024 (recurso 4/2024) en los siguientes términos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. Y 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Por lo expuesto, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte codemandada recurrente denuncia en un primer apartado la infracción del artículo 96 de aquella norma, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la inversión de la carga de la prueba. Se argumenta, en síntesis, que la sentencia no valora adecuadamente la prueba practicada en el acto del juicio, en especial la carta de despido, la testifical del Sr. Torcuato y la documental de la parte demandada, que acreditan la existencia de los hechos graves imputados al trabajador (daños en la habitación de hotel, manipulación de tinta, suciedad, etc.), y que constituyen causa suficiente para el despido disciplinario, conforme al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, sin que la mera coincidencia temporal entre la situación de incapacidad temporal y el despido pueda erigirse en indicio suficiente de discriminación, máxime cuando existen hechos objetivos y acreditados que justifican la decisión extintiva. A ello añade que el actor inicia el proceso de incapacidad temporal con posterioridad a la sucesión de los hechos y además (ello resulta muy relevante) previamente a ser conocedor de las imputaciones, con todo lujo de detalles de lo ocurrido, de la expulsión del Hotel y de que se iba a comunicar estos hechos a dirección, tal y como trasladó al Sr Torcuato y éste a su vez al actor, en la mañana del sábado día 6 de mayo de 2023. Por tanto, continúa esgrimiendo, en el presente caso la situación de incapacidad temporal no es justificativa de una posible discriminación sino de la mala fe ejercida por parte del trabajador, quien al conocer que la mercantil demandada iba a proceder a su sanción, decide iniciar una situación de incapacidad temporal como medida de protección, hecho que además se sustenta por tratarse de una situación que se alargó menos de un mes desde el despido del actor. Por ello, se postula que no haya lugar a la inversión de la carga de la prueba por el mero hecho de hallarse el trabajador en situación de incapacidad temporal, con revocación del pronunciamiento de instancia.

Cuestionándose la calificación de la medida extintiva empresarial que habría derivado de la inversión de la carga probatoria ex artículo 96 de la norma rituaria laboral, conviene precisar que la sentencia de instancia concluye sobre la concurrencia de panorama indiciario de vulneración del derecho fundamental a la salud del actor, dados los hechos constatados.

En aras a clarificar los presupuestos fácticos determinantes de nuestro pronunciamiento, procede traer a colación el parcialmente modificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que, en síntesis (por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución) se coligen los siguientes datos:

1º.- El actor inició proceso de incapacidad temporal el 8 de mayo de 2023, con diagnóstico de lumbalgia, el cual finalizó el 11 de julio de 2023.

2º.- En fecha 8/05/2023 la agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles recibió un correo electrónico remitido por parte del Hotel Puerta de Bilbao. En el citado correo electrónico el Hotel ponía de manifiesto el estado en que se habían encontrado la habitación tras la estancia de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023.

3º.- Durante la estancia en el hotel Puerta de Bilbao el demandante D. José manipuló tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. D. Torcuato no vio fumar al demandante en la habitación del hotel.

4º.- El 14/06/2023 la empresa demandada despidió al trabajador demandante alegando motivos disciplinarios. En la carta de despido se recoge expresamente: "(...) lamentablemente se ha recibido una comunicación de queja por parte del hotel referido (hotel Puerta de Bilbao), en el sentido de imputársele tanto a usted como a su compañero Torcuato la autoría de los graves desperfectos y daños producidos en la habitación que ocuparon ambos. En concreto, nos informa que, el día 5 de mayo de 2023, tras el check out, y en el momento de revisar la habitación, se detectó un fuerte olor a tabaco y presencia de colillas en la habitación, cuando existe la prohibición de fumar, así como una suciedad generalizada y manchas de tinta de tatuaje en el mobiliario. En este sentido y como medida de choque para limpiar la habitación se tuvo que aplicar un tratamiento de ozono para eliminar el olor a tabaco, así como se tuvo que contratar a una empresa especializada para retirar las manchas de tinta del mobiliario. El propio hotel nos indica que, además, del perjuicio directo se generó un lucro cesante (...). Estos hechos deben ser calificados como de infracción muy grave prevista en el artículo 62.6, 9 y 14 del convenio colectivo estatal para las artes de publicidad (...) en relación con el artículo 54.2 apartado b) y d) del Estatuto de los Trabajadores (...). Es por ello que se toma la decisión de proceder a su despido con efectos del día de hoy (...)"; (dándose por reproducido el contenido íntegro de la carta de despido que obra en autos como prueba documental).

