Sentencia Social 1792/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 629/2023 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En la Sentencia de instancia aclarada mediante auto 10 de enero de 2023 se ha estimado las demandas acumuladas interpuestas por los actores Dª Felicisima y D. Gonzalo contra la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Huéscar y el Servicio Andaluz de Empleo, declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores y el despido producido con efectos del 27 de febrero de 2022 como improcedente, y al haber optado los actores por el Servicio Andaluz de Empleo como empleador el mismo fue condenado como empresa elegida a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, entre la readmisión de los demandantes con abono de los salarios de tramitación que legalmente les correspondan ,o la extinción de la relacion laboral con el abono de una indemnización de 44.726,40 € a favor de Felicisima y de 45.604,80 € a favor del otro actor ,condenando de forma solidaria a ambas demandadas a estar y pasar por esta declaración y al al abono de las consecuencias económicas derivadas del despido, entendiéndose que en caso de no optar en el mencionado plazo procede la primera .

Y contra la misma se alza en suplicación el Letrado de la Junta de Andalucía habiendo sido el recurso impugnado por los demandantes .

El recurso se dedica en los motivos segundo y tercero a la revisión del relato de hechos probados. Y esta petición amparada en el artículo 193.b) de la LRJS nos obliga a recordar la exigencia acerca de ue se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación . El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y como hemos dicho al amparo del articulo 193 b) de la LRJS se solicita dos revisiones facticas en los motivos segundo y tercero que seguidamente pasamos a analizar .

SEGUNDO.-Se solicita que el hecho probado tercero sea sustituido por otro del siguiente tenor:

"La Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Huéscar viene desarrollando acciones de orientación profesional a través del Servicio "Andalucía Orienta" como actividad más en el ejercicio de su propia competencia como Administración Pública, recogida en sus estatutos, sobre la promoción y desarrollo económico (artículo 4.1 c), que confluye con las acciones de formación a través de UTDLT, ALPEs, Proyecto ACERCA, Centros Municipales de Información a la Mujer, Servicio de Animación Sociocultural, Escuela de Empresas, Grupo de Desarrollo Local del Altiplano de Granada, Escuelas taller, Talleres de Empleo y Casas de oficios, Curso de FPO ...

Hasta al año 2004 en relación con las competencias del INEM estatal.

En el año 2004 la Mancomunidad solicitó al SAE constituir una unidad de orientación con tres técnicos y un personal de apoyo, con un coste salarial previsto de 98.805 euros y otros generales por 24.701,43, que incluyen bienes consumibles, alquiler de edificios, seguros, etc....

El SAE le concede 51.183,15 euros. De ellos sólo 44.507,08 se destinarán a costes salariales. El resto son los costes generales correspondientes a los demás conceptos ya señalados.

Se abonan anticipos a cuenta de la liquidación final.

El seguimiento de la actividad se lleva a cabo por una Comisión Mixta, formada por dos miembros de cada entidad. Entre los instrumentos de evaluación a implementar por el SAE sobre el cumplimiento de los objetivos se encuentra la evaluación del desempeño de los/as orientadores/as y las encuestas a los/las clientes/as.

Tras la finalización del periodo establecido para ejecutar la actividad, la Mancomunidad presenta la documentación justificativa de los gastos asumidos. Tras su comprobación, se dicta por el SAE la resolución de cumplimento y abona el resto de la subvención.

En el año 2006 se inició la actividad de la unidad el 1 de mayo, bajo la exclusiva responsabilidad de la Mancomunidad.

En todos los periodos se produce la cadencia solicitud-concesión (anticipo)-

justificación-liquidación de la subvención.

La Mancomunidad autoorganniza el servicio, contrata al personal que lo prestará y decide el lugar y los gastos de funcionamiento necesarios para ello. Puede recibir su financiación si el SAE comprueba su realidad e idoneidad a los fines de la subvención"

La determinación o identificación de los documentos probatorios , van referidos a la carpeta comprimida denominada "AUTOS 252-22 SOCIAL 5 GRANADA " , en los que figuran archivos con diferentes formatos y carpetas , que pasan a ser detallados :

1.- Experiencia de la Mancomunidad en formación para el empleo. Documento

"PRIMER GRUPO.SOLICITUD Y DEMÁS DOCUMENTACION", Ruta de carpetas:

"EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO-EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO (1)/ NUM002 ..."

Pues bien del mismo resulta que ya prestaba este servicio,así como que en la solicitud de 2008, presenta un documento denominado "Experiencia Técnica de la Entidad, (página 21 a 26 de 38 del PDF denominado "PRIMER GRUPO.SOLICITUD Y DEMÁS DOCUMENTACION", en la que afirma la realización de acciones de formación y empeo a través de UTDLT, ALPEs, Proyecto ACERCA, Centros Municipales de Información a la Mujer, Servicio de Animación Sociocultural, Escuela de Empresas, Grupo de Desarrollo Local del Altiplano de Granada, Escuelas taller, Talleres de Empleo y Casas de oficios, Curso de FPO ...

2.- Documento "PDF TOTAL.". Ruta de carpetas: "docum. j. de andalucia (1841)-

DOCUMENTACIÓN INDETERMINADA/2020/2020."

Pues bien en las páginas 85 a 89 se encuentra el certificado de la Secretaria General de la Mancomunidad demandada fechado a 5 de noviembre de 2020 en el que se recoge que desde el año 2016 a la fecha actual de 2020 se han llevado a cabo hasta 30 actuaciones en materia de gestión de políticas activas de empleo. Se incluye el programa orienta en los periodos finales de diciembre de 2015 a finales de octubre de 2016 , finales de este año a finales del año 2018 y de finales de septiembre de 2019 a finales del año 2020 .

3.- Documento "solicitud de subvención de COMARCA HUESCAR 2004". Ruta de carpetas: "doc. junta andalucia- DOCUMENTACIÓN INDETERMINADA/ doc.252.22 (1842).

De la misma resulta efectivamente que la Mancomunidad solicita constituir una unidad con tres técnicos y un personal de apoyo, con un coste salarial previsto de 98.805 euros y otros generales por 24.701,43, que incluyen bienes consumibles, alquiler de edificios, seguros, etc.... La ubicación es la Plaza Mayor n.º 1 de Huéscar, sede de la mancomunidad en el edificio multiusos, enfrente de la oficina de empleo, que está en el nº 2.

4.- Documento "RESOLUCIÓN CONCESIÓN SUBVENCIO2004". Misma ruta.

Del mismo resulta que solo se conceden 51.183,15 euros. De ellos sólo 44.507,08 se destinarán a costes salariales. El resto son los costes generales correspondiente a los demás conceptos ya señalados.

5.- Documento Constitución de la Comisión Mixta para el seguimiento del programa de orientación profesional. "ACTA SESIÓN CONST. 6 DE JULIO DE 05". Ruta: "prueba junta de andal. (escrito 1843)-DOCUMENTACION INDETERMINADA/2005".

Del mismo resulta que se compone paritariamente por dos miembros de cada entidad ( Mancomunidad de la Comarca de Huéscar y Servicio Andaluz de Empleo . En el punto 3 del orden del día se tratan los instrumentos de evaluación a implementar por el SAE sobre el cumplimiento de los objetivos de la subvención: Se evaluará el desempeño de los/as orientadores/as y se realizarán encuestas a los/las clientes/as.

6.- Documento "INICIO ANTICIPADO DE UNIDAD Y SOLICITUD 18-2006". Ruta de carpetas: "EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2006-EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO/2006/GRUPO I."

En el único documento de esta subcarpeta, en las páginas 3 de 55 se encuentra el escrito, fechado el 26 de abril de 2006, por el que la Mancomunidad solicita el inicio anticipado del programa el 1 de mayo siguiente.

En la 1 de 55, figura efectivamente la respuesta del mismo día, pero con salida de registro del día siguiente, en la que se advierte que el funcionamiento se producirá "... bajo su exclusiva responsabilidad ..."

7.- Ruta de carpetas: ""EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO 2006-EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO/2006/GRUPO II ... I."

En ese grupo de carpetas en efecto se reitera el itinerario de la gestión de la subvención en ese período 2006-2007: solicitud con compromiso de gasto-resolución fijando los importes-justificación con facturas y nóminas-liquidación.

8.- Ruta de carpetas: "EXPEDIENTE AÑO 2007-DOCUMENTACIÓN INDETERMINADA/2007/2007/..."

Esta última subcarpeta contiene, a su vez, otras con la denominación correspondiente a documentos relacionados con esas fases de la subvención indicadas.

Así, en el punto séptimo de la Resolución de concesión (página 4 de 34 del PDF

"RESOLUCION, ACTA SESION CONSTITUYENTE FICHAS TÉCNICAS DE 1-05-2007 A 30-04- 2008"), se recoge la obligación de la entidad beneficiaria de la subvención de "... realizar la comunicación de las nuevas contrataciones de personal técnico y de apoyo, cuyos costes salariales se financien con cargo a la presente resolución ...".

En la ficha técnica (página 18 de 34), remitida el 6 de marzo de 2009, aparecen los dos demandantes bajo la coordinación de Isaac , que es Técnico de la Mancomunidad de la Comarca de Huéscar (ficha en página 23 de 34). En las páginas 26 y 29 se encuentran las de los ahora demandantes, firmadas junto con el Presidente de la Mancomunidad.

9.- Ruta de carpetas: "EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO-EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO (1)/ NUM002/...."

A partir de ella están las carpetas con los años 2008 a 2014.

En el interior de cada una, a su vez, las de los grupos I a V, con la reiteración de los documentos de la cadencia: solicitud-concesión (anticipo)-justificación-liquidación.

10.- "PDF TOTAL.". Ruta de carpetas: "docum. j. de andalucia (1841)- DOCUMENTACIÓN INDETERMINADA/2020/2020/GRUPO I."

En las páginas 9 a 13 se encuentra efecticamente el reseñado documento por el que la Presidenta de la Mancomunidad solicita, el 9 de noviembre de 2020, constituir una unidad de orientación con un presupuesto de 92.982 euros. 74.982 euros para costes salariales y otros generales por 18.000, que incluyen bienes consumibles, alquiler de edificios, seguros, etc.... La ubicación es la Plaza Mayor de Huéscar, edificio Cervantes.

Y en aplicación de la doctrina de la revisión fáctica suplicacional que hemos expuesto, al evidenciarse de la determinada y fehaciente documental que se invoca por el Letrado de la Junta de Andalucía de manera literosuficiente, conforme hemos razonado, de manera evidente, sin necesidad de realizar valoraciones subjetivas,conjeturas ,hipótesis ,ni razonamientos mas o menos lógicos, el motivo debe ser estimado, si bien en parte, por cuanto no procede la supresión del hecho probado tercero que no se desprende de dicha documental, sino su complementación, mediante el añadido conforme a la redacción que se propone ,que analiza con mayor precisión el marco que ha venido regulado la inscripción de los actores en el programa Andalucía Orienta, afirma la prestación de otros servicios por parte de la Mancomunidad demandada, incluido éste antes de dicho Programa Andalucía Orienta, dentro de sus competencias como Administración Pública, concretándose la relación que le permite a la Mancomunidad participar en el Programa Andalucía Orienta .

TERCERO.-Al amparo igualmente del art. 193 b) se solicita que el hecho probado quinto sea sustituido por otro que tenga la siguiente redacción:

"En el año 2000, los demandantes suscribieron un contrato con la Mancomunidad desde el 22 de mayo al 21 de noviembre "... CONDICIONADO POR LA SUBVENCIÓN QUE DEL INEM HA DE RECIBIR ESTA MANCOMUNIDAD".

Al inicio del mismo, en 2004, participaron en una preselección junto con once candidatos en la que fueron calificados, junto a otros dos, como "aptos".

La Comisión mixta propuso a los cuatro como tales para que la Mancomunidad eligiera a quien contratar.

El 22 de junio de 2005 la Mancomunidad comunica al SAE que ha concluido un contrato de duración determinada con Felicisima como "Orientador profesional para inserción", dentro del "PROGRAMA ORIENTACIÓN LABORAL 2005/2006".

Su trabajo se desarrolló bajo la dependencia de la Mancomunidad, su organización y autoridades hasta el 30 de abril de 2013.

Felicisima recibió la prestación por desempleo desde el 1 de junio al 6 de agosto de 2013 y prestó servicios para el Ayuntamiento de Huéscar desde el 7 de agosto al 26 de septiembre de 2019.

Gonzalo comenzó su participación en el programa Orienta desde el 23 de agosto de 2004, con interrupción desde el 30 de abril de 2013 hasta el a 29 de diciembre de 2014. Percibió la prestación por desempleo desde 29 de julio a 12 de diciembre de 2015; de 29 de octubre a 26 de diciembre de 2016; de 27 de diciembre de 2018 a 6 de agosto de 2019 y prestó servicios para el Ayuntamiento de Huéscar desde el 7 de agosto al 26 de septiembre de 2019.

En las sucesivas ediciones de los programas de orientación desarrollaron sus

funciones bajo la dependencia de la Mancomunidad, su organización y autoridades."

Y reseña la parte recurrente como los documentos que determinan estas afirmaciones:

1.- Documento "CONTRATOS DE TRABAJO"

2.- Documento "ACTA DE PROCESO PRESELECCION DE 2004". Ruta de carpetas:

"doc. junta andalucia-DOCUMENTACIÓN INDETERMINADA/doc. NUM002 (1842)."

Y de este acta del proceso de selección, efectivamente resulta que en ese proceso, al que se presentan once candidatos, la evaluación tiene lugar el 24 de agosto de 2004. Cuatro personas se declaran "aptas" (entre ellas los dos demandantes) y, de acuerdo con el punto 4, "Se comunica a la entidad ... para que seleccione las personas que van a ocupar las plazas".

3.- Documento de la Constitución de la Comisión Mixta para el seguimiento del programa de orientación profesional. "ACTA SESIÓN CONST. 6 DE JULIO DE 05". Ruta: "prueba junta de andal. (escrito 1843)-DOCUMENTACION INDETERMINADA/2005".

Del mismo resulta como hemos visto al analizar el anterior motivo, que se compone paritariamente por dos miembros de cada entidad (Mancomunidad de la Comarca de Huéscar y Servicio Andaluz de Empleo. En el punto 3 del orden del día se tratan los instrumentos de evaluación a implementar por el SAE sobre el cumplimiento de los objetivos de la subvención: Se evaluará el desempeño de los/as orientadores/as y se realizarán encuestas a los/las clientes/as.

4.- Ruta de carpetas: "EXPEDIENTE AÑO 2007-DOCUMENTACIÓN

INDETERMINADA/2007/2007/..."

Esta última subcarpeta contiene, a su vez, otras con la denominación correspondiente a documentos relacionados con la fases de la subvención indicadas.

En el punto séptimo de la Resolución de concesión (página 4 de 34 del PDF

"RESOLUCION, ACTA SESION CONSTITUYENTE FICHAS TÉCNICAS DE 1-05-2007 A 30-04-2008"), se recoge la obligación de la entidad beneficiaria de la subvención de "...realizar la comunicación de las nuevas contrataciones de personal técnico y de apoyo, cuyos costes salariales se financien con cargo a la presente resolución ...".

En la ficha técnica (página 18 de 34), remitida el 6 de marzo de 2009, aparecen los dos demandantes bajo la coordinación de Isaac , que es Tecnico de la Mancomunidad (ficha en página 23 de 34). En las páginas 26 y 29 se encuentran las de los ahora demandantes, firmadas junto con el Presidente de la Mancomunidad.

5.- Ruta de carpetas: ""EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO-EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO (1)/ NUM003 ..."

Esta última subcarpeta contiene, a su vez, otras con la denominación de "GRUPO" I a III y tres documentos.

En el PDF denominado "Grupo V" se recogen diversos documentos. El informe de vida laboral de Felicisima se encuentra en la página 67 de 94. En la 71 el certificado de la Secretaria de la Mancomunidad sobre los periodos en que Felicisima fue contratada como "Insertor Laboral- sociologa , resultando de dicha documental que la actora Dª Felicisima percibió la prestación por desempleo desde el 1 de junio al 6 de agosto de 2013 y prestó servicios para el Ayuntamiento de Huéscar desde el 7 de agosto al 26 de septiembre de 2019.

6.- Ruta de carpetas: "docum. j. De andalucia (1841-DPCUMENTACIÓN

INDETERMINADA/2020/2020/GRUPO III ..."

Esta última subcarpeta contiene el PDF denominado "PDF TOTAL" que contiene diversa documentación.

En la página 13 de 95 figura la "IDENTIFICACIÓN DE LOS TÉCNICOS QUE COMIENZAN HOY" enviada por correo electrónico desde la intervención del Ayuntamiento de Huéscar al Departamento de Orientación del SAE el día 28 de diciembre de 2020.

En él se identifican a los demandantes con su correos electrónicos del dominio de gmail.com

En las páginas 17 y 18 de 95 se relaciona la experiencia profesional de Gonzalo desde 22 de mayo de 2000 .Según esos datos efectivamente, su participación en el programa Orienta se inicia el 23 de agosto de 2004, con interrupción desde el 30 de abril de 2013 hasta el 29 de diciembre de 2014.

En la página 27 figura su vida laboral, de la que resulta que percibio la prestación por desempleo desde el 29 de julio a 12 de diciembre de 2015; 29 de octubre a 26 de diciembre de 2016; de 27 de diciembre de 2018 a 6 de agosto de 2019 y que prestó servicios para el Ayuntamiento de Huéscar desde el 7 de agosto al 26 de septiembre de 2019 .

Y el motivo debe ser estimado, al evidenciarse de la determinada y fehaciente documental que se invoca por el Letrado de la Junta de Andalucía de manera literosuficiente, conforme hemos razonado, de manera evidente, sin necesidad de realizar valoraciones subjetivas,conjeturas, hipótesis, ni razonamientos mas o menos lógicos, la propuesta que se hace en orden a que los actores han venido desempeñando su trabajo en los últimos 20 años para la Mancomunidad, o el Ayuntamiento de Huéscar y no solo en el Programa Andalucía Orienta, quedando igualmente desvirtuado que los demandantes fueran seleccionados por el SAE, estando igualmente probado que los demandantes eran coordinados en su trabajo por un Técnico de la Mancomunidad demandada y no del SAE, si bien en parte ,por cuanto no procede la supresión del hecho probado quinto en los extremos no contradichos por dicha documental y que hacen referencia a que los actores realizaban su trabajo en la dependencias del Ayuntamiento de Huéscar reservadas para la Mancomunidad de Municipios codemandada; a que las vacaciones, permisos, y asuntos propios los autorizaba la Mancomunidad ,si bien se remitían actas de los mismos al SAE que nunca autorizaba que los dos técnicos coincidieran en tales situaciones ,debiendo tanto el SAE como la Mancomunidad dar el visto bueno en caso de vacaciones; Los actores hacían uso del Servicio Telemático y Orientación (STO) que es gestionado por el SAE el cual les proporciona el usuario y contraseña, siendo que las incidencias en dicho servicio las soluciona el SAE .

Los actores no tienen cuenta de correo electrónico de la Junta de Andalucía y los medios materiales como vehículo y material de oficina los facilita la Mancomunidad ,que es también quien abona el largometraje realizado en los itinerarios . Se les proporcionaron una tarjetas como Técnicos de Orientación Laboral en el Programa Andalucía Orienta en las que aparece el organigrama de la Junta de Andalucía. La formación recibida por los actores al ser contratados la recibieron del SAE. Los instrumentos de trabajo con instrucciones propias eran diseñados por el SAE. Los actores recibían órdenes sobre la forma de realización de trabajo plasmadas en Actas de la constitución de Comisiones Mixtas como la de 3 de noviembre de 2006 relativa a los usuarios atender ,la de 15 de abril de 2020 sobre protocolo de actuaciones a llevar a cabo por el personal Técnico de Andalucía Orienta y utilización de funcionalidades de la Oficina Virtual del SAE.

Por todo ello la revisión factica debe ser estimada en parte .

