Sentencia Social 2568/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2763/2022 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido disciplinario, declarado procedente y convalidado, se alza el demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS solicitando la nulidad de la sentencia para que se "dicte nueva resolución con una adecuada redacción de hechos probados" dada la "nulidad parcial de la sentencia basada en la improcedente técnica jurisdiccional utilizada en el apartado de hechos probados, concretamente en el hecho decimosegundo, consistente en la remisión que se realiza a documentos obrantes en los autos"; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el HP 12º, 21º, 22º, 23º y 24º; y, denunciando la infracción del art. 60 ET y del art. 72 del Convenio Colectivo de DIA S.A. arguyendo que entre el último acto, el de 26-10-2017 y el despido, el 28-12-2017, han transcurrido 60 días.

Se denuncia la infracción del art. 54.2.d) ET y del art.70.III.C.2 del Convenio