Sentencia Social 444/2026 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 256/2026 de 19 de mayo del 2026

PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa en la demanda por impugnación de despido formulada por la trabajadora actora por entender que la negativa de la empresa a readmitirla tras la excedencia constituía un despido.

El asunto fue turnado al Juzgado Social núm. 6 de Murcia dando lugar al procedimiento por despido núm. 246/21.

Co nsta acreditado que, con posterioridad, la trabajadora ha sido objeto de un despido disciplinario, el 16 de diciembre de 2021, que ha impugnado y que ha sido turnado al Juzgado Social núm. 8 de esta ciudad.

De los antecedentes procesales se desprende que la empresa solicitó la acumulación de ambos procesos y que la parte actora se avino a ello (acontecimiento 79 y 96) pero que se dictó Auto en que se desestimó la acumulación (acontecimiento 106).

En el acontecimiento núm. 125 del EJ consta DO de 4-7-2023 en el que se da cuenta de que SSª, en comparecencia y tras alegaciones de las partes, aprecia inadecuación de procedimiento y se acuerda la suspensión del juicio y se da a la parte actora diez días para que presente demanda de procedimiento ordinario.

Por la parte actora se formuló escrito de reconducción de procedimiento ejercitando acción en procedimiento ordinario en acción declarativa de reingreso y reclamación de daños y perjuicios.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Murcia desestimó la demanda formulada por la trabajadora accionante en reconocimiento de derecho porque tras fijar su antigüedad den el 10 de octubre de 2016 (FD 5º), en el FD 6º argumenta que en la campaña 2020/2021, cuando la actora insta su reincorporación, no se había llegado a su número de llamamiento, pues ostentaba el orden NUM001 y la última trabajadora llamada, Dª Frida. figuraba en el núm. NUM000 de llamamiento.

Frente al referido pronunciamiento judicial, la parte actora formula recurso de suplicación para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia que, en su extensión, seguramente supere los límites que ha venido fijado la Sala de Gobierno del TS sobre la presentación de escritos de recurso de casación y de oposición ante la Sala 4ª del TS (BOE de 29-4-2025) -respecto de la Sala 3ª en BOE de 6-7-2016 y Sala 1ª en BOE de 21-9-2023-, que bien podría servir de criterio orientativo para la presentación de recursos ante otros Tribunales, especialmente cuando se trata de un recurso también extraordinario como el que nos ocupa.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Cuestión previa. Sobre una eventual inadecuación de procedimiento

Co n carácter previo procede examinar la adecuación del procedimiento por tratarse de una cuestión de orden público procesal y a efectos aclaratorios.

Es doctrina jurisprudencial pacífica, por todas, la STS 23 de septiembre de 2013, Recurso: 2043/2012 la siguiente:

"La respuesta tradicional a la cuestión que se suscita -acciones ejercitables frente a la negativa empresarial a reincorporar al trabajador tras la excedencia- es, efectivamente, la que se señala en la decisión recurrida, pues siempre ha sido criterio de la Sala que el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido [si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso] y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva [si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente] (así se ha indicado desde las SSTS 25/01/88 Ar. 45 y 27/10/88 Ar. 8167; y se ha mantenido uniformemente en el tiempo, hasta las más recientes de 22/11/07 -rcud 2364/06- y 29/06/10 -rcud 4329/09-). Y al efecto se argumentaba que existe «un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido» (en unificación de doctrina, SSTS 19/10/94 -rcud 790/94 -; 22/05/96 -rcud 3602/95 -; 30/06/00 -rcud 3405/99 -; y 22/11/07 -rcud 2364/06 -).

En el supuesto que nos ocupa, como quiera que la empresa no niega la existencia de la relación laboral sino que en la temporada 2020/2021 pospuso su reincorporación no llegándola a llamar alegando falta de vacante, la acción que correspondía ejercitar era la de reconocimiento de derecho. En consecuencia, no era posible acumularla a la acción por despido ejercitada posteriormente por la trabajadora.

TERCERO.- Revisión fáctica

Con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS la parte recurrente interesa las siguientes revisiones fácticas:

2.1./Del HP 1ºpara el que interesa la siguiente redacción alternativa:

"En cuanto a la antigüedad de la trabajadora, aunque la empresa sostiene que esta se remonta al 10 de octubre de 2016, ha resultado debidamente acreditado que la misma realmente se remonta al pasado 24 de octubre de 2011, y ello como consecuencia de la unidad de vínculo contractual, habiéndose encadenado y sucedido distintos contratos temporales, dándose una relación laboral continuada que se limitaba a la duración de las campañas, respondiendo a necesidades permanentes de la empresa, hasta que en fecha de 10 de octubre de 2016 se suscribe con mi representada un contrato indefinido fijo discontinuo, sin embargo, dichos contratos temporales anteriores venían operando como tal, pues los mismos se suscribían en fechas concretas coincidentes con los periodos de campaña de la empresa, siendo en este caso que la relación ha de considerarse como si de fija discontinua desde el pasado 24 de octubre de 2011''

En definitiva, lo que pretende es la revisión de la antigüedad de la trabajadora porque considera que debe remontarse al 24-10-2011 lo que deduce de la vida laboral aportada como cuatro de su ramo de prueba en la que se evidencia que desde dicha fecha se han venido sucediendo distintos contratos temporales, dándose una relación laboral continua, que se limitado a la duración de las campañas hasta el 10 de octubre de 2016 en el que la actora suscribe un contrato indefinido fijo discontinuo apreciando, por ello, una unidad esencial del vínculo puesto que las contrataciones responden a una necesidad estructural y constante de la empresa durante el periodo de campaña que tienen lugar siempre en el periodo de octubre a mayo o junio del año siguiente, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2022, constando que las contrataciones efectuadas han sido las siguientes:

- 24/10/2011 a 16/05/2012.

- 15/10/2012 a 14/05/2013.

- 31/10/2013 a 28/04/2014.

- 16/10/2014 a 11/05/2015.

- 09/10/2015 a 19/04/2016.

- 10/10/2016 a 12/01/2017.

Por tanto, considera que los contratos temporales celebrados y aportados como documento número 3 se hicieron en fraude de ley así como las notificaciones de fin de contrato y certificados de empresa obrantes como documentos 5 a 8. Además, alega que la contratación durante los meses de junio a agosto con POZOSUR no supone la ruptura del vínculo contractual porque no coincide con el periodo de campaña la demandada.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJS conforme a la jurisprudencia recaída en relación a la revisión fáctica de las sentencias en el recurso de casación ordinaria (por todas, STS 15-12-2022, rco 167/22) que es trasladable -con la especialidad de que en el recurso de suplicación la prueba pericial es hábil a efectos revisores-, al recurso de suplicación dado que ambos son recursos extraordinarios.

Proyectando la doctrina expuesta al supuesto de autos, debe colegirse que el motivo no puede prosperar, pues el mismo no se desprende, sin más, de un documento o pericia, sino que responde a un razonamiento más o menos lógico. En este sentido, es doctrina pacífica que cuando la "antigüedad" -como sucede, por ejemplo, con el salario o la base reguladora-, es controvertida por las partes, no es propiamente un "hecho", entendido como un "suceso" o "acontecimiento", sino que deriva de la aplicación de unas normas o de la jurisprudencia (jurisprudencia sobre la unidad esencial del vínculo, etc.), por lo que no puede pretender el recurrente introducir directamente "la antigüedad" en el relato fáctico, sino que debe fijar en los "hechos probados" aquellos que le sirvan de base para, en la censura jurídica, en base a las normas o jurisprudencia que entienda de aplicación, se concluya cuál es salario que corresponde, sin embargo, la parte recurrente pretende introducir directamente la antigüedad que considera debe corresponder a la actora añadiendo, además, valoraciones lo que no es posible incluir en el relato fáctico de la sentencia.

2.2/Del HP 6ºporque si su antigüedad se remonta al año 2011 su puesto en la lista de trabajadores fijos discontinuos no sería el puesto NUM001 sino el NUM002, en atención a su antigüedad, lo que deduce del documento 3 al 8 así como de los listados de llamamientos aportados de contrario por la empresa como documentos 3 y cuatro. En consecuencia, propone la siguiente redacción alternativa:

"En la Campaña 2020/2021, atendiendo a la antigüedad real de la trabajadora de fecha 24 de octubre de 2011, el puesto que le correspondería en la Lista de Llamamientos sería el puesto 31".

Aplicando la doctrina expuesta en el apartado anterior concluimos que la adición no puede prosperar porque además de fundarse en la revisión del hecho probado primero que no ha prosperado, introduce valoraciones.

CUARTO.- Motivo de censura jurídica. Criterio de la sentencia recurrida.

La trabajadora formula un extenso motivo de censura jurídica, amparado en el apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender vulnerado el art. 15.6 Estatuto de los Trabajadores y art. 30 del convenio colectivo de manipulación y empaquetado de tomate fresco de la Región de Murcia.

Ar gumenta la parte recurrente, que tras la solicitud de reincorporación de la trabajadora ésta no fue llamada a trabajar, habiéndose escudado la empresa en que la actora ya no estaba en excedencia, sin embargo, a pesar de que se solicitó la reincorporación desde el 24 de octubre de 2020, la empresa no ha aceptado expresamente ni, de hecho, se ha hecho efectiva. Entiende que de ser cierto que estaba en la lista de llamamiento la empresa habría incorporado a su puesto habitual, sin embargo, ha tenido conocimiento de que tras su solicitud de reingreso, la empresa realizó llamamientos a trabajadores con una antigüedad inferior a la suya que se remonta a 2011, siendo lo cierto que la empresa no tiene intención de reincorporar a la actora por lo que se ejercita una acción de reingreso. No obstante, la empresa efectuó llamamiento el 7-12-2021 y no acudiendo la actora por lo que ha formulado demanda de despido. Por ello, entiende que es esencial determinar la antigüedad de la trabajadora para determinar si procedía o no el reingreso de la actora y determinar su puesto en el orden de llamamientos.

Seguidamente, tras alegar nuevamente la infracción del art. 15.6 Estatuto de los Trabajadores y art. 30 del convenio colectivo de manipulación y empaquetado de tomate fresco de la Región de Murcia, sobre el modo de efectuar los llamamientos, alega que es conocedora de que no tiene un derecho de reserva de puesto de trabajo sino que conforme al art. 46 ET tiene derecho preferente de reingreso condicionado a la existencia de vacante y considera que pese a existir vacante, no fue llamada a reincorporarse, llamando a trabajadores con menor antigüedad en la empresa.

Co nsidera que el argumento de la sentencia de que entre las interrupciones de llamamientos transcurrieron más de 20 días, conculca la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo, además de lo establecido en el art. 15.6 ET. Y que se puede comprobar que antes de la suscripción del contrato de trabajo fijo discontinuo se han encadenado nada más y nada menos que cinco contratos temporales, para periodos idénticos y las mismas funciones y categoría sin justificarse la temporalidad siempre para obra o servicio determinado para "duración de campaña" pero era para cubrir necesidades permanentes y dentro de la actividad normal y cíclica de la empresa. En dicho sentido cita STSJ.

Entiende que la sentencia recurrida no ha fijado adecuadamente la antigüedad de la trabajadora que debe remontarse al año 2011 porque desde entonces ha prestado servicios en todas las campañas, por lo que las interrupciones no obstan para apreciar la antigüedad interesada puesto que deriva de la propia naturaleza de la actividad -es discontinuo-, para la que luego se le reconoció la condición de fija. En dicho sentido cita doctrina judicial y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2022 conforme al cual la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos debe fijarse teniendo en cuenta el periodo total de la relación laboral y no únicamente el periodo de prestación efectiva de servicios. Considera que tampoco interrumpe la prestación de servicios la existencia -durante las interrupciones- de otras contrataciones (como para FOZO SUR) porque no se correspondían con el periodo de campaña en la demandada. También cita la STS 14-3-2023, rec. 1360/20 sobre la unidad esencial del vínculo. A continuación, alega que si su antigüedad era de 2011, resulta que en la lista de llamamientos ocuparía el lugar NUM002, por lo que se llamó a trabajadores con menor antigüedad que ella lo que determina su despido.

La sentencia recurrida razona, en el fundamento de derecho quinto, que de la vida laboral de la actora que obra en el documento número cuatro, se advierte que prestó servicios con anterioridad a la antigüedad reconocida por la empresa, en virtud de diversos contratos temporales, durante los periodos que refiere, pero considera que entre todos esos periodos existen interrupciones de la relación laboral superiores a 20 días, lo que impide declarar que la relación laboral se hubiesen desarrollado sin solución de continuidad desde el 4 de octubre de 2011, razón por la que fija la antigüedad en el 10 de octubre de 2016 que es el momento en el que se concierta el contrato de trabajo como fija discontinua. En consecuencia, la sentencia estima que no se ha llamado a trabajadores con antigüedad inferior a la de la actora porque conforme a esa antigüedad tiene el puesto NUM001 en la lista de llamamientos y la última llamada en la campaña 2020/2021 fue la que ocupaba el puesto núm. NUM000, por lo que no ha habido una falta de llamamiento indebida.

QUINTO.- Jurisprudencia sobre la determinación de la antigüedad de las personas trabajadoras.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo entre antigüedad a efectos de complemento salarial y antigüedad a efectos de despido. En tal sentido, la STS 21-9-2021, rco 45/2020 declaraba:

"En efecto, como dijimos en nuestra STS 185/2020, de 20 de diciembre, Rcud. 3954/2018 , la doctrina de la " unidad esencial del vínculo" es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad o de la indemnización extintiva. Y así: "1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( STS de 28 de febrero de 2019, Rcud. 2768/2017 , y las citadas en ella). 2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente ( STS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 ). La clave radica, en estos supuestos, en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( STS de 8 de noviembre de 2016 (Rcud. 3 10/2015 )".

En el supuesto que nos ocupa, la antigüedad que se pretende consignar es a efectos de llamamiento de trabajadores fijos discontinuos, debiéndose atender:

- Al art. 15.6 ET que establece que "Las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad de la persona trabajadora, esta deberá computarse según los mismos criterios para todas las personas trabajadoras, cualquiera que sea su modalidad de contratación."

-A la jurisprudencia sobre la fijación de la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos, conforme a la cual: "En numerosas ocasiones hemos debido ocuparnos del cómputo de la antigüedad por parte de quienes acaban teniendo reconocida la condición de fijos discontinuos, condición asimismo predicada a los contratos temporales anteriores. La STS 20 noviembre 2014 (rec. 1300/2013 ), con cita de otras muchas, lo resume así respecto del complemento aplicado en Iberia:

"A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios".

En resumen: la ruptura de la unidad esencial del vínculo no impide el cómputo de los servicios previos, aunque apoyándose también en el dato de que se trataba de actividades fijas-discontinuas."( STS 28-1-2020, Rco 96/19, doctrina que se reitera en STS 18 de diciembre de 2023 Rcud 2459/2021)

SEXTO.- Decisión sobre el fondo sobre la antigüedad.

De la sentencia recurrida se infiere con claridad que la actora ha venido prestando servicios en virtud de contrato de trabajo en la modalidad de fijo-discontinuo desde el 10 de octubre de 2016 como "estriadora-empaquetadora" (HP 1º).

En el FD 5º se recoge, como hecho probado impropio, que deduce del doc. 4 de la actora -vida laboral- que prestó servicios con anterioridad en virtud de diferentes contratos temporales durante los siguientes periodos:

del 24 de octubre de 2011 al 16 de mayo de 2012,

del 15 de octubre de 2012 al 14 de mayo de 2013,

del 31 de octubre de 2012 al 28 de abril de 2013,

del 16 de octubre de 2014 al 11 de mayo de 2015

y del 9 de octubre de 2015 al 19 de abril de 2016.

