Sentencia Social 3544/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 245/2025 de 19 de junio del 2025

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, aclarada por posterior auto, que, desestimando la demanda en materia de conflicto colectivo, absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el derecho de las personas trabajadoras que prestan servicios por cuenta de la demandada a percibir el concepto "incentivo por absentismo" según el anexo 1 del pacto de mejora 2023-2025, en las mismas condiciones que figuran en el mencionado anexo, obligando a la recurrida a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.-Como primer motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal sexto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"Por último, el 9 de febrero de 2024 mantuvieron una reunión la empresa y el Comité de Empresa, cuya acta obra en el folio 90, dándose el contenido por reproducido a efectos expositivos, y en la que las partes trataron varios temas, entre ellos el límite del absentismo; acuerdan en referencia al impacto del cobro del incentivo variable correspondiente al absentismo con la ampliación del permiso de hospitalización de 5 días que se estará a lo que decida la autoridad legal competente según proceso planteado por el comité por vía judicial. En la misma acta se dice que la dirección de la empresa estudiará la propuesta y dará respuesta en la próxima reunión".

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el documento 5 aportado por la demandada. Ahora bien, remitiéndose el original redactado del factum controvertido a la citada acta, cuyo contenido se tiene por reproducido, la adición postulada resulta innecesaria por reiterativa, lo que determina su fracaso.

Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo para estimar la revisión fáctica, compendiados en la reciente STS/4ª de 23 de abril de 2025 (recurso 66/2023) en los siguientes términos:

"1. La parte no puede limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa y para ello ha de señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado, indicando el texto que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

2. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas, puesto que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo deben situarse en la fundamentación jurídica.

3. El error en la valoración de la prueba que se imputa a la instancia se debe acreditar de forma clara, directa y patente a partir de prueba documental practicada en la instancia y obrante en autos, debiendo indicarse con precisión cuál o cuáles de los documentos que forman parte del ramo de prueba de las diferentes partes evidencian el error, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

4. No se puede basar la pretensión de modificación fáctica en prueba testifical ni pericial ni de cualquier otra tipología diferente a la documental.

5. El error en la valoración de la prueba en orden a la fijación de hechos probados debe manifestarse con obviedad y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas a partir de los documentos señalados. No puede admitirse la revisión de hechos probados cuando la prueba documental invocada admita diversas valoraciones y la parte únicamente manifieste discrepancia con la decisión valorativa del órgano judicial de instancia si dicha decisión no vulnera los parámetros de lógica y razonabilidad exigibles. Tampoco puede admitirse la revisión cuando la prueba documental invocada haya sido valorada por el órgano judicial de instancia en conjunción con pruebas de otra naturaleza, de manera que la fijación de hechos probados dependa de diversos medios probatorios y no solamente de la documental que fundamenta el recurso.

6. Los elementos fácticos objeto de la modificación deben ser trascendentes para modificar el fallo de la sentencia instancia o, en el caso de que se pretenda la revisión fáctica en los escritos de impugnación del recurso, para reforzar argumentalmente el sentido del fallo.

7. Que quien invoque el motivo debe argumentar suficientemente la pertinencia de la modificación y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento o, si se tratase de escrito de impugnación, en reforzar el mismo".

En suma, se desestima el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia en un primer apartado la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 138 de la norma rituaria laboral, así como la Jurisprudencia referida a la caducidad de la acción. Se argumenta, en síntesis, que el plazo de caducidad de la acción, de veinte días, no se habría iniciado puesto que nunca ha habido ni período de consultas ni comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras de la medida.

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que procede estar a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia para concluir sobre el pleno conocimiento por parte del comité de empresa de los hechos denunciados y sus consecuencias.

Conviene precisar que no ha sido cuestionado que, tal como afirma la sentencia de instancia, la empleadora no siguió los trámites del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concluyéndose en la sentencia que la empresa demandada modificó el sistema de cómputo del índice de absentismo.

La primera de las controversias suscitada en el recurso tiene por objeto la ausencia de caducidad de la acción ejercitada, en la forma estimada por la sentencia de instancia, por entender que el inicio del cómputo del plazo para su ejercicio, previsto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no se habría iniciado dada la ausencia de comunicación a la representación legal de las personas trabajadoras de la adopción de la medida.