CUARTO.-Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por aplicación incorrecta del articulo 43 del Et, en relación, por inaplicación, con los artículos 1, 2, 5, 11, 14, 30, 31, 32 y relacionados con la Ley General de Subvenciones .

A través de este motivo se ataca la consideración de la existencia de la cesión ilegal, a la vista de la naturaleza jurídica de las subvenciones y la intervención del SAE en la gestión de esta subvención del programa "Orienta".

Se parte para ello de la consideración de que la intervención del SAE durante todos estos años ha sido la de concesión y control de las subvenciones, regidas en principio por el Decreto 85/2003 de 1 de abril (BOJA de 28 de abril de 2003) por el se establecen los Programas para la Inserción Laboral de la Junta de Andalucía, cuyo articulo 16, recoge la posibilidad de que participen en este programa europeo entidades colaboradoras, regulando su régimen sometido a la técnica subvencional de la siguiente manera :

"Artículo 16. Ayudas a las Entidades que Colaboren en la Ejecución de los Programas.

1. La Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico podrá conceder los siguientes tipos de ayudas a las entidades que colaboren en la ejecución de los programas:

a) Para cubrir los costes, en su totalidad o parcialmente, derivados del desarrollo de las acciones previstas en el presente Decreto.

b) Ayudas a la contratación de personas en riesgo de exclusión a las Empresas Colaboradoras referidas en el artículo 10, apartado 2, del presente Decreto, en las cuantías y condiciones que establezca la normativa de desarrollo del presente Decreto y con los límites establecidos en el apartado 3 del mencionado artículo.

Las entidades beneficiarias de las ayudas concedidas en el marco del presente Decreto justificarán la correcta aplicación de los fondos recibidos conforme a lo establecido en el Título VIII de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, por el que se regulan los procedimientos deconcesión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y en el Reglamento (CE) núm./2000 de la Comisión, de 28 de junio de 2000, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) núm./1999 del Consejo, en lo relativo a la financiación de gastos de operaciones cofinanciadas por los Fondos Estructurales.

La citada normativa será asimismo de aplicación a los efectos de control y seguimiento de las ayudas.

2. Las disposiciones contenidas en el apartado anterior exigirán, para su efectividad, de la aprobación de normas reguladoras de la concesión de ayudas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía ".

La Orden de 22 de enero de 2004 ( BOJA de 3 de febrero de 2004 ) por la que se establecen las normas reguladoras de la concesión de ayudas del Programa de Orientación Profesional y se regula el Programa de Itinerarios de Inserción, prosigue la parte recurrente define en su artículo 8 la "Red Andalucía Orienta " como la conformada por todas las Unidades e Instrumentos de Orientación Profesional con que cuenta el SAE, formando parte de dicha red todas las unidades de orientación financiadas ,total o parcialmente con cargo a dicha Orden ,conforme al procedimiento establecido en el articulo 13 y ss. Siendo de observar que todas las resoluciones del SAE de concesión a la subvención a la Mancomunidad citan las condiciones de reintegro, conforme a la Ley de Subvenciones. A continuación la parte recurrente se refiere a la jurisprudencia del TS Sala de lo Contencioso -Administrativo en torno a la naturaleza jurídica de las subvenciones y su reintegro, citando y transcribiendo parte de la Sentencia de dicha sala Tercera de 8 de mayo de 2017 recaída en el rec de casación 4146/2014. En dicho asunto en la instancia, la Sala ratificó la pérdida de derecho al cobro de la subvención 6.000.000 de euros concedida al Ayuntamiento recurrente por resolución de 6 de mayo de 2008, de la entonces Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno, al amparo del Convenio de Colaboración entre el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras y la Consejería de Presidencia del Principado de Asturias -sustituida, de acuerdo con sus competencias, por la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno-, de 27 de diciembre de 2007, para el pago de la compra de terrenos y redacción del proyecto para rehabilitación de "Talleres el Conde", para uso ferial, cultural y comercial (BOPA de 22 de marzo de 2008), y se deniega asimismo la solicitud de pago del importe de 1.266.302,32 euros presentada el 15 de noviembre de 2012. La actuacion decretada contra el Ayuntamiento recurrente fue consecuencia del incumplimiento del requisito de justificación de la finalidad que motiva la subvención. Queda acreditado que el Ayuntamiento presentó la justificación documental fuera de plazo y sin solicitar la oportuna ampliación del mismo. Incumplimiento manifiesto de las condiciones estipuladas en el convenio. No se vulnera el principio de proporcionalidad. Existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente aplicar el mismo para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones. La modulación del deber de reintegro (o no cobro) se admite única y exclusivamente en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. La actitud de la empresa en este caso, impide tal apreciación. No se ha infringido el principio de confianza legítima que no queda dañado cuando es la propia reclamante la que ha incumplido sus obligaciones. En concreto en el motivo se transcribe la parte del fundamento de derecho séptimo en que se expresa que :"Debemos recordar la doctrina reiterada de esta Sala, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015 - y, en el mismo sentido, sentencias de 29 de noviembre de 2016 -recurso núm. 660/2015 - y 20 de abril de 2017 -recurso núm. 60/2015 -:

"A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente".

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

« En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista".Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste » .

Y esta doctrina jurisprudencial continua afirmando el Letrado de la Junta de Andalucía, ha tenido su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenidos en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria, en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1991, y artículo 37 del Real Decreto 302/1993, que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponda a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea [Unión Europea].

Regulándose en el artículo 81.9 LGP la norma que establecía los casos en que procedía el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de la Ley: el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para que la que subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención.

En igual sentido los artículos 37 y relacionados de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, 91 a 101 de su Reglamento, aprobado por el REAL DECRETO 887/2006, de 21 de julio, y 125 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, cuyo texto refundido se aprobó por DECRETO LEGISLATIVO 1/2010, de 2 de marzo.

La aplicación de esta doctrina legal a este caso supone a juicio de la parte recurrente exigencia del necesario control sobre la actividad de esta unidad de orientación, so pena de la obligación de iniciar el reintegro de las cantidades abonadas a la Mancomunidad.

Pues, como bien se concluye el motivo, se dice en el preámbulo de la Orden de 18 de octubre de 2016, por la que se aprueban las bases reguladoras en régimen de concurrencia competitiva de las subvenciones concedidas en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción regulados por el Decreto 85/2003, de 1 de abril, por el que se establecen los Programas para la Inserción Laboral de la Junta de Andalucía de 24 de octubre 2016) :

" A través de la concesión de las subvenciones se compensa económicamente a las entidades gestoras por la prestación de los servicios de interés económico general desarrollados. El parámetro establecido para determinar dicha compensación es el salario recibido por el personal contratado que realice una jornada a tiempo completo. Esta cuantía viene a sufragar parte de los gastos ocasionados en la ejecución de los servicios de interés económico. Al tratarse de una cuantía previamente determinada, que en ningún caso podrá exceder del coste económico de los servicios prestados, no resulta necesario establecer parámetros para evitar y recuperar posibles compensaciones excesivas. Las compensaciones económicas se realizarán por el tiempo correspondiente al periodo de ejecución de las actividades subvencionadas, que será determinado en la correspondiente resolución de concesión, sin que en ningún caso pueda ser superior a veinticuatro meses"

QUINTO.-En el penúltimo motivo del recurso , formalizado al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se insiste en la misma denuncia de la aplicación del precepto de la cesion ilegal del ET y de la inaplicacion de la Ley General de Subvenciones , en relacion esta vez con los artículos 44 y 55 de la Ley de Bases de Regimen Local , 23 a 32 de la Ley Reguladora de la demarcación Municipal de Andalucia de los artículos 3 y 8 de la Ley de Régimen Jurídico de Sector Público , en orden a la naturaleza jurídica de las subvenciones, de la mancomunidad y de sus fines a si como de su intervención en la gestión de esta subvención del programa Orienta .Y ello porque partiendo de que el art 44 de la Ley de Bases de Régimen Local" (y en igual sentido el artículo 23 de la Ley 7/1993, Reguladora de la demarcación Municipal de Andalucía y 63 de la actual Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía) ... reconoce a los municipios el derecho a asociarse con otros en mancomunidades para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia. 2. Las mancomunidades tienen personalidad y capacidad jurídicas para el cumplimiento de sus fines específicos y se rigen por sus Estatutos propios."

La Mancomunidad de Municipios de Huéscar es una Administración Pública: Sus estatutos fueron publicados en el BOJA 113, de 28 de septiembre de 1999 por mandato de la Dirección General de Administración Local a través de su RESOLUCIÓN de 3 de septiembre de 1999.

Por su parte, el artículo 3 de la Ley de Régimen Jurídico del sector Público

establece los principios de actuación de las Administraciones Públicas y de relación entre ellas. El 55 de la LBRL impone respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

En ese marco normativo, los municipios que constituyeron la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Huéscar decidieron incluir entre sus fines el de la promoción y desarrollo económico (artículo 4.1 c) de sus estatutos). En la letra b) del artículo 24 de los mismos se prevé como recurso la percepción de subvenciones.

Por lo tanto se concluye en el motivo afirmando que, goza de plena autonomía en la gestión de este servicio, sin perjuicio de someterse a las normas de obtención y justificación de la subvención antes vistas.

SEXTO.-Y se cierra el recurso, denunciándose en el último motivo la infracción por aplicación incorrecta del art 43 del ET, al considerarse que no existió en contra de lo afirmado por la sentencia de instancia el fenómeno de la cesión ilegal , sino que se trata de la gestión de una subvención por lo que hace a la actuacion del Servicio Andaluz de Empleo. Y ello porque señalando la jurisprudencia del TS que se cita, que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11).

De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. En el concreto caso que nos ocupa, al que hay que estar pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14), no se han producido estas conductas a juicio del recurrente pues las relaciones jurídicas han de someterse a las normas de funcionamiento de cada sujeto público y las de la propia regulación del instrumento financiero de la subvención.

Es más, se concluye en el motivo que nunca podrán concurrir por medio de este instrumento, so pena de atribuir la condición de empresario real a todas las Administraciones concedentes de las mismas frente a los beneficiarios, incluso privados.