Aplicando al supuesto de autos la doctrina expuesta en el fundamento anterior, consideramos que la antigüedad de la persona actora, a efectos de llamamiento, no debe limitarse a aquella en que suscribió el contrato como fijo discontinuo, sino que debe remontarse al 24 de octubre de 2011 porque, desde entonces, ha venido prestando servicios en todas las temporadas en virtud de contratos temporales sin justificación de la temporalidad -y no suscripción de un contrato fijo con anterioridad-, sin que el hecho de que existan interrupciones más o menos amplias pueda obstar a dicha conclusión, pues se trata de la prestación de servicios como trabajador "discontinuo" que, por su propia naturaleza, tiene interrupciones, resultando siempre éstas desde los meses de abril/mayo hasta el mes de octubre en que cada año se reinicia la actividad.

Tampoco el convenio colectivo permite llegar a una conclusión distinta pues en el art. 22 del convenio colectivo del envasado y manipulado del tomate fresco de la RM se regula el llamamiento, estableciéndose que "(...) las empresas que no lo hubieran efectuado, según el anterior Convenio, vendrán obligadas a exponer una lista de las personas trabajadoras fijas discontinuas, en las que figurará la antigüedad inicial de éstos a efectos de llamamiento, con obligación de la persona trabajadora de presentar a la empresas las quejas relativas a su antigüedad en la misma, si hubiera motivo para ello, en el plazo de quince días a contar desde la fecha de la publicación de las listas. La empresa dispondrá de un plazo de quince días para resolver la reclamación planteada. La misma obligación existirá en todas las empresas para los contratos fijos. Las listas se renovarán, con iguales requisitos anualmente, a efectos de inclusión del nuevo personal contratado."

Por la empresa no se ha acreditado que hubiera dado publicidad a los listados con el orden del llamamiento y que no se hubiera impugnado por la trabajadora, pues el doc. 3 y 4 de la demandada, de los que la Juzgadora "a quo" deduce el listado de llamamientos para la campaña 2020/2021 (HP 6º y 7º) consta fechado en mayo de 2021, por lo que no pudo ser expuesto antes del inicio de la campaña a efectos de eventuales impugnaciones.

Atendidos los razonamientos expuestos se estima el motivo de recurso reconociendo el derecho de la parte actora de reingreso procedente de la excedencia voluntaria.

SEPTIMO.- Sobre la indemnización por los salarios no percibidos.

La parte recurrente solicita una indemnización por los daños causados equivalente a los salarios dejados de percibir desde la fecha de interposición de la papeleta de conciliación el 2 de marzo de 2021 hasta la fecha de la sentencia que recae en este procedimiento y subsidiariamente hasta la ruptura de la relación laboral 17 diciembre 2021, que cuantifica en 11.600 €.

La parte impugnante se opone, en síntesis, porque no tiene derecho de reingreso ya que la relación ha sido posteriormente extinguida por despido. Entiende que este proceso debió acumularse al del despido para evitar sentencias contradictorias. Subsidiariamente, solicita que el periodo de salarios quede comprendido entre el 2 de marzo de 2021 y entre el mes de octubre de 2021 y hasta la extinción del contrato el 16 de diciembre de 2021.

Con relación a los salarios reclamados en concepto de indemnización, la STS 12-9-2018 rcud 491/2017 recoge en el último fundamento (FD 5º) la doctrina sobre la materia en los siguientes términos:

"Además, dado que la parte actora reclamaba en su demanda la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la solicitud de reincorporación, a razón de 193,58 euros día, sobre esta petición debemos indicar que esta Sala viene señalando al respecto que "Abordando directamente el concreto tema litigioso aquí planteado, la sentencia de 28 de febrero de 1989 , con cita de otras anteriores (TS 17-10-84 , 11-3-86 , 27-10-88 ), considera que el daño o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador no obtuvo "ganancias por su trabajo", y debe ser compensado con los salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación"; esta fijación de la indemnización por vía de presunción -continúa la misma sentencia- admitiría la prueba en contrario de la existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de "ganancias por su trabajo por cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la reincorporación de manera tempestiva". Este sistema de fijación de la indemnización ha sido luego aceptado en la sentencia de 26 de junio de 1990 , con la matización de que el 'dies a quo' para el cálculo de la indemnización por ganancias dejadas de percibir se adelanta, en su caso, desde el momento de la reclamación judicial al momento anterior de iniciación del trámite preceptivo de evitación del proceso (conciliación o reclamación administrativa previa). [ STS de 4 de febrero de 2015, R. 148/2014 y las que en ella se citan].".

Por tanto, se estima parcialmente la indemnización reclamada que deberá comprender los salarios dejados de percibir durante el periodo en que no se efectuó su llamamiento, es decir, desde el 2 de marzo de 2021 -conforme ambas partes están conformes que sería el inicio del plazo- y la finalización de la temporada que fijamos en el 10/5/2021, por ser la fecha hasta la que trabajó la trabajadora que ocupaba el núm. NUM000 del listado y que fue llamada en lugar de la actora (tal y como se desprende del doc. 5 de la empresa al que se remite el HP 7º), en total, 70 días.

Y también debería ser indemnizada desde el 1-10-2021 que como reconoce la parte impugnante se inició la campaña y hasta el despido el 16 de diciembre de 2021, resultando 77 días. En total, debe ser indemnizada por los 147 días que debió trabajar, a razón de un salario diario de 38'14 euros [resulta de la siguiente operación (1160€mes x 12 meses) : 365 días], 5.606'58 euros en total .

VI STOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa en la demanda por impugnación de despido formulada por la trabajadora actora por entender que la negativa de la empresa a readmitirla tras la excedencia constituía un despido.

El asunto fue turnado al Juzgado Social núm. 6 de Murcia dando lugar al procedimiento por despido núm. 246/21.

Co nsta acreditado que, con posterioridad, la trabajadora ha sido objeto de un despido disciplinario, el 16 de diciembre de 2021, que ha impugnado y que ha sido turnado al Juzgado Social núm. 8 de esta ciudad.

De los antecedentes procesales se desprende que la empresa solicitó la acumulación de ambos procesos y que la parte actora se avino a ello (acontecimiento 79 y 96) pero que se dictó Auto en que se desestimó la acumulación (acontecimiento 106).

En el acontecimiento núm. 125 del EJ consta DO de 4-7-2023 en el que se da cuenta de que SSª, en comparecencia y tras alegaciones de las partes, aprecia inadecuación de procedimiento y se acuerda la suspensión del juicio y se da a la parte actora diez días para que presente demanda de procedimiento ordinario.

Por la parte actora se formuló escrito de reconducción de procedimiento ejercitando acción en procedimiento ordinario en acción declarativa de reingreso y reclamación de daños y perjuicios.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Murcia desestimó la demanda formulada por la trabajadora accionante en reconocimiento de derecho porque tras fijar su antigüedad den el 10 de octubre de 2016 (FD 5º), en el FD 6º argumenta que en la campaña 2020/2021, cuando la actora insta su reincorporación, no se había llegado a su número de llamamiento, pues ostentaba el orden NUM001 y la última trabajadora llamada, Dª Frida. figuraba en el núm. NUM000 de llamamiento.

Frente al referido pronunciamiento judicial, la parte actora formula recurso de suplicación para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia que, en su extensión, seguramente supere los límites que ha venido fijado la Sala de Gobierno del TS sobre la presentación de escritos de recurso de casación y de oposición ante la Sala 4ª del TS (BOE de 29-4-2025) -respecto de la Sala 3ª en BOE de 6-7-2016 y Sala 1ª en BOE de 21-9-2023-, que bien podría servir de criterio orientativo para la presentación de recursos ante otros Tribunales, especialmente cuando se trata de un recurso también extraordinario como el que nos ocupa.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Cuestión previa. Sobre una eventual inadecuación de procedimiento

Co n carácter previo procede examinar la adecuación del procedimiento por tratarse de una cuestión de orden público procesal y a efectos aclaratorios.