Concluye la sentencia de instancia que la acción habría caducado, por cuanto la solicitud de conciliación y haberse interpuesto la demanda, transcurridos en exceso el plazo de los veinte días a contar desde la notificación de la decisión empresarial, de acuerdo con el art. 59, apartados 3 y 4, del Estatuto de los Trabajadores. A tal efecto, estima que si bien es cierto que no ha existido una comunicación formal, la parte social tiene conocimiento de la modificación desde septiembre de 2023, cuando ambas partes mantienen diversas reuniones con el fin de estudiar el impacto sobre el índice de absentismo tras la reforma operada; añadiendo que resulta aún más evidente el citado conocimiento, en función de los términos del acta de la reunión de 9 de febrero de 2024, que obra en el folio 90, y que ha sido parcialmente transcrita en el relato fáctico.

Cuestionándose la caducidad de la acción de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo (en adelante, MSCT) de carácter colectivo, resulta de interés traer a colación la normativa y doctrina jurisprudencial en la materia, al considerar que el plazo ha de iniciarse desde la notificación a las personas trabajadoras y a sus representantes. Sintetizando tal doctrina, la STS/4ª de 11 de diciembre de 2024 (recurso 41/2023), tras transcribir los preceptos aplicables ( art. 41.5 y 59.4 del ET; así como 138.1 de la LRJS) ; expone:

"3.-Esta Sala ha examinado la caducidad de la acción de impugnación de MSCT de carácter colectivo:

a) La sentencia del TS 30/2017, de 12 de enero (rec. 26/2016 )argumenta: «El artículo 138.1 LRJS contiene un mandato claro sobre la cuestión examinada: el plazo de caducidad no comenzará a computarse hasta que tenga lugar la notificación por escrito, de la empresa a sus trabajadores o representantes. Por tanto, aunque las normas sustantivas no reflejen esta obligación de manera nítida, incluso aunque se considere que la misma es ajena al periodo de consultas, lo cierto es que existe una norma con rango de Ley específicamente dedicada a la fijación del dies a quo.»

b) La sentencia del TS 806/2019, de 26 de noviembre (rec. 97/2018 )explica que el art. 138.1 de la LRJS contiene una «rotunda previsión legal (que) nos ha llevado a afirmar que, tras la entrada en vigor de esta nueva ley procesal, dicho plazo es aplicable en todo caso y con independencia de que la empresa no hubiere seguido el procedimiento del art. 41 ET para implantar las medidas en litigio, resultando por ello intrascendente cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento de tal procedimiento, en tanto que "La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social».

Esta Sala declaró caducada la acción de impugnación de una MSCT de carácter colectivo que se había notificado por correo electrónico enviado por la empresa a todos los profesores en el que les informó de que se había aprobado el nuevo sistema de evaluación y reglamento del profesorado que se aplicaría a partir del curso 2017/2018, cuyo texto íntegro se acompañaba: «con aquel correo electrónico de la empresa de 3 de julio de 2017, se ha producido en este caso la notificación por escrito a los trabajadores y a sus representantes legales que exigen los arts. 59.4 ET y 138.1 LRJS .A partir de esa fecha se desencadena el plazo de caducidad de veinte días hábiles que estos preceptos legales establecen para el ejercicio de la acción».

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del TS 765/2021, de 7 de julio (rec. 80/2020 ):«Queda con ello claro que el instituto de la caducidad es igualmente de aplicación cuando la empresa no ha seguido el preceptivo procedimiento del art. 41 ET para implementar la medida.»

c) La reciente sentencia del TS 1227/2024, de 30 de octubre (rec. 279/2022 )ha reiterado esa doctrina. Se trataba de una acción de impugnación de una MSCT de carácter colectivo que había sido comunicada por escrito a la plantilla el 25 de marzo de 2022. La demanda se interpuso el día 11 de abril de 2022. En esa fecha no había transcurrido el plazo de caducidad de veinte días de los arts. 41.2 y 59.4 del ET y del art. 138.1 de la LRJS .

QUINTO. 1.-En este pleito se ha ejercitado una acción de impugnación de una MSCT de carácter colectivo sujeta al plazo de caducidad de 20 días del art. 59.4 del ET en relación con el art. 138 de la LRJS .Ese plazo se ha superado. La comunicación por escrito a toda la plantilla se produjo el día 26 de enero de 2021. En ella se informaba a los trabajadores de la decisión empresarial de implantar el trabajo a distancia y se explicaba en qué consistía esta medida.

(...)

A juicio de esta Sala, no se trata de una interpretación extensiva de la institución de la caducidad, que está vinculada a la seguridad jurídica, porque la citada doctrina jurisprudencial aplica el tenor literal del art. 138 de la LRJS .

Tampoco se premia al infractor de la norma. Si la acción se hubiera ejercitado dentro del plazo legal, la omisión del preceptivo procedimiento del art. 41.4 del ET hubiera conllevado la declaración de nulidad de la decisión empresarial aunque se hubiera probado la existencia de razones económicas, organizativas, técnicas o de producción. Si la impugnación judicial ha sido extemporánea, ello solamente es imputable a esa parte procesal".

Expuesta la normativa y doctrina aplicables al objeto del recurso, del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que no ha existido una comunicación formal de la medida acordada por la empresa a la representación de las personas trabajadoras, tal como se constata en aquélla. Ello no obstante, se concluye en la sentencia de instancia que la parte social habría tenido conocimiento de la modificación desde septiembre de 2023, cuando ambas partes mantienen diversas reuniones con el fin de estudiar el impacto sobre el índice de absentismo tras la reforma operada; considerando de particular relevancia el que en el acta de la reunión de 9 de febrero de 2024 (folio 90) mantenida entre la empresa y el Comité de Empresa, las partes acordaron en referencia al impacto del cobro del incentivo variable correspondiente al absentismo con la ampliación del permiso de hospitalización de 5 días, que se estaría a lo que decidiese la autoridad legal competente según proceso planteado por el comité por vía judicial. Sin embargo, tanto la normativa como la doctrina jurisprudencial aplicables no dejan lugar a dudas sobre el inicio del plazo de caducidad a partir del momento en que tiene lugar la notificación por escrito de la empresa a las personas trabajadoras o sus representantes, con independencia de que la empresa no hubiere seguido el procedimiento previsto en el art. 41 ET para implantar la medida en litigio.

A tal efecto, resultan inhábiles las actuaciones que la sentencia de instancia concluye habrían sido suficientes para entender recibida la comunicación sobre la adopción de la medida. De este modo, el mantenimiento de las reuniones de 27 de septiembre de 2023 y 19 de octubre de 2023 no pueden entenderse como comunicación de adopción de la medida, máxime cuando precisamente en ellas se trataba de negociar sobre aquélla, lo que evidencia que no nos encontramos ante un acto comunicativo sino ante una suerte de negociación o intercambio de opiniones sobre la futura adopción de la misma. Así, del inmodificado relato de hechos probados se colige que en la reunión del 27 de septiembre de 2023 entre la empresa demandada y el comité de empresa se incluyeron en el orden del día los "permisos según la nueva normativa aprobada a finales de mes de junio", manifestándose por la dirección de la empresa que tras la publicación del Real Decreto 5/2023, de 28 de junio, habían existido múltiples solicitudes que implicaban un problema económico y organizativo, y proponía mantener el incentivo variable de absentismo actual, respetando los días establecidos en el convenio colectivo y en el pacto de mejora interna, interesando el Comité un margen de tiempo para proceder al estudio.

Por su parte, en la reunión de 19 de octubre de 2023 se volvió a tratar el tema de los permisos, exponiendo la dirección de la empresa que "a la vista de los indicadores, no es viable ampliar el mantenimiento del cobro del indicador de absentismo en su extensión a 5 días. La empresa avala el derecho a su utilización, pero se mantiene en el contexto y acuerdos generados antes de la modificación legal para el mantenimiento del cobro del incentivo".Esta propuesta fue reiterada en la reunión de 7 de febrero de 2024, en que la dirección de la empresa propuso: "mantener los indicadores del absentismo e incluir en el cobro del incentivo variable el permiso de hospitalización 5 días limitado al cuidado de padres e hijos siempre y cuando se mantenga la hospitalización durante todo ese tiempo y debiendo aportar el justificante de hospitalización por cada día (5 días). La empresa entiende que para estos casos la necesidad de al familiar tiene un vínculo más directo y por ello considera oportuno facilitar este acompañamiento sin que impacte en el indicador".Asimismo, se produjo una nueva reunión el 9 de febrero de 2024, en que las partes acordaron en referencia al impacto del cobro del incentivo variable correspondiente al absentismo con la ampliación del permiso de hospitalización de 5 días que se estaría a lo que decida la autoridad legal competente según proceso planteado por el comité por vía judicial, añadiéndose por la dirección de la empresa que estudiaría la propuesta y daría reunión en la próxima reunión, por lo que en modo alguno puede entenderse que se daba por zanjada la cuestión ni, menos aún, por adoptada la medida a efectos de considerarla notificada a la parte social.

Tampoco obstan a tal conclusión las manifestaciones contenidas en el escrito de impugnación del recurso, por cuanto, descartado que la fecha del plazo de caducidad se hubiese iniciado el 9 de febrero de 2024 (por las razones anteriormente expuestas), tampoco podemos estimar como plazo inicio de la caducidad de la acción el 1 de marzo de 2024, en que se adoptó acuerdo por la representación legal de las personas trabajadoras de interponer demanda de concilio colectivo, por cuanto del mismo no se desprende el pleno y cabal conocimiento de la medida adoptada, al limitarse a aludir a la autorización del comité de empresa a su presidenta para presentar demanda de conflicto colectivo en materia de reconocimiento de derecho (folio 16).

Por todo ello, estimamos que no habiendo sido acreditado el momento de consolidación de la decisión impugnada, ni acreditada su notificación en la forma prescrita legalmente, y presentada la solicitud de conciliación el 12 de abril de 2024 (ordinal fáctico octavo de la sentencia), no habría transcurrido el plazo de caducidad de la acción ejercitada. Ello determina la estimación de la infracción jurídica denunciada en relación a la caducidad de aquélla, revocando este pronunciamiento.

CUARTO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia asimismo la infracción del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 138.7 de aquella norma. Se argumenta que dado que la empresa no ha seguido los cauces previstos en la primera de las normas citadas, ni se ha constituido la comisión negociadora ni ha existido período de consultas, debe concluirse sobre la nulidad de la medida, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que la parte recurrente introduce una alegación que no fue motivo de controversia en la instancia ni en al petitum de la demanda, al no haber sido solicitada la declaración de nulidad de la medida. A ello añade que el petitum de la demanda es el de reconocimiento de derecho que, de no ser por la apreciación de la caducidad de la acción, habría versado sobre el derecho a lo pactado en los términos y circunstancias existentes al formalizarse el acuerdo de 14 de febrero de 2023 o si, como mantiene la representación legal de las personas trabajadoras, debe descontextualizarse el acuerdo de las variaciones posteriores que alteraron la base preexistente sobre la cual se pactaron dos días de permiso frente a los cinco que posteriormente se establecieron por norma estatal.

Ciertamente, el petitum de la demanda, coincidente con el del recurso, consiste en el reconocimiento del derecho de las personas trabajadoras que prestan servicios por cuenta de la entidad demandada a percibir el concepto "incentivo por absentismo" según el anexo 1 del pacto de mejora 2023-2025, en las mismas condiciones que figuran en el mencionado anexo, obligando a la recurrida a estar y pasar por dicha declaración. Pero tal petitum parte como premisa, expresamente referida en el cuerpo del escrito de la demanda, de que la empresa ha adoptado una modificación sustancial de condiciones de trabajo, instando su nulidad, siendo así que en relación a la adopción de aquélla coinciden ambas partes conforme al fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en extremo no combatido en esta sede. De este modo, se afirma en la referida sentencia que se muestran conformes en que la conducta de la empresa consistente en no ampliar la excepción prevista para el cómputo del índice de absentismo de 2 a 5 días, tras la reforma legislativa operada por el Real Decreto-ley 5/2023, tiene la consideración de MSCT. Asimismo, resulta acreditado que la empresa demandada modificó el sistema de cómputo del índice de absentismo (fundamento jurídico tercero de la sentencia, in fine). Es por ello que procedería dirimir sobre la calificación de la MSCT una vez hemos concluido que la acción no habría caducado.