5º.- La empresa demandada trató de comunicar al demandante los hechos recogidos en la carta de despido, durante el período que estaba en situación de baja por incapacidad temporal, (prueba documental y testifical de D. Avelino).

6º.- Por los hechos acaecidos durante la estancia de D. Torcuato y D. José en el Hotel Puerta de Bilbao a inicio de mayo de 2023, el demandante fue despedido mientras que D. Torcuato fue sancionado con amonestación escrita.

Por lo que respecta a la discriminación estimada en la instancia, la fecha de extinción de la relación laboral determina que resulte aplicable la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, al establecer en su artículo 2.1 como causa de discriminación prohibida la "enfermedad o condición de salud",que, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no depende de la duración del proceso de incapacidad temporal, en alusión que parece tener por objeto la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial anterior a la entrada en vigor de aquella norma entorno al concepto de discapacidad (en este sentido concluimos en nuestra sentencia de 26 de octubre de 2023, rec. 1036/2023. Tal como recordamos en esta sentencia, la doctrina constitucional ( STC 62/2008) ha reiterado que "el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato".Asimismo, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2022, declaramos que la enfermedad podía sustentar la nulidad del despido si constituye un elemento de estigmatización o segregación de quienes la padecen respecto al resto de quienes prestan servicios en el mismo centro o empresa ( sentencia de 14 de septiembre de 2021, recurso 2943/2021).

Subsumiendo el supuesto que nos ocupa en la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, del relato fáctico de la sentencia de instancia se colige que la extinción del contrato fue acordada en fecha en que el actor se encontraba en situación de incapacidad permanente, si bien por hechos acaecidos durante los días 4 a 5 de mayo de 2023, durante la estancia del trabajador en el hotel Puerta de Bilbao, imputándole que la habitación había quedado en deficiente estado debido al comportamiento tanto del actor como de su compañero Torcuato.

Con objeto de dirimir sobre la concurrencia de panorama indiciario de vulneración que pueda dar lugar a la inversión de la carga probatoria de conformidad con el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, resulta de interés recordar la doctrina constitucional conforme a la cual en los supuestos en que se alegue que una medida empresarial es lesiva de derechos fundamentales de la persona trabajadora, corresponde al empresario o empresaria la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias"( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios"( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada",añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental",sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad"( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

Centrándonos en la concurrencia de panorama indiciario vulnerador del derecho aducido, hemos de partir de que el hecho de que la medida extintiva fuese acordada en tanto el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal constituye un indicio de discriminación por enfermedad o estado de salud, que no obstante ha de ser analizado junto al resto de los hechos acaecidos para concluir sobre la persistencia o desvirtuación del referido panorama indiciario. Ciertamente, ha sido acreditado que los hechos imputados en la carta acaecieron, al menos en parte, en el modo relatado en la carta de despido. De este modo, la sentencia de instancia constata que durante la estancia en el hotel Puerta de Bilbao, en fechas 4 a 5 de mayo de 2023, el demandante D. José manipuló tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. Ahora bien, no ha sido probado que el demandante fumase en la habitación del hotel, hecho que le fue asimismo imputado en la carta.

Ahora bien, habiendo causado baja el trabajador en fecha 8 de mayo de 2023, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no consta que tuviese conocimiento de que se le había incoado un expediente por los hechos finalmente imputados en la carta de despido, al no haber sido revisado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en relación a tal extremo. De hecho, el correo electrónico remitido por la agencia agencia contratada por la mercantil demandada para gestionar las reservas de hoteles, en que se ponía de manifiesto el estado en que se habían encontrado la habitación tras la estancia de los miembros de Estudi Ferran Sendra alojados en sus instalaciones la noche del 4 al 5 de mayo de 2023, habría sido recibido por la empleadora el 8 de mayo de 2023, y por tanto en idéntica fecha a la de inicio por el actor del proceso de incapacidad temporal. Estos hechos harían decaer la argumentación de la parte recurrente entorno a una suerte de blindaje por el actor con el inicio del proceso de incapacidad temporal, en aras a evitar ulteriores medidas disciplinarias.