Es doctrina jurisprudencial pacífica, por todas, la STS 23 de septiembre de 2013, Recurso: 2043/2012 la siguiente:

"La respuesta tradicional a la cuestión que se suscita -acciones ejercitables frente a la negativa empresarial a reincorporar al trabajador tras la excedencia- es, efectivamente, la que se señala en la decisión recurrida, pues siempre ha sido criterio de la Sala que el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido [si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso] y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva [si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente] (así se ha indicado desde las SSTS 25/01/88 Ar. 45 y 27/10/88 Ar. 8167; y se ha mantenido uniformemente en el tiempo, hasta las más recientes de 22/11/07 -rcud 2364/06- y 29/06/10 -rcud 4329/09-). Y al efecto se argumentaba que existe «un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido» (en unificación de doctrina, SSTS 19/10/94 -rcud 790/94 -; 22/05/96 -rcud 3602/95 -; 30/06/00 -rcud 3405/99 -; y 22/11/07 -rcud 2364/06 -).

En el supuesto que nos ocupa, como quiera que la empresa no niega la existencia de la relación laboral sino que en la temporada 2020/2021 pospuso su reincorporación no llegándola a llamar alegando falta de vacante, la acción que correspondía ejercitar era la de reconocimiento de derecho. En consecuencia, no era posible acumularla a la acción por despido ejercitada posteriormente por la trabajadora.

TERCERO.- Revisión fáctica

Con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS la parte recurrente interesa las siguientes revisiones fácticas:

2.1./Del HP 1ºpara el que interesa la siguiente redacción alternativa:

"En cuanto a la antigüedad de la trabajadora, aunque la empresa sostiene que esta se remonta al 10 de octubre de 2016, ha resultado debidamente acreditado que la misma realmente se remonta al pasado 24 de octubre de 2011, y ello como consecuencia de la unidad de vínculo contractual, habiéndose encadenado y sucedido distintos contratos temporales, dándose una relación laboral continuada que se limitaba a la duración de las campañas, respondiendo a necesidades permanentes de la empresa, hasta que en fecha de 10 de octubre de 2016 se suscribe con mi representada un contrato indefinido fijo discontinuo, sin embargo, dichos contratos temporales anteriores venían operando como tal, pues los mismos se suscribían en fechas concretas coincidentes con los periodos de campaña de la empresa, siendo en este caso que la relación ha de considerarse como si de fija discontinua desde el pasado 24 de octubre de 2011''

En definitiva, lo que pretende es la revisión de la antigüedad de la trabajadora porque considera que debe remontarse al 24-10-2011 lo que deduce de la vida laboral aportada como cuatro de su ramo de prueba en la que se evidencia que desde dicha fecha se han venido sucediendo distintos contratos temporales, dándose una relación laboral continua, que se limitado a la duración de las campañas hasta el 10 de octubre de 2016 en el que la actora suscribe un contrato indefinido fijo discontinuo apreciando, por ello, una unidad esencial del vínculo puesto que las contrataciones responden a una necesidad estructural y constante de la empresa durante el periodo de campaña que tienen lugar siempre en el periodo de octubre a mayo o junio del año siguiente, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2022, constando que las contrataciones efectuadas han sido las siguientes:

- 24/10/2011 a 16/05/2012.

- 15/10/2012 a 14/05/2013.

- 31/10/2013 a 28/04/2014.

- 16/10/2014 a 11/05/2015.

- 09/10/2015 a 19/04/2016.

- 10/10/2016 a 12/01/2017.

Por tanto, considera que los contratos temporales celebrados y aportados como documento número 3 se hicieron en fraude de ley así como las notificaciones de fin de contrato y certificados de empresa obrantes como documentos 5 a 8. Además, alega que la contratación durante los meses de junio a agosto con POZOSUR no supone la ruptura del vínculo contractual porque no coincide con el periodo de campaña la demandada.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJS conforme a la jurisprudencia recaída en relación a la revisión fáctica de las sentencias en el recurso de casación ordinaria (por todas, STS 15-12-2022, rco 167/22) que es trasladable -con la especialidad de que en el recurso de suplicación la prueba pericial es hábil a efectos revisores-, al recurso de suplicación dado que ambos son recursos extraordinarios.

Proyectando la doctrina expuesta al supuesto de autos, debe colegirse que el motivo no puede prosperar, pues el mismo no se desprende, sin más, de un documento o pericia, sino que responde a un razonamiento más o menos lógico. En este sentido, es doctrina pacífica que cuando la "antigüedad" -como sucede, por ejemplo, con el salario o la base reguladora-, es controvertida por las partes, no es propiamente un "hecho", entendido como un "suceso" o "acontecimiento", sino que deriva de la aplicación de unas normas o de la jurisprudencia (jurisprudencia sobre la unidad esencial del vínculo, etc.), por lo que no puede pretender el recurrente introducir directamente "la antigüedad" en el relato fáctico, sino que debe fijar en los "hechos probados" aquellos que le sirvan de base para, en la censura jurídica, en base a las normas o jurisprudencia que entienda de aplicación, se concluya cuál es salario que corresponde, sin embargo, la parte recurrente pretende introducir directamente la antigüedad que considera debe corresponder a la actora añadiendo, además, valoraciones lo que no es posible incluir en el relato fáctico de la sentencia.

2.2/Del HP 6ºporque si su antigüedad se remonta al año 2011 su puesto en la lista de trabajadores fijos discontinuos no sería el puesto NUM001 sino el NUM002, en atención a su antigüedad, lo que deduce del documento 3 al 8 así como de los listados de llamamientos aportados de contrario por la empresa como documentos 3 y cuatro. En consecuencia, propone la siguiente redacción alternativa:

"En la Campaña 2020/2021, atendiendo a la antigüedad real de la trabajadora de fecha 24 de octubre de 2011, el puesto que le correspondería en la Lista de Llamamientos sería el puesto 31".

Aplicando la doctrina expuesta en el apartado anterior concluimos que la adición no puede prosperar porque además de fundarse en la revisión del hecho probado primero que no ha prosperado, introduce valoraciones.

CUARTO.- Motivo de censura jurídica. Criterio de la sentencia recurrida.

La trabajadora formula un extenso motivo de censura jurídica, amparado en el apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender vulnerado el art. 15.6 Estatuto de los Trabajadores y art. 30 del convenio colectivo de manipulación y empaquetado de tomate fresco de la Región de Murcia.

Ar gumenta la parte recurrente, que tras la solicitud de reincorporación de la trabajadora ésta no fue llamada a trabajar, habiéndose escudado la empresa en que la actora ya no estaba en excedencia, sin embargo, a pesar de que se solicitó la reincorporación desde el 24 de octubre de 2020, la empresa no ha aceptado expresamente ni, de hecho, se ha hecho efectiva. Entiende que de ser cierto que estaba en la lista de llamamiento la empresa habría incorporado a su puesto habitual, sin embargo, ha tenido conocimiento de que tras su solicitud de reingreso, la empresa realizó llamamientos a trabajadores con una antigüedad inferior a la suya que se remonta a 2011, siendo lo cierto que la empresa no tiene intención de reincorporar a la actora por lo que se ejercita una acción de reingreso. No obstante, la empresa efectuó llamamiento el 7-12-2021 y no acudiendo la actora por lo que ha formulado demanda de despido. Por ello, entiende que es esencial determinar la antigüedad de la trabajadora para determinar si procedía o no el reingreso de la actora y determinar su puesto en el orden de llamamientos.

Seguidamente, tras alegar nuevamente la infracción del art. 15.6 Estatuto de los Trabajadores y art. 30 del convenio colectivo de manipulación y empaquetado de tomate fresco de la Región de Murcia, sobre el modo de efectuar los llamamientos, alega que es conocedora de que no tiene un derecho de reserva de puesto de trabajo sino que conforme al art. 46 ET tiene derecho preferente de reingreso condicionado a la existencia de vacante y considera que pese a existir vacante, no fue llamada a reincorporarse, llamando a trabajadores con menor antigüedad en la empresa.

Co nsidera que el argumento de la sentencia de que entre las interrupciones de llamamientos transcurrieron más de 20 días, conculca la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo, además de lo establecido en el art. 15.6 ET. Y que se puede comprobar que antes de la suscripción del contrato de trabajo fijo discontinuo se han encadenado nada más y nada menos que cinco contratos temporales, para periodos idénticos y las mismas funciones y categoría sin justificarse la temporalidad siempre para obra o servicio determinado para "duración de campaña" pero era para cubrir necesidades permanentes y dentro de la actividad normal y cíclica de la empresa. En dicho sentido cita STSJ.

Entiende que la sentencia recurrida no ha fijado adecuadamente la antigüedad de la trabajadora que debe remontarse al año 2011 porque desde entonces ha prestado servicios en todas las campañas, por lo que las interrupciones no obstan para apreciar la antigüedad interesada puesto que deriva de la propia naturaleza de la actividad -es discontinuo-, para la que luego se le reconoció la condición de fija. En dicho sentido cita doctrina judicial y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2022 conforme al cual la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos debe fijarse teniendo en cuenta el periodo total de la relación laboral y no únicamente el periodo de prestación efectiva de servicios. Considera que tampoco interrumpe la prestación de servicios la existencia -durante las interrupciones- de otras contrataciones (como para FOZO SUR) porque no se correspondían con el periodo de campaña en la demandada. También cita la STS 14-3-2023, rec. 1360/20 sobre la unidad esencial del vínculo. A continuación, alega que si su antigüedad era de 2011, resulta que en la lista de llamamientos ocuparía el lugar NUM002, por lo que se llamó a trabajadores con menor antigüedad que ella lo que determina su despido.

La sentencia recurrida razona, en el fundamento de derecho quinto, que de la vida laboral de la actora que obra en el documento número cuatro, se advierte que prestó servicios con anterioridad a la antigüedad reconocida por la empresa, en virtud de diversos contratos temporales, durante los periodos que refiere, pero considera que entre todos esos periodos existen interrupciones de la relación laboral superiores a 20 días, lo que impide declarar que la relación laboral se hubiesen desarrollado sin solución de continuidad desde el 4 de octubre de 2011, razón por la que fija la antigüedad en el 10 de octubre de 2016 que es el momento en el que se concierta el contrato de trabajo como fija discontinua. En consecuencia, la sentencia estima que no se ha llamado a trabajadores con antigüedad inferior a la de la actora porque conforme a esa antigüedad tiene el puesto NUM001 en la lista de llamamientos y la última llamada en la campaña 2020/2021 fue la que ocupaba el puesto núm. NUM000, por lo que no ha habido una falta de llamamiento indebida.

QUINTO.- Jurisprudencia sobre la determinación de la antigüedad de las personas trabajadoras.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo entre antigüedad a efectos de complemento salarial y antigüedad a efectos de despido. En tal sentido, la STS 21-9-2021, rco 45/2020 declaraba:

"En efecto, como dijimos en nuestra STS 185/2020, de 20 de diciembre, Rcud. 3954/2018 , la doctrina de la " unidad esencial del vínculo" es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad o de la indemnización extintiva. Y así: "1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( STS de 28 de febrero de 2019, Rcud. 2768/2017 , y las citadas en ella). 2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente ( STS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 ). La clave radica, en estos supuestos, en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( STS de 8 de noviembre de 2016 (Rcud. 3 10/2015 )".

En el supuesto que nos ocupa, la antigüedad que se pretende consignar es a efectos de llamamiento de trabajadores fijos discontinuos, debiéndose atender:

- Al art. 15.6 ET que establece que "Las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad de la persona trabajadora, esta deberá computarse según los mismos criterios para todas las personas trabajadoras, cualquiera que sea su modalidad de contratación."

-A la jurisprudencia sobre la fijación de la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos, conforme a la cual: "En numerosas ocasiones hemos debido ocuparnos del cómputo de la antigüedad por parte de quienes acaban teniendo reconocida la condición de fijos discontinuos, condición asimismo predicada a los contratos temporales anteriores. La STS 20 noviembre 2014 (rec. 1300/2013 ), con cita de otras muchas, lo resume así respecto del complemento aplicado en Iberia:

"A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios".

En resumen: la ruptura de la unidad esencial del vínculo no impide el cómputo de los servicios previos, aunque apoyándose también en el dato de que se trataba de actividades fijas-discontinuas."( STS 28-1-2020, Rco 96/19, doctrina que se reitera en STS 18 de diciembre de 2023 Rcud 2459/2021)

SEXTO.- Decisión sobre el fondo sobre la antigüedad.

De la sentencia recurrida se infiere con claridad que la actora ha venido prestando servicios en virtud de contrato de trabajo en la modalidad de fijo-discontinuo desde el 10 de octubre de 2016 como "estriadora-empaquetadora" (HP 1º).

En el FD 5º se recoge, como hecho probado impropio, que deduce del doc. 4 de la actora -vida laboral- que prestó servicios con anterioridad en virtud de diferentes contratos temporales durante los siguientes periodos:

del 24 de octubre de 2011 al 16 de mayo de 2012,

del 15 de octubre de 2012 al 14 de mayo de 2013,

del 31 de octubre de 2012 al 28 de abril de 2013,

del 16 de octubre de 2014 al 11 de mayo de 2015

y del 9 de octubre de 2015 al 19 de abril de 2016.

Aplicando al supuesto de autos la doctrina expuesta en el fundamento anterior, consideramos que la antigüedad de la persona actora, a efectos de llamamiento, no debe limitarse a aquella en que suscribió el contrato como fijo discontinuo, sino que debe remontarse al 24 de octubre de 2011 porque, desde entonces, ha venido prestando servicios en todas las temporadas en virtud de contratos temporales sin justificación de la temporalidad -y no suscripción de un contrato fijo con anterioridad-, sin que el hecho de que existan interrupciones más o menos amplias pueda obstar a dicha conclusión, pues se trata de la prestación de servicios como trabajador "discontinuo" que, por su propia naturaleza, tiene interrupciones, resultando siempre éstas desde los meses de abril/mayo hasta el mes de octubre en que cada año se reinicia la actividad.

Tampoco el convenio colectivo permite llegar a una conclusión distinta pues en el art. 22 del convenio colectivo del envasado y manipulado del tomate fresco de la RM se regula el llamamiento, estableciéndose que "(...) las empresas que no lo hubieran efectuado, según el anterior Convenio, vendrán obligadas a exponer una lista de las personas trabajadoras fijas discontinuas, en las que figurará la antigüedad inicial de éstos a efectos de llamamiento, con obligación de la persona trabajadora de presentar a la empresas las quejas relativas a su antigüedad en la misma, si hubiera motivo para ello, en el plazo de quince días a contar desde la fecha de la publicación de las listas. La empresa dispondrá de un plazo de quince días para resolver la reclamación planteada. La misma obligación existirá en todas las empresas para los contratos fijos. Las listas se renovarán, con iguales requisitos anualmente, a efectos de inclusión del nuevo personal contratado."

Por la empresa no se ha acreditado que hubiera dado publicidad a los listados con el orden del llamamiento y que no se hubiera impugnado por la trabajadora, pues el doc. 3 y 4 de la demandada, de los que la Juzgadora "a quo" deduce el listado de llamamientos para la campaña 2020/2021 (HP 6º y 7º) consta fechado en mayo de 2021, por lo que no pudo ser expuesto antes del inicio de la campaña a efectos de eventuales impugnaciones.

Atendidos los razonamientos expuestos se estima el motivo de recurso reconociendo el derecho de la parte actora de reingreso procedente de la excedencia voluntaria.

SEPTIMO.- Sobre la indemnización por los salarios no percibidos.

La parte recurrente solicita una indemnización por los daños causados equivalente a los salarios dejados de percibir desde la fecha de interposición de la papeleta de conciliación el 2 de marzo de 2021 hasta la fecha de la sentencia que recae en este procedimiento y subsidiariamente hasta la ruptura de la relación laboral 17 diciembre 2021, que cuantifica en 11.600 €.

La parte impugnante se opone, en síntesis, porque no tiene derecho de reingreso ya que la relación ha sido posteriormente extinguida por despido. Entiende que este proceso debió acumularse al del despido para evitar sentencias contradictorias. Subsidiariamente, solicita que el periodo de salarios quede comprendido entre el 2 de marzo de 2021 y entre el mes de octubre de 2021 y hasta la extinción del contrato el 16 de diciembre de 2021.

Con relación a los salarios reclamados en concepto de indemnización, la STS 12-9-2018 rcud 491/2017 recoge en el último fundamento (FD 5º) la doctrina sobre la materia en los siguientes términos:

"Además, dado que la parte actora reclamaba en su demanda la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la solicitud de reincorporación, a razón de 193,58 euros día, sobre esta petición debemos indicar que esta Sala viene señalando al respecto que "Abordando directamente el concreto tema litigioso aquí planteado, la sentencia de 28 de febrero de 1989 , con cita de otras anteriores (TS 17-10-84 , 11-3-86 , 27-10-88 ), considera que el daño o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador no obtuvo "ganancias por su trabajo", y debe ser compensado con los salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación"; esta fijación de la indemnización por vía de presunción -continúa la misma sentencia- admitiría la prueba en contrario de la existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de "ganancias por su trabajo por cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la reincorporación de manera tempestiva". Este sistema de fijación de la indemnización ha sido luego aceptado en la sentencia de 26 de junio de 1990 , con la matización de que el 'dies a quo' para el cálculo de la indemnización por ganancias dejadas de percibir se adelanta, en su caso, desde el momento de la reclamación judicial al momento anterior de iniciación del trámite preceptivo de evitación del proceso (conciliación o reclamación administrativa previa). [ STS de 4 de febrero de 2015, R. 148/2014 y las que en ella se citan].".

Por tanto, se estima parcialmente la indemnización reclamada que deberá comprender los salarios dejados de percibir durante el periodo en que no se efectuó su llamamiento, es decir, desde el 2 de marzo de 2021 -conforme ambas partes están conformes que sería el inicio del plazo- y la finalización de la temporada que fijamos en el 10/5/2021, por ser la fecha hasta la que trabajó la trabajadora que ocupaba el núm. NUM000 del listado y que fue llamada en lugar de la actora (tal y como se desprende del doc. 5 de la empresa al que se remite el HP 7º), en total, 70 días.

Y también debería ser indemnizada desde el 1-10-2021 que como reconoce la parte impugnante se inició la campaña y hasta el despido el 16 de diciembre de 2021, resultando 77 días. En total, debe ser indemnizada por los 147 días que debió trabajar, a razón de un salario diario de 38'14 euros [resulta de la siguiente operación (1160€mes x 12 meses) : 365 días], 5.606'58 euros en total .

VI STOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa en la demanda por impugnación de despido formulada por la trabajadora actora por entender que la negativa de la empresa a readmitirla tras la excedencia constituía un despido.

El asunto fue turnado al Juzgado Social núm. 6 de Murcia dando lugar al procedimiento por despido núm. 246/21.

Co nsta acreditado que, con posterioridad, la trabajadora ha sido objeto de un despido disciplinario, el 16 de diciembre de 2021, que ha impugnado y que ha sido turnado al Juzgado Social núm. 8 de esta ciudad.

De los antecedentes procesales se desprende que la empresa solicitó la acumulación de ambos procesos y que la parte actora se avino a ello (acontecimiento 79 y 96) pero que se dictó Auto en que se desestimó la acumulación (acontecimiento 106).

En el acontecimiento núm. 125 del EJ consta DO de 4-7-2023 en el que se da cuenta de que SSª, en comparecencia y tras alegaciones de las partes, aprecia inadecuación de procedimiento y se acuerda la suspensión del juicio y se da a la parte actora diez días para que presente demanda de procedimiento ordinario.

Por la parte actora se formuló escrito de reconducción de procedimiento ejercitando acción en procedimiento ordinario en acción declarativa de reingreso y reclamación de daños y perjuicios.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Murcia desestimó la demanda formulada por la trabajadora accionante en reconocimiento de derecho porque tras fijar su antigüedad den el 10 de octubre de 2016 (FD 5º), en el FD 6º argumenta que en la campaña 2020/2021, cuando la actora insta su reincorporación, no se había llegado a su número de llamamiento, pues ostentaba el orden NUM001 y la última trabajadora llamada, Dª Frida. figuraba en el núm. NUM000 de llamamiento.

Frente al referido pronunciamiento judicial, la parte actora formula recurso de suplicación para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia que, en su extensión, seguramente supere los límites que ha venido fijado la Sala de Gobierno del TS sobre la presentación de escritos de recurso de casación y de oposición ante la Sala 4ª del TS (BOE de 29-4-2025) -respecto de la Sala 3ª en BOE de 6-7-2016 y Sala 1ª en BOE de 21-9-2023-, que bien podría servir de criterio orientativo para la presentación de recursos ante otros Tribunales, especialmente cuando se trata de un recurso también extraordinario como el que nos ocupa.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Cuestión previa. Sobre una eventual inadecuación de procedimiento

Co n carácter previo procede examinar la adecuación del procedimiento por tratarse de una cuestión de orden público procesal y a efectos aclaratorios.

Es doctrina jurisprudencial pacífica, por todas, la STS 23 de septiembre de 2013, Recurso: 2043/2012 la siguiente:

"La respuesta tradicional a la cuestión que se suscita -acciones ejercitables frente a la negativa empresarial a reincorporar al trabajador tras la excedencia- es, efectivamente, la que se señala en la decisión recurrida, pues siempre ha sido criterio de la Sala que el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido [si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso] y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva [si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente] (así se ha indicado desde las SSTS 25/01/88 Ar. 45 y 27/10/88 Ar. 8167; y se ha mantenido uniformemente en el tiempo, hasta las más recientes de 22/11/07 -rcud 2364/06- y 29/06/10 -rcud 4329/09-). Y al efecto se argumentaba que existe «un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido» (en unificación de doctrina, SSTS 19/10/94 -rcud 790/94 -; 22/05/96 -rcud 3602/95 -; 30/06/00 -rcud 3405/99 -; y 22/11/07 -rcud 2364/06 -).

En el supuesto que nos ocupa, como quiera que la empresa no niega la existencia de la relación laboral sino que en la temporada 2020/2021 pospuso su reincorporación no llegándola a llamar alegando falta de vacante, la acción que correspondía ejercitar era la de reconocimiento de derecho. En consecuencia, no era posible acumularla a la acción por despido ejercitada posteriormente por la trabajadora.

TERCERO.- Revisión fáctica

Con amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS la parte recurrente interesa las siguientes revisiones fácticas:

2.1./Del HP 1ºpara el que interesa la siguiente redacción alternativa:

"En cuanto a la antigüedad de la trabajadora, aunque la empresa sostiene que esta se remonta al 10 de octubre de 2016, ha resultado debidamente acreditado que la misma realmente se remonta al pasado 24 de octubre de 2011, y ello como consecuencia de la unidad de vínculo contractual, habiéndose encadenado y sucedido distintos contratos temporales, dándose una relación laboral continuada que se limitaba a la duración de las campañas, respondiendo a necesidades permanentes de la empresa, hasta que en fecha de 10 de octubre de 2016 se suscribe con mi representada un contrato indefinido fijo discontinuo, sin embargo, dichos contratos temporales anteriores venían operando como tal, pues los mismos se suscribían en fechas concretas coincidentes con los periodos de campaña de la empresa, siendo en este caso que la relación ha de considerarse como si de fija discontinua desde el pasado 24 de octubre de 2011''

En definitiva, lo que pretende es la revisión de la antigüedad de la trabajadora porque considera que debe remontarse al 24-10-2011 lo que deduce de la vida laboral aportada como cuatro de su ramo de prueba en la que se evidencia que desde dicha fecha se han venido sucediendo distintos contratos temporales, dándose una relación laboral continua, que se limitado a la duración de las campañas hasta el 10 de octubre de 2016 en el que la actora suscribe un contrato indefinido fijo discontinuo apreciando, por ello, una unidad esencial del vínculo puesto que las contrataciones responden a una necesidad estructural y constante de la empresa durante el periodo de campaña que tienen lugar siempre en el periodo de octubre a mayo o junio del año siguiente, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2022, constando que las contrataciones efectuadas han sido las siguientes:

- 24/10/2011 a 16/05/2012.