Siendo así que la misma no fue notificada en forma a las personas trabajadoras ni a su representación legal, procede considerar que aquella modificación fue nula, de conformidad con la doctrina jurisprudencial en la materia ( STS/4ª de 22 de marzo de 2018, rec. 660/2016), sin perjuicio de que dirimamos seguidamente sobre la procedencia del reconocimiento postulado en la demanda, a cuyo efecto habrá de estarse a la vigencia del acuerdo aducido y a sus términos, una vez operada la reforma legislativa del artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores por el RDLegislativo 5/2023.

QUINTO.-De nuevo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, así como del anexo I del acuerdo de mejora firmado por empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, así como del artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Real Decreto-ley 5/2023. Se expone, como fundamentación de la infracción denunciada, que si, como se ha dicho, se acepta y entiende que la empresa ha llevado a cabo una modificación sustancial colectiva de las condiciones de los trabajadores sin respetar los cauces establecidos en el artículo 41 ET y 138 LRJS, incluyendo la falta de comunicación, llegaríamos a dos conclusiones; la primera, que no se ha producido la caducidad de la acción; la segunda, que la modificación es nula. Continúa argumentando que debe entenderse que es de aplicación y vigente el anexo I del acuerdo suscrito entre empresa y RLT, donde se excepciona de la penalización para percibir el incentivo absentismo los permisos catalogados como permisos retribuidos; siendo así que el permiso que otorga el art. 37.2, a raíz de la publicación del Real Decreto 5/2023, amplía el permiso por acompañamiento de cónyuge y familiares hasta el segundo grado de consanguinidad de dos a cinco días, sin que la empresa pueda suprimir o modificar de forma unilateral este derecho, reconocido en el acuerdo, debiendo acudir si quisiera hacerlo a los mecanismos que otorga el art 41.4 ET, cosa que no ha hecho. Por ello, se insta el mantenimiento del derecho reconocido en el anexo I del pacto de mejora 2023-2025.

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que ni se ha producido pérdida de derechos solicitados, ni se ha producido por parte de la empresa modificación alguna de lo pactado, por cuanto la empresa mantiene y aplica el pacto en los términos y el contexto en que aquél se alcanzó, cual era el no tener en cuenta el absentismo de dos días para el cálculo del incentivo variable por absentismo, comunicándose bajo el principio rebus sic stantibus en sede del Tribunal Laboral de Catalunya en las dos ocasiones en que se acudió (16 de noviembre de 2023 y 12 de abril de 2024). A tal efecto, remite a lo afirmado en la demanda con carácter de obiter dicta, al posicionarse en el sentido de que la empresa está aplicando correctamente en sus propios términos y sin variación lo pactado en su día, por lo que respecta al acuerdo de incentivo variable por absentismo.

Circunscribiéndose la cuestión controvertida a la aplicabilidad del anexo I del acuerdo suscrito entre la empresa y legal representación de las personas trabajadoras, en efecto nos encontramos ante un pronunciamiento efectuado en la sentencia recurrida con carácter obiter dicta, al haber sido estimada con carácter previo la caducidad de la acción ejercitada. En cualquier caso, se trata de materia sobre la que necesariamente hemos de dirimir, al haber sido desestimada en esta sede la caducidad de la acción ejercitada, con revocación del pronunciamiento de instancia.

Se insta por la parte actora recurrente que se declare el derecho de las personas trabajadoras a percibir el concepto incentivo por absentismo según el Anexo 1 del pacto de mejora 2023-2025, en las mismas condiciones que figuran en el anexo. Este pacto, suscrito entre la dirección de la empresa demandada y el comité de empresa en fecha 14 de febrero de 2023, Acuerdo de Pacto de Mejora del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona que resulta aplicable, con vigencia desde el 01/01/2023 hasta el 31/12/2025, establece en su apartado 3.2, en relación al permiso cuyo disfrute es cuestionado (permiso acompañante visitas médicas de familiares), dentro del apartado "permisos retribuidos":

Apartado 3.2- "Permiso acompañante visitas médicas de familiares".

"Del permiso para visitas al médico establecido en el artículo 69 del vigente convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona se modifica el apartado que establece:

"En los casos de asistencia a una consulta de medicina general, pública o privada, hasta 16 horas al año, de las que hasta 8 horas anuales podrán ser utilizadas para acompañar a sus hijos/hijas menores de 12 años".

Acordándose en su lugar que:

A) En los casos de asistencia a una consulta de medicina general, pública o privada, o medicina privada especializada hasta 20 horas al año estas horas también podrán ser utilizadas para acompañar a sus hijos/hijas menores de 18 años.

B) Hasta 16 horas de las 20 horas también podrán ser utilizadas para acompañar al cónyuge/pareja de hecho o familiares hasta segundo grado de consanguinidad en la asistencia o consulta pública de medicina general o especializada.

(...)

Computará en el porcentaje del cálculo del IV de absentismo el exceso de 20 horas utilizado para asistencia propia o consulta médica de especialistas del Servei Català de la Salut".

Asimismo, los Anexos I de Tablas Incentivos Variable 2023 y 2024 establecen como absentismo computable los Permisos Personales no retribuidos y las visitas al médico especialista sin computar hasta 20 horas según lo acordado en el punto 3.2.

Una vez publicado el Real Decreto ley 5/2023, de 28 de junio, se mantuvieron determinadas reuniones entre la empresa demandada y el comité de empresa, con el siguiente contenido:

- El 27 de septiembre de 2023, figurando en el orden del día, "permisos según la nueva normativa aprobada a finales de mes de junio".

En la misma, la dirección de la empresa manifestó que tras la publicación del Real Decreto 5/2023, de 28 de junio, habían existido múltiples solicitudes que implicaban un problema económico y organizativo, y proponía mantener el incentivo variable de absentismo actual, respetando los días establecidos en el convenio colectivo y en el pacto de mejora interna, interesando el Comité un margen de tiempo para proceder al estudio.

-El 19 de octubre de 2023, mantuvieron una nueva reunión tratando, entre otras cuestiones, el tema de los permisos.

En la misma, la dirección de la empresa manifestó que "a la vista de los indicadores, no es viable ampliar el mantenimiento del cobro del indicador de absentismo en su extensión a 5 días. La empresa avala el derecho a su utilización, pero se mantiene en el contexto y acuerdos generados antes de la modificación legal para el mantenimiento del cobro del incentivo".

-El 7 de febrero de 2024, mantuvieron una reunión, y trataron, entre otras cuestiones, sobre el tema de absentismo, proponiendo la dirección de la empresa lo siguiente: "mantener los indicadores del absentismo e incluir en el cobro del incentivo variable el permiso de hospitalización 5 días limitado al cuidado de padres e hijos siempre y cuando se mantenga la hospitalización durante todo ese tiempo y debiendo aportar el justificante de hospitalización por cada día (5 días). La empresa entiende que para estos casos la necesidad de al familiar tiene un vínculo más directo y por ello considera oportuno facilitar este acompañamiento sin que impacte en el indicador".

-El 9 de febrero de 2024 mantuvieron una reunión, en que las partes acuerdan en referencia al impacto del cobro del incentivo variable correspondiente al absentismo con la ampliación del permiso de hospitalización a 5 días que se estará a lo que decida la autoridad legal competente según proceso planteado por el comité por vía judicial.

Tal como expusimos anteriormente, no ha resultado controvertido que la empresa ha acordado una MSCT al haber modificado el sistema del cómputo del índice de absentismo incluyendo en el cobro del incentivo variable el permiso de hospitalización de 5 días. Ahora bien, la referida modificación vino derivada de la reforma legislativa que amplió en más de un cincuenta por ciento (50 %) el período del permiso contemplado en el artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores, pasando de dos a cinco días. De este modo, la empresa manifestó en las reuniones parcialmente transcritas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que las personas trabajadoras que hiciesen uso del permiso de hospitalización / intervención ambulatoria podrían mantener el incentivo variable de absentismo actual siempre que se hiciese uso de él en las mismas condiciones establecidas anteriormente, esto es, respetando los días estipulados en convenio colectivo y adicionalmente el contexto en el que se acordó en el pacto de mejora, quedando los días que excediesen afectados en el incentivo variable.