Abunda en el panorama indiciario vulnerador del aludido derecho fundamental el que, siendo dos los trabajadores que protagonizaron los hechos imputados en relación a la estancia en el hotel Puerta de Bilbao, tal como reconoce la propia carta de despido, únicamente el actor, que se encontraba de baja por incapacidad temporal, haya sido objeto de despido, habiendo sido acordada la amonestación del otro trabajador. Si bien se argumenta en el recurso que ello se debió a las alegaciones de ambos trabajadores durante el expediente disciplinario, lo cierto es que no ha sido constatada la distinta participación de los mismos en los hechos, siendo así que del ordinal fáctico quinto se colige que durante la estancia en el hotel el demandante habría manipulado tinta para tatuar a su compañero de habitación y trabajador de la mercantil demandada D. Torcuato. D. Torcuato, por lo que queda acreditada la participación de ambos en los hechos, sin que lo haya sido el hecho de que el actor fumase en la habitación. La divergente reacción sancionadora por parte de la empleadora impide que consideremos desconectada causalmente la medida sancionadora de la situación de incapacidad temporal en que se encontraba el actor, requisito éste imprescindible para que concluyamos sobre la desvirtuación del panorama indiciario.

De lo argumentado se colige que la sentencia de instancia aplicó correctamente la norma citada como infringida, artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando invirtió la carga de la prueba ante la concurrencia de panorama indiciario. Al respecto, resulta de interés recordar la doctrina contenida, entre otras, en la STS/4ª de 21 de septiembre de 2022 (recurso 2324/2021) al concluir que "(...) la protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia. Mas, la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido; esto es, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación ( STC 92/2008 , 125/2008 y 2/2009 ). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007 , 257/2007 , 74/2008 , 125/2008 y 92/2009 )".

La conducta de la empresa no resultaba previsible con independencia del proceso de incapacidad temporal que concurría en el actor en la fecha de adoptarse la medida, por cuanto en sustancial identidad de circunstancias (no ha sido constatado en la litis su divergencia, pese a así esgrimirse en el recurso), adoptó la máxima sanción respecto al actor, y no así en relación al otro trabajador, por lo que no resulta posible desconectar causalmente la conducta empresarial de la aludida circunstancia discriminatoria.

En suma, la ponderación de las específicas circunstancias concurrentes determinan que concluyamos sobre la discriminación por enfermedad o estado de salud, al no haber sido desvirtuado el panorama indiciario relatado; lo que determina la desestimación de la infracción jurídica denunciada.

CUARTO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte codemandada recurrente denuncia la infracción de la doctrina contenida en la sentencia 2184/2024 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 12 de abril de 2024 así como de la sentencia 1151/2024 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en fecha 25 de julio de 2024. Se argumenta que de la cronología de los hechos se desprende y acredita que el motivo del despido del trabajador no tiene absolutamente nada que ver con su situación de incapacidad temporal sino que se fundamenta en unos hechos anteriores al despido, de los cuales el actor era plenamente conocedor, y que son lo suficientemente graves como para justificar aquél, añadiendo que en caso de no entenderse como suficientemente graves, el hecho de que este tuviera conocimiento de los mismos e incurriera en una situación de incapacidad temporal desvincula el despido de cualquier posible discriminación.

El recurso incurre en el vicio procesal de la "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", por cuanto parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, STS/4ª de 15 de marzo de 2023 -recurso 212/2022-), defecto de base fáctica que determina que concluyamos, de forma coincidente con la sentencia de instancia, sobre la concurrencia de panorama indiciario de vulneración del derecho a la salud, no desvirtuado de contrario, y en consecuencia sobre la discriminación estimada. De este modo, no ha sido acreditado que el trabajador conociese con anterioridad al inicio del proceso de incapacidad temporal el inicio de expediente contradictorio o actuación alguna por parte de la empresa relacionada con los hechos acaecidos entre el 4 y el 5 de mayo de 2023, ni que el hotel hubiese formulado queja alguna, al no haber sido revisado el relato fáctico en relación a tales extremos.