- 15/10/2012 a 14/05/2013.

- 31/10/2013 a 28/04/2014.

- 16/10/2014 a 11/05/2015.

- 09/10/2015 a 19/04/2016.

- 10/10/2016 a 12/01/2017.

Por tanto, considera que los contratos temporales celebrados y aportados como documento número 3 se hicieron en fraude de ley así como las notificaciones de fin de contrato y certificados de empresa obrantes como documentos 5 a 8. Además, alega que la contratación durante los meses de junio a agosto con POZOSUR no supone la ruptura del vínculo contractual porque no coincide con el periodo de campaña la demandada.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJS conforme a la jurisprudencia recaída en relación a la revisión fáctica de las sentencias en el recurso de casación ordinaria (por todas, STS 15-12-2022, rco 167/22) que es trasladable -con la especialidad de que en el recurso de suplicación la prueba pericial es hábil a efectos revisores-, al recurso de suplicación dado que ambos son recursos extraordinarios.

Proyectando la doctrina expuesta al supuesto de autos, debe colegirse que el motivo no puede prosperar, pues el mismo no se desprende, sin más, de un documento o pericia, sino que responde a un razonamiento más o menos lógico. En este sentido, es doctrina pacífica que cuando la "antigüedad" -como sucede, por ejemplo, con el salario o la base reguladora-, es controvertida por las partes, no es propiamente un "hecho", entendido como un "suceso" o "acontecimiento", sino que deriva de la aplicación de unas normas o de la jurisprudencia (jurisprudencia sobre la unidad esencial del vínculo, etc.), por lo que no puede pretender el recurrente introducir directamente "la antigüedad" en el relato fáctico, sino que debe fijar en los "hechos probados" aquellos que le sirvan de base para, en la censura jurídica, en base a las normas o jurisprudencia que entienda de aplicación, se concluya cuál es salario que corresponde, sin embargo, la parte recurrente pretende introducir directamente la antigüedad que considera debe corresponder a la actora añadiendo, además, valoraciones lo que no es posible incluir en el relato fáctico de la sentencia.

2.2/Del HP 6ºporque si su antigüedad se remonta al año 2011 su puesto en la lista de trabajadores fijos discontinuos no sería el puesto NUM001 sino el NUM002, en atención a su antigüedad, lo que deduce del documento 3 al 8 así como de los listados de llamamientos aportados de contrario por la empresa como documentos 3 y cuatro. En consecuencia, propone la siguiente redacción alternativa:

"En la Campaña 2020/2021, atendiendo a la antigüedad real de la trabajadora de fecha 24 de octubre de 2011, el puesto que le correspondería en la Lista de Llamamientos sería el puesto 31".

Aplicando la doctrina expuesta en el apartado anterior concluimos que la adición no puede prosperar porque además de fundarse en la revisión del hecho probado primero que no ha prosperado, introduce valoraciones.

CUARTO.- Motivo de censura jurídica. Criterio de la sentencia recurrida.

La trabajadora formula un extenso motivo de censura jurídica, amparado en el apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender vulnerado el art. 15.6 Estatuto de los Trabajadores y art. 30 del convenio colectivo de manipulación y empaquetado de tomate fresco de la Región de Murcia.

Ar gumenta la parte recurrente, que tras la solicitud de reincorporación de la trabajadora ésta no fue llamada a trabajar, habiéndose escudado la empresa en que la actora ya no estaba en excedencia, sin embargo, a pesar de que se solicitó la reincorporación desde el 24 de octubre de 2020, la empresa no ha aceptado expresamente ni, de hecho, se ha hecho efectiva. Entiende que de ser cierto que estaba en la lista de llamamiento la empresa habría incorporado a su puesto habitual, sin embargo, ha tenido conocimiento de que tras su solicitud de reingreso, la empresa realizó llamamientos a trabajadores con una antigüedad inferior a la suya que se remonta a 2011, siendo lo cierto que la empresa no tiene intención de reincorporar a la actora por lo que se ejercita una acción de reingreso. No obstante, la empresa efectuó llamamiento el 7-12-2021 y no acudiendo la actora por lo que ha formulado demanda de despido. Por ello, entiende que es esencial determinar la antigüedad de la trabajadora para determinar si procedía o no el reingreso de la actora y determinar su puesto en el orden de llamamientos.

Seguidamente, tras alegar nuevamente la infracción del art. 15.6 Estatuto de los Trabajadores y art. 30 del convenio colectivo de manipulación y empaquetado de tomate fresco de la Región de Murcia, sobre el modo de efectuar los llamamientos, alega que es conocedora de que no tiene un derecho de reserva de puesto de trabajo sino que conforme al art. 46 ET tiene derecho preferente de reingreso condicionado a la existencia de vacante y considera que pese a existir vacante, no fue llamada a reincorporarse, llamando a trabajadores con menor antigüedad en la empresa.

Co nsidera que el argumento de la sentencia de que entre las interrupciones de llamamientos transcurrieron más de 20 días, conculca la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo, además de lo establecido en el art. 15.6 ET. Y que se puede comprobar que antes de la suscripción del contrato de trabajo fijo discontinuo se han encadenado nada más y nada menos que cinco contratos temporales, para periodos idénticos y las mismas funciones y categoría sin justificarse la temporalidad siempre para obra o servicio determinado para "duración de campaña" pero era para cubrir necesidades permanentes y dentro de la actividad normal y cíclica de la empresa. En dicho sentido cita STSJ.

Entiende que la sentencia recurrida no ha fijado adecuadamente la antigüedad de la trabajadora que debe remontarse al año 2011 porque desde entonces ha prestado servicios en todas las campañas, por lo que las interrupciones no obstan para apreciar la antigüedad interesada puesto que deriva de la propia naturaleza de la actividad -es discontinuo-, para la que luego se le reconoció la condición de fija. En dicho sentido cita doctrina judicial y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2022 conforme al cual la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos debe fijarse teniendo en cuenta el periodo total de la relación laboral y no únicamente el periodo de prestación efectiva de servicios. Considera que tampoco interrumpe la prestación de servicios la existencia -durante las interrupciones- de otras contrataciones (como para FOZO SUR) porque no se correspondían con el periodo de campaña en la demandada. También cita la STS 14-3-2023, rec. 1360/20 sobre la unidad esencial del vínculo. A continuación, alega que si su antigüedad era de 2011, resulta que en la lista de llamamientos ocuparía el lugar NUM002, por lo que se llamó a trabajadores con menor antigüedad que ella lo que determina su despido.

La sentencia recurrida razona, en el fundamento de derecho quinto, que de la vida laboral de la actora que obra en el documento número cuatro, se advierte que prestó servicios con anterioridad a la antigüedad reconocida por la empresa, en virtud de diversos contratos temporales, durante los periodos que refiere, pero considera que entre todos esos periodos existen interrupciones de la relación laboral superiores a 20 días, lo que impide declarar que la relación laboral se hubiesen desarrollado sin solución de continuidad desde el 4 de octubre de 2011, razón por la que fija la antigüedad en el 10 de octubre de 2016 que es el momento en el que se concierta el contrato de trabajo como fija discontinua. En consecuencia, la sentencia estima que no se ha llamado a trabajadores con antigüedad inferior a la de la actora porque conforme a esa antigüedad tiene el puesto NUM001 en la lista de llamamientos y la última llamada en la campaña 2020/2021 fue la que ocupaba el puesto núm. NUM000, por lo que no ha habido una falta de llamamiento indebida.