SÉPTIMO.-Pues bien para la resolución de los motivos de censura jurídica así como de sus impugnaciones, debemos destacar que los trabajadores recurrentes no han solicitado la revisión de los hechos probados o mejor dicho la eventual rectificación de los hechos por la vía de la impugnación que le permite el articulo 197.1 de la LRJS, siguendo los requisitos previstos en el articulo 193 b) de la LRJS, a través de la correspondiente revision fáctica, cosa que no ha hecho. No cabe pues dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa, a la hora de estudiar la censura jurídica, atender a la serie de circunstancias fácticos subjetivas en apoyo de sus argumentos que en el desarrollo de su motivo vierte los demandante recurridos

Y decimos lo anterior, no solo porque esta Sala esta obligado a la hora de analizar la censura jurídica a estar al relato de hechos probados con las revisiones parciales que han prosperado de la manera parcial que hemos razonado al resolver los motivos segundo y tercero ,sino porque estamos ante una materia en la aunque existan principios generales juega el principio de individualización de los supuestos, es decir para determinar si hay cesión ilegal o una colaboración reglada entre entidades ,sin finalidad interpositoria y bajo las normas administrativas reglamentariamente establecidas , hay que individualizar al máximo el examen de los datos , por lo que resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos (entre otras muchas SSTS de 26 de octubre y 18 de mayo de 2016 en los rcud 2913/2014 y 3435/2014)

Ahora bien ,debemos partir de unas lineas de interpretación generales para poder analizar luego si a las circunstancias del supuesto de hecho concreto es aplicable la figura de la cesión ilegal .

Así y como dijimos en la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 21 de abril de 2022 en el Rec 2089/2021:

"(....) cabe recordar con carácter general que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del ET que regula la cesión ilegal en los siguientes términos, recogidos en la sentencia número 115/22 de 7 de febrero :

"En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: "si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio."

2.- Por otra parte, dado que nos encontramos ante una pretendida cesión ilegal en favor de una Administración Pública, resulta de plena aplicación al caso lo ya considerado, entre otras, por la STS 11.2.2016 que razonaba al respecto de un supuesto de subcontratación en el ámbito de la Administración local, en lo que ahora interesa:

"3. Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local - conforme al art. 85.2 LRBRL , en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante "gestión directa" [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por "gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos"; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ], posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ], estableciendo como "modalidades" de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la "Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas".

De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad "indirecta" y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto "Iberia Express "; y SG 20/10/15 -rco 172/14 - FJ 5.1.b ), asunto "Tragsa "], no comporta patología alguna determinante de "confusión patrimonial" la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida "ex lege", precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el "ius variandi" negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210 , 220 , 230 TRLCSP ], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que "[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate".

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada "huida" del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, "[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... ". A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10 -;... 04/05/11 -rcud 1674/10 -; y 11/05/11 -rcud 2096/10 -]".

Y esta Sala en contra de lo decidido en instancia, tras hacer una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, llega la conclusión de inexistencia de cesión ilegal. Y ello ya que el Estatuto de Autonomía para Andalucía establece en su art.63.1: Corresponden a la Comunidad Autónoma ,en el marco de la legislación del Estado ejecutivas en materia de empleo y relaciones laborales .que incluyen en todo caso : 1º Las policitas activas de empleo ,que comprenderán la formación de los demandantes de empleo y de los trabajadores en activo, asi como la gestión de las subvenciones correspondientes; la intermediación laboral y el fomento del empleo (...)"

En ejercicio de esta competencia la Comunidad Autónoma de Andalucía puso en marcha el Programa Andalucía Orienta, dirigido a las personas demandantes de empleo inscritas como desempleadas en la Agencia Servicio Andaluz de Empleo.

La Red Andalucía Orienta está conformada por todas las unidades e instrumentos de orientación profesional con los que cuenta la Agencia SAE; forman parte de la Red Andalucía Orienta todas las unidades de orientación gestionadas con medios propios de la Agencia SAE o cofinanciadas total o parcialmente, así como los Centros de Referencia para la Orientación de la Agencia SAE; y todas las unidades que conforman la Red Andalucía Orienta dispondrán de los instrumentos ,identificación, recursos y metodologías de la citada red ,de acuerdo con los procedimientos que ,a tal efecto, establezca la Agencia SAE . ( Art 3 de la Orden de 26/09/2014 ,por la que se desarrollan los programas de orientación profesional ,itinerarios de inserción y acompañamiento a la inserción regulados por Decreto 85/2003 de 1 de abril ).