Concluye la sentencia de instancia que no ha existido merma de derechos para las personas trabajadoras por cuanto se reconoce el permiso retribuido, lo que no obsta al mantenimiento del acuerdo de mejora en sus propios términos dada la modificación legislativa; pronunciamiento éste combatido en el recurso. Ciertamente, si bien el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida considera que nos encontramos ante una MSCT dado que la empresa demandada modificó el sistema del cómputo del índice de absentismo, lo modificado por la empresa habría sido el sistema de cómputo y no así el número de días de permiso, que derivaba y continúa derivándose de la legislación vigente en cada momento en que es solicitado, lo que imponía haber seguido procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ante el nuevo panorama normativo, no efectuándose y comporta -tal como anticipamos- la nulidad de la citada MSCT.

Ahora bien, ello no obsta a que lo pretendido en el recurso exceda de la nulidad de la referida MSCT, por cuanto se postula el reconocimiento del derecho de las personas trabajadoras a percibir el concepto incentivo por absentismo según el Anexo 1 del pacto de mejora 2023-2025, en las mismas condiciones que figuran en el anexo, esto es, que la diferencia de dos a cinco días del nuevo permiso de hospitalización / intervención de familiar no obste a la conservación del incentivo por absentismo en caso de hacerse uso de la totalidad del permiso. No se trata, por tanto, de aumentar el período del permiso, tal como se afirma en la sentencia de instancia, sino de los términos en que habrá de quedar configurado el incentivo por absentismo.

A tal efecto, ha de estarse a que el artículo 69 del convenio colectivo aplicable ("si la persona trabajadora requiere asistencia a una consulta médica debe concederse permiso retribuido por el tiempo necesario en los casos de asistencia a consulta médica de especialistas del Servicio Catalán de la Salud, si el horario de consulta coincide con el del trabajo, el facultativo/a de medicina general prescribe al inicio del tratamiento esta consulta y el trabajador/a presenta previamente a la Dirección de empresa el volante justificante de esta prescripción médica. En los casos de asistencia a una consulta de medicina general, pública o privada, hasta 16 horas al año, de las que hasta 8 horas anuales podrán ser utilizadas para acompañar a los hijos menores de 12 años")fue mejorado por el apartado 3.2 del citado Acuerdo de mejora de fecha 14 de febrero de 2023, al considerar que "en los casos de asistencia a una consulta de medicina general, pública o privada, o medicina privada especializada hasta 20 horas al año estas horas también podrán ser utilizadas para acompañar a sus hijos/hijas menores de 18 años",y que "hasta 16 horas de las 20 horas también podrán ser utilizadas para acompañar al cónyuge/pareja de hecho o familiares hasta segundo grado de consanguinidad en la asistencia o consulta pública de medicina general o especializada",añadiendo que "computará en el porcentaje del cálculo del IV de absentismo el exceso de 20 horas utilizado para asistencia propia o consulta médica de especialistas del Servei Català de la Salut".Se consideraba, por ello, que no afectarían al incentivo por absentismo las horas utilizadas para asistencia propia o consulta médica de especialistas del Servei Català de Salut con el límite de veinte (20) horas, si bien no se remitía el permiso previsto en el artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores.

Es por ello que, sin perjuicio de que hayamos declarado la nulidad de la MSCT acordada, no ha lugar a la pretensión deducida en el recurso, que supondría una nueva configuración del incentivo por absentismo, que excedería de lo previsto en el Anexo 1 del pacto de mejora 2023-2025, que expresamente fija el número de horas a partir del cual computaría en el porcentaje del cálculo del IV de absentismo, veinte (20) horas utilizado en asistencia propia o consulta médica de especialistas del Servei Català de la Salut. Quedará, en su caso, a la negociación colectiva, la posibilidad de modificar el referido pacto, sin que la voluntad negociadora de las partes pueda ser suplida por esta Sala, por exceder el referido petitum de las consecuencias de la declaración de nulidad de la MSCT. Ello sin perjuicio de que en caso de concreto perjuicio a persona trabajadora en la interpretación y aplicación del pacto aludido, pueda formularse la correspondiente demanda individual en ejercicio de su derecho.

Por lo expuesto, procede la estimación parcial de la infracción denunciada y del recurso, revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, declarar la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva acordada por la empresa en relación al sistema de cómputo del índice de absentismo, con las consecuencias inherentes a tal declaración, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.

SEXTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,