QUINTO.- Jurisprudencia sobre la determinación de la antigüedad de las personas trabajadoras.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo entre antigüedad a efectos de complemento salarial y antigüedad a efectos de despido. En tal sentido, la STS 21-9-2021, rco 45/2020 declaraba:

"En efecto, como dijimos en nuestra STS 185/2020, de 20 de diciembre, Rcud. 3954/2018 , la doctrina de la " unidad esencial del vínculo" es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad o de la indemnización extintiva. Y así: "1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( STS de 28 de febrero de 2019, Rcud. 2768/2017 , y las citadas en ella). 2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente ( STS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 ). La clave radica, en estos supuestos, en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( STS de 8 de noviembre de 2016 (Rcud. 3 10/2015 )".

En el supuesto que nos ocupa, la antigüedad que se pretende consignar es a efectos de llamamiento de trabajadores fijos discontinuos, debiéndose atender:

- Al art. 15.6 ET que establece que "Las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad de la persona trabajadora, esta deberá computarse según los mismos criterios para todas las personas trabajadoras, cualquiera que sea su modalidad de contratación."

-A la jurisprudencia sobre la fijación de la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos, conforme a la cual: "En numerosas ocasiones hemos debido ocuparnos del cómputo de la antigüedad por parte de quienes acaban teniendo reconocida la condición de fijos discontinuos, condición asimismo predicada a los contratos temporales anteriores. La STS 20 noviembre 2014 (rec. 1300/2013 ), con cita de otras muchas, lo resume así respecto del complemento aplicado en Iberia:

"A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios".

En resumen: la ruptura de la unidad esencial del vínculo no impide el cómputo de los servicios previos, aunque apoyándose también en el dato de que se trataba de actividades fijas-discontinuas."( STS 28-1-2020, Rco 96/19, doctrina que se reitera en STS 18 de diciembre de 2023 Rcud 2459/2021)

SEXTO.- Decisión sobre el fondo sobre la antigüedad.

De la sentencia recurrida se infiere con claridad que la actora ha venido prestando servicios en virtud de contrato de trabajo en la modalidad de fijo-discontinuo desde el 10 de octubre de 2016 como "estriadora-empaquetadora" (HP 1º).

En el FD 5º se recoge, como hecho probado impropio, que deduce del doc. 4 de la actora -vida laboral- que prestó servicios con anterioridad en virtud de diferentes contratos temporales durante los siguientes periodos:

del 24 de octubre de 2011 al 16 de mayo de 2012,

del 15 de octubre de 2012 al 14 de mayo de 2013,

del 31 de octubre de 2012 al 28 de abril de 2013,

del 16 de octubre de 2014 al 11 de mayo de 2015

y del 9 de octubre de 2015 al 19 de abril de 2016.

Aplicando al supuesto de autos la doctrina expuesta en el fundamento anterior, consideramos que la antigüedad de la persona actora, a efectos de llamamiento, no debe limitarse a aquella en que suscribió el contrato como fijo discontinuo, sino que debe remontarse al 24 de octubre de 2011 porque, desde entonces, ha venido prestando servicios en todas las temporadas en virtud de contratos temporales sin justificación de la temporalidad -y no suscripción de un contrato fijo con anterioridad-, sin que el hecho de que existan interrupciones más o menos amplias pueda obstar a dicha conclusión, pues se trata de la prestación de servicios como trabajador "discontinuo" que, por su propia naturaleza, tiene interrupciones, resultando siempre éstas desde los meses de abril/mayo hasta el mes de octubre en que cada año se reinicia la actividad.

Tampoco el convenio colectivo permite llegar a una conclusión distinta pues en el art. 22 del convenio colectivo del envasado y manipulado del tomate fresco de la RM se regula el llamamiento, estableciéndose que "(...) las empresas que no lo hubieran efectuado, según el anterior Convenio, vendrán obligadas a exponer una lista de las personas trabajadoras fijas discontinuas, en las que figurará la antigüedad inicial de éstos a efectos de llamamiento, con obligación de la persona trabajadora de presentar a la empresas las quejas relativas a su antigüedad en la misma, si hubiera motivo para ello, en el plazo de quince días a contar desde la fecha de la publicación de las listas. La empresa dispondrá de un plazo de quince días para resolver la reclamación planteada. La misma obligación existirá en todas las empresas para los contratos fijos. Las listas se renovarán, con iguales requisitos anualmente, a efectos de inclusión del nuevo personal contratado."

Por la empresa no se ha acreditado que hubiera dado publicidad a los listados con el orden del llamamiento y que no se hubiera impugnado por la trabajadora, pues el doc. 3 y 4 de la demandada, de los que la Juzgadora "a quo" deduce el listado de llamamientos para la campaña 2020/2021 (HP 6º y 7º) consta fechado en mayo de 2021, por lo que no pudo ser expuesto antes del inicio de la campaña a efectos de eventuales impugnaciones.

Atendidos los razonamientos expuestos se estima el motivo de recurso reconociendo el derecho de la parte actora de reingreso procedente de la excedencia voluntaria.

SEPTIMO.- Sobre la indemnización por los salarios no percibidos.

La parte recurrente solicita una indemnización por los daños causados equivalente a los salarios dejados de percibir desde la fecha de interposición de la papeleta de conciliación el 2 de marzo de 2021 hasta la fecha de la sentencia que recae en este procedimiento y subsidiariamente hasta la ruptura de la relación laboral 17 diciembre 2021, que cuantifica en 11.600 €.

La parte impugnante se opone, en síntesis, porque no tiene derecho de reingreso ya que la relación ha sido posteriormente extinguida por despido. Entiende que este proceso debió acumularse al del despido para evitar sentencias contradictorias. Subsidiariamente, solicita que el periodo de salarios quede comprendido entre el 2 de marzo de 2021 y entre el mes de octubre de 2021 y hasta la extinción del contrato el 16 de diciembre de 2021.

Con relación a los salarios reclamados en concepto de indemnización, la STS 12-9-2018 rcud 491/2017 recoge en el último fundamento (FD 5º) la doctrina sobre la materia en los siguientes términos:

"Además, dado que la parte actora reclamaba en su demanda la condena al pago de los salarios dejados de percibir desde la solicitud de reincorporación, a razón de 193,58 euros día, sobre esta petición debemos indicar que esta Sala viene señalando al respecto que "Abordando directamente el concreto tema litigioso aquí planteado, la sentencia de 28 de febrero de 1989 , con cita de otras anteriores (TS 17-10-84 , 11-3-86 , 27-10-88 ), considera que el daño o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador no obtuvo "ganancias por su trabajo", y debe ser compensado con los salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación"; esta fijación de la indemnización por vía de presunción -continúa la misma sentencia- admitiría la prueba en contrario de la existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de "ganancias por su trabajo por cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la reincorporación de manera tempestiva". Este sistema de fijación de la indemnización ha sido luego aceptado en la sentencia de 26 de junio de 1990 , con la matización de que el 'dies a quo' para el cálculo de la indemnización por ganancias dejadas de percibir se adelanta, en su caso, desde el momento de la reclamación judicial al momento anterior de iniciación del trámite preceptivo de evitación del proceso (conciliación o reclamación administrativa previa). [ STS de 4 de febrero de 2015, R. 148/2014 y las que en ella se citan].".

Por tanto, se estima parcialmente la indemnización reclamada que deberá comprender los salarios dejados de percibir durante el periodo en que no se efectuó su llamamiento, es decir, desde el 2 de marzo de 2021 -conforme ambas partes están conformes que sería el inicio del plazo- y la finalización de la temporada que fijamos en el 10/5/2021, por ser la fecha hasta la que trabajó la trabajadora que ocupaba el núm. NUM000 del listado y que fue llamada en lugar de la actora (tal y como se desprende del doc. 5 de la empresa al que se remite el HP 7º), en total, 70 días.

Y también debería ser indemnizada desde el 1-10-2021 que como reconoce la parte impugnante se inició la campaña y hasta el despido el 16 de diciembre de 2021, resultando 77 días. En total, debe ser indemnizada por los 147 días que debió trabajar, a razón de un salario diario de 38'14 euros [resulta de la siguiente operación (1160€mes x 12 meses) : 365 días], 5.606'58 euros en total .

VI STOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.