Sentencia Social 3897/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 839/2023 de 19 de junio del 2023

PRIMER.- Per la via de la lletra b) de l'art. 193 LRJS postula l'empresa demandada la modificació del relat fàctic de la sentència. Més en concret se'ns demana l'addició d'un nou fet provat, en relació als documents que s'esmenten, amb la següent proposta de redacció: "Durante los meses de marzo y abril de 2021 se producen diferentes irregularidades en las altas y en la bajas de varios trabajadores del área asistencial. Así, en el mes de marzo, existen 13 días en los que 5 trabajadores estuvieron prestando servicios sin estar dados de alta en la Seguridad Social y 23 días, en los que 8 trabajadores no prestaron servicios y sin embargo se cotizó por ellos. Y en el mes de abril fueron 5 los días en los que 4 trabajadores prestaron servicios sin estar dados de alta en la Seguridad Social y 34 dias, en los que 10 trabajadores no prestaron servicios y sí se cotizó por ellos. (Ramo prueba documental demandada 21-56). Este tipo de incidencias ya se habían producido con anterioridad, concretamente en noviembre y diciembre de 2020, así como en enero y febrero de 2021 (Documentos 64-68 demandada)".

Cal recordar que, entre els elements conformadors de la tècnica del recurs de suplicació que la doctrina judicial ha vingut conformant al llarg del temps, cobra especial significació la necessitat de que els canvis en el relat fàctic siguin transcendents en relació a la part dispositiva de la sentència (llevat perjudici o gravamen), amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria. S'afirma així a la STS UD 27.03.2000 (Rec. 2497/1999): " la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes".

Doncs bé, és suficient la simple lectura de la sentència per posar en evidència com el magistrat del primer grau -tot i no expressar-ho en forma clara en la revisió fàctica- dóna per provats aquest concret fet imputat a la carta d'acomiadament (per bé que considera que la responsabilitat en les altes i baixes en la Seguretat Social era compartida amb el gerent). Per tant, resulta del tot evident que l'afegit que se'ns demana res aporta al coneixement del fons de l'assumpte per la sala, atès que en definitiva les nostres reflexions es circumscriuen a analitzar si, partint dels esmentats fets, hi ha causa suficient per tal de validar l'acomiadament.

SEGON.- Per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS denuncia l'empresa demandada la infracció d'allò previst a l' article 54.2 b) ET, en relació als arts. 60.B.1 y 60 C.14 del conveni rector. Substancialment la tesis sostinguda per la recurrent passa per la consideració de que la conducta de la demandant en relació a les esmentades irregularitats en altes i baixes comporta una negligència greu i cumplable, que ha de comportar la declaració de procedència de l'acomiadament.

Escau referir que la imprudència o negligència en el treball no és, en principi, una causa d'acomiadament -per bé que sí pot existir una sanció- si no concorre cap culpabilitat o voluntat lesiva per a l'empresa (entre d'altres: SSTS 15.03.1983 -RJ \1983\1156-, 24.09.1983 -RJ\1983\4272-, 04.10.1983 -RJ\1983\4990-, 05.03.1984 - RJ\1984\1517-, 20.12.1985 -RJ\1985\6161-, 17.06.1986 -RJ\1986\3666-, 29.06.1988 -RJ\1988\6269-, 23.04.1990 -RJ\1990\3481-, etc.) Ara bé, aquesta regla general no resulta d'aplicació en aquells casos en els que la negligència o imprudència abasta un nivell de gravetat frisant la temeritat i té uns efectes tant negatius per a l'empresa que impedeix la pervivència del vincle contractual ( SSTS 30.09.1982 -RJ 1982\5316-, 09.12.1982 -RJ 1982\7790-, 10.12.1985 -RJ\1985\6087-, 30.04.1986 -RJ\1986\2281-, 30.09.1986 -RJ\1986\5214-, 19.01.1987 -RJ\1987\66-, 02.02.1987 -RJ\1987\750-, 16.03.1987 -RJ\1987\1617-, 02.02.1987 -RJ\1987 \750-, 06.03.1987 - RJ\1987\1617-, 30.04.1987 -RJ\1987\2842-, 14.05.1987 -RJ\1987\3708-, 01.06.1987 -RJ\1987\4084-, 24.09.1987 -RJ\1987\6383-, 09.06.1988 -RJ\1988\5261-, 30.06.1988 -RJ\1988\5495-, 21.03.1989 -RJ\1989\1903-, 23.10.1989 - RJ\1989\7315-, 13.11.1989 -RJ\1989\8045-, 12.01.1990 -RJ\1990\898-, 30.04.1991 -RJ\1991\3397-, etc.) D'aquesta forma, com s'indica en la 28.06.1988 -RJ\1988\5486-, "no todo defecto en la prestación de trabajo puede calificarse como un incumplimiento del deber de diligencia susceptible de justificar la sanción de despido, sino sólo aquellos que, por la reiteración de la conducta negligente o por elementos de cualificación vinculados normativamente al resultado de una imprudencia inexcusable, revisten una especial gravedad".