A ello ha de añadirse que, además de que la doctrina judicial invocada no ostenta el carácter de doctrina jurisprudencial, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil, las resoluciones citadas tienen por objeto distintos presupuestos fácticos. De este modo, la sentencia de esta Sala número 2184/2024 parte de la confección de una carta en fecha anterior al inicio de proceso de incapacidad temporal. Por lo que respecta a la STSJ de Canarias de 25 de julio de 2024 (que entendemos referida a la dictada en la sede Las Palmas número 1151/2024), parte de la emisión de informe por la superior jerárquica del actor en relación a actuaciones que posteriormente sustentaron la carta de despido, siendo aquel informe emitido con carácter previo a la baja médica del actor. Estas divergencias fácticas determinan que no se trate de doctrina judicial aplicable al objeto del recurso.

Por todo ello, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a la calificación de la medida extintiva, que ha de ser la de nulidad al haber sido acreditada la vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.-Nuevamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte codemandada recurrente denuncia la infracción del artículo 58 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la aplicación de la teoría gradualista. Se argumenta que en el caso enjuiciado, la sentencia recurrida omite un análisis adecuado de la proporcionalidad y de la individualización de la sanción respecto a los trabajadores implicados en los hechos, siendo así que la empresa, en ejercicio legítimo de su poder disciplinario, valoró las circunstancias concurrentes y, en atención a la gravedad de la conducta atribuida a D. José, procedió a su despido disciplinario, mientras que a su compañero D. Torcuato, implicado en los mismos hechos, se le impuso una sanción grave pero cuya consecuencia final fue la de amonestación escrita. Se continúa esgrimiendo que esta diferenciación en la respuesta sancionadora se fundamenta en la distinta participación, intencionalidad y antecedentes de cada trabajador, así como en la valoración de la conducta individualizada, conforme a los principios de proporcionalidad y gradualidad, debiendo estarse a la potestad de la empresa para sancionar de manera diferenciada a los trabajadores que, aun participando en unos mismos hechos, presentan circunstancias personales o conductuales distintas, es una manifestación legítima del poder de dirección y sanción, siempre que se motive adecuadamente y no se incurra en arbitrariedad o discriminación.

Constituye éste un argumento a que hemos dado respuesta anteriormente (fundamento jurídico tercero), lo que exime de adicionales argumentaciones. Baste ahora insistir en que, sin perjuicio de la potestad empresarial para la imposición de sanciones dentro de los márgenes previstos legal y convencionalmente, no han sido acreditados datos de que pueda colegirse la justificación de la divergente reacción ante conductas protagonizadas por ambos trabajadores. Adviértase que, no siendo objeto de la presente litis la calificación de la actuación del Sr. Torcuato, el referido dato resulta ponderado en aras a concluir sobre la desvirtuación del panorama indiciario de vulneración de derecho fundamental. A tal efecto, hubiera podido resultar relevante la distinta participación en los hechos o la acreditación de circunstancia alguna que determinase divergente reacción empresarial, pero no habiendo sido probada aquélla ni ésta, el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor determina que concurra un indicio de vulneración no desvirtuado de contrario, lo que comporta el fracaso de la infracción denunciada.

Restaría añadir que la alegación atinente a la distinta participación en la realización del tatuaje, además de no desprenderse del relato fáctico, en modo alguno obstaría a la conclusión alcanzada, por cuanto concurrió participación de ambos en los hechos, fuese activa (en el caso del actor) o pasiva (en el caso del Sr. Torcuato), al ser este última la persona a quien se realizó el tatuaje por el actor. Tampoco ha sido acreditada, contrariamente a lo sostenido en el recurso, que la antigüedad de los trabajadores o las respetas a sus alegaciones al expediente contradictorio, resultasen determinantes de la divergente reacción empresarial.

Por todo lo argumentado, procede desestimar la última de las infracciones denunciadas y el recurso interpuesto. Y no habiendo sido cuestionado la procedencia ni el importe de la indemnización acordada para el supuesto de desestimación del recurso, ha lugar a confirmar el pronunciamiento de instancia.

SEXTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,