Es decir nos encontramos ante un supuesto, de ejercicio de una competencia atribuida a la Administración Autonómica por el Estatuto de Autonomía, habiendo optado dicha Administración por ejecutar dicha competencia mediante la contabilización de formulas de gestión directas (a través de medios propios del SAE) y de gestión indirecta (a través de entidades externas financiadas por la Administración -Corporaciones Locales ,Universidades y otras entidades de Derecho Público, es decir, nunca empresas con ánimo de lucro -). Por lo tanto nos encontramos ante una de las diferentes formas de gestión indirecta por parte de la Administración publica autonómica andaluza de la competencia en materia de empleo que tiene atribuida A partir de ahí, es evidente que es la Administración autonómica ,como titular de la competencia en materia de políticas activas de empleo ,intermediación laboral y de fomento de empleo, la que a través de las normas reglamentarias que se citan, la que determina las directrices para la ejecución de los Programas Andalucía Orienta. Sin embargo tales directrices van dirigidas en todo caso a las entidades cofinanciadas, y son éstas las que se les hacen llegar a sus trabajadores .Así la sujeción al poder directivo y de organización de la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Huéscar resulta de los datos o de las circunstancias concretas que rodeaban la prestación de servicios de los actores y que figuran en el relato de hechos probados ,esto es los actores realizaban su trabajo en las dependencias del Ayuntamiento de Huéscar reservadas para la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Huéscar , teniendo un coordinador que era un tecnico de la Mancomunidad No consta que en dicho centro existiera personal del SAE que controlara o supervisara la actividad de la actora, ni que el SAE impartiera orden directa alguna a los actores con relación al trabajo realizado por éste, lo único que consta son pautas generales impartidas por el SAE y dirigidas a la Mancomunidad , en las que el SAE fija las pautas para el Personal Técnico de la Red Andalucía Orienta. Los actores sólo usaban el programa Servicio Telemático de Orientación (STO), para poder controlar procedimientos y objetivos del programa, pero no otros programas que son de uso exclusivo por trabajadores del SAE como HERMES.

No consta que en el transcurso de la relación laboral con la Mancomunidad, los demandantes hayan precisado del SAE autorización para cuestiones tales como horario, vacaciones, permisos, licencias, siendo la Mancomunidad la que los autorizaba, existiendo unas normas generales establecidas por el SAE en virtud de las cuales no podían coincidir los dos técnicos en tales situaciones. El SAE impartió formación al ser contratados a los demandantes, para que se cumplan los procedimientos de gestión de Andalucía Orienta"

Y aunque de los datos indicados resulte que es la Administración autonómica la que, como titular de las competencias en materia de empleo, fija las directrices a las que se han de someter dichas Unidades de Orientación en el ejercicio de dichas competencias ,en materias tales como instrumentos ,recursos ,metodología ,procedimientos .Sin embargo también esta probado que son las propias entidades ajenas financiadas por la Administración (Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Huéscar u otras ) las que seleccionan con total libertad a su personal ,sin mas limitación que la necesidad de que se adecue al perfil establecido en el art 7 de la Orden de 26 de septiembre de 2014 .Ajustándose a ese perfil ,la Administración no puede rechazar la selección realizada por la entidad financiada.

Y a lo anteriormente expuesto no obsta el hecho de que la Administración desarrolle una labor de formación ,tanto inicial como especializada, del personal de las Unidades de Orientación de las entidades externas "para que cumplan los procedimientos de gestión de Andalucía Orienta " como declara la sentencia ,porque así se prevé en el artículo 10 de la Orden de 26 de septiembre de 2014 ".

Del mismo modo ,tampoco le atribuye la condición de empleador al SAE , el hecho de que por parte del SAE se realice el seguimiento y la evaluación del Programa de Orientación Profesional al objeto de conocer y mejorar el desarrollo de las acciones ejecutadas por las Unidades de Orientación ajenas, en los términos previstos en el art 18 de la Orden de 26 de septiembre de 2014,ya que no tendría sentido que se encomendara el ejercicio de una competencia administrativa a una entidad ajena y la Administración titular de dicha competencia no pudiera evaluar la correcta ejecución de dicha competencia por parte de aquella entidad .Incluso existe una segunda forma de control derivada del metodo de financiación elegido, que es el de las subvenciones en régimen de concurrencia competitiva ,de modo que la Administración Autonómica esta obligada a cumplir la normativa vigente en materia de subvenciones y llevar a cabo las actividades de evaluación y control de la actividad subvencionable ,y las entidades financiadas están obligadas a someterse a tales actividades de control, y a cumplir los requisitos recogidos en las normas que regulan el régimen de otorgamiento de las subvenciones (en particular, la Orden de 18 de octubre de 2016)

En definitiva, no encontramos en el caso concreto ante un licito supuesto de gestión indirecta por parte del SAE de la competencias que tiene atribuidas, estando los demandantes sujetos al poder directivo y de organización de la Mancomunidad codemandada .

Por todo ello debe ser estimado el recurso interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía al no poder declararse habida la cesión ilegal .

OCTAVO.-Ahora bien como en el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía, solo se ha atacado el pronunciamiento de instancia referente a la existencia de cesión ilegal, pero no así la calificación de despido improcedente, al no haberse combatido la misma por parte de la Mancomunidad de Municipios de la Comarca de Huescar condenada de forma solidaria, la absolución del Servicio Andaluz de Empleo, debe ser completada en el fallo, al no poder ya tener ningún efecto la opción por la indemnización que efectuó el Servicio Andaluz de Empleo en su día , otorgando a dicha Mancomunidad el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, para que opte entre la readmisión de los demandantes con abono de los salarios de tramitación que legalmente les correspondan, o la extinción de la relación laboral con el abono de una indemnización de 44.726,40 € a favor de Dª Felicisima y de 45.604,80 € a favor del otro actor, entendiéndose que en caso de no optar en el mencionado plazo procede la primera.