Un criteri similar ha seguit aquesta sala en varis pronunciaments. Així per exemple la nostra sentència 7530/2004, de 28 d'octubre, en la que senyalàvem: "cierto que no necesariamente cualquier género de imprudencia o negligencia del trabajador, puede considerarse del todo extraña a las causas del citado art. 54, dos, del ET , y en particular, a los casos de las letras B) (indisciplina o desobediencia), D) (trasgresión de la buena fe contractual) o incluso E) (disminución "continuada y voluntaria" en el rendimiento habitual". Cierto también que acudiendo a los conceptos civilistas y penalistas de la imprudencia pueden fácilmente encontrarse conductas constitutivas de "graves" imprudencias o negligencias: conceptos "prestados" de aquellas disciplinas jurídicas ( art. 1104 del Código Civil , distinta del "dolo"; arts. 140, dos , y 142, uno, y concordantes, del Código Penal ). (...) Pero también es cierto que el citado art. 54 del ET y especialmente, su ap. uno obligan a considerar las circunstancias del caso (expresas, implícitas, y hasta omitidas): es decir, lo que se ha llamado apreciación gradual de las conductas motivadoras del despido: sentencias de esta Sala de suplicación, entre otras, las núm. 7995/2002 ( Rollo 6553/2002), de 13 diciembre ; núm. 4/2003, de 7 enero ( R. 6012/2002 ) y núm. 5293/2003 , de 31 julio (R. 1892 ). Sentencias de suplicación, en línea con las sentencias casacionales de la Sala 4ª del TS de 16 de mayo 1991 y 2 abril 1992 ( rec. cas. unif. 1635/1991 )". Un criteri similar hem seguit en les sentències 6241/1994, de 21 de novembre), 2811/1999, de 14 d'abril, 2162/2001, de 17 de juliol, 6547/2004, de 29 de setembre, 8178/2012, de 4 de desembre, 2040/2014, de 17 de març, etc.

Doncs bé, en el present cas escau referir que l'art. 60 C) 14 del conveni defineix com falta molt greu la indisciplina en el treball. I, com s'afirma en la STS 28.02.1983 STS 28.02.1983 (RJ 1983, 1020 la indisciplina es correspon amb un " desacato a las órdenes del patrono, en conexión imprescindible con la facultad organizadora de la empresa, a él atribuida"; resultat evident que en el present cas difícilment es pot considerar que ens trobem davant cap desacatament d'ordres empresarials, sinó en una negligència. I aquest altre incompliment està contemplat en l' art. 60 B) 1 del conveni com falta greu, reclamant la nota de gravetat -a diferència de la que no reuneix aquest condicionat, que és qualificada com a falta lleu en l' art. 60 A) 1 de l'esmentada norma col·lectiva.

A judici de la sala és obvi que l'acomiadament efectuat no s'adequa a les previsions convencionals. Per bé que és cert que concorregué negligència -compartida- també ho és que ens trobem davant un simple error, tenint present una pràctica empresarial de constants altes i baixes de personal, que no consta que ni tant sols hagi produït cap perjudici significatiu a la recurrent, atès que no s'evidencia que existís actes de liquidació i sanció i essent evident que els dites errors podien haver estat solucionats acudint a una revisió dels butlletins de cotització.

És per això que el motiu ha de ser desestimat.

TERCER.- Per la mateixa via anterior es denuncia en el següent motiu la infracció d'allò previst a l' art. 54.2 a) ET, en relació a l'art. 60.C.10 del conveni rector, en considerar la recurrent que l'actora incorregué en una falta greu per no assistir al treball un dia, fent al respecte una sèrie de consideracions sobre la feina en la dita data.

És obvi que aquest motiu també ha de decaure. En primer lloc, perquè l'article convencional invocat -60 C 10- fa esment a la negligència en la medicació dels pacients, la que cosa òbviament aquí no concorre; en segon lloc perquè conforme constant i pacífica doctrina cassacional la falta de lliurament de la baixa no és causa d'acomiadament sinó de la imposició d'una sanció; en tercer lloc perquè el propi recurs -tot i la cita del precepte conveni esmentat- en realitat s'està referint a l'art. 60 B) 2, que defineix les faltes greus -no, molt greus-, sense que en cap moment consti que no existís justificació i tenint present que existís un previs. I, finalment, el motiu també ha de ser desestimat perquè els elements fàctics en els que el recurs vol remarcar la gravetat de la conducta imputada no consten a la sentència, ni se'ns ha demanat la modificació.

QUART.- I, finalment, per la mateixa via anterior es denuncia la infracció de la teoria gradualista i el principi de proporcionalitat.

Tampoc aquest motiu pot prosperar. En efecte, caldrà recordar que en els processos d'acomiadament, a banda dels judicis de constitucionalitat i formalitat, les empreses han de superar també tres altres judicis: a) el de causalitat formal -per tant, l'acreditació dels fets imputats a la missiva extintiva; b) el de causalitat material -això és que els fets imputats es corresponen amb la graduació prevista en el conveni o en relació a l' art. 54 ET, per tant, que ens trobem davant un incompliment greu i culpable-; i, finalment, el judici de proporcionalitat, per tant que, tot i haver-se superats els condicionants anteriors concorren circumstàncies personals o generals que determinen que l'acomiadament sigui excessiu. I és en aquest darrer aspecte on resulta d'aplicació la denominada teoria gradualista. Però ocorre que aquest criteri ja no és d'aplicació si l'empresa no ha superat els condicionants previs.

Doncs bé, en el present cas el magistrat d'instància no aplica el judici de proporcionalitat -la teoria gradualista- sinó que considera que els fets no tenen la suficient gravetat per tal de validar l'acomiadament (judici de causalitat substantiu). I és aquesta una conclusió, ateses les prèvies reflexions, que la sala comparteix, la qual cosa ens ha de dur a la ja anunciada desestimació del motiu.

CINQUÈ.- Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que el jutjador d'instància ha valorat adequadament la qüestió jurídica plantejada, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència recorreguda, així com la pèrdua de les consignacions efectuades a les que es donarà la destinació legal, amb imposició de les costes d'impugnació del recurs interposat per la recorrent inclosos els honoraris de lletrat de la part demandada actuant en el recurs, que la Sala fixarà en la part dispositiva d'aquest pronunciament, tot això atès el disposat en els arts. 204 i 235.1 LRJS i atès el principi de venciment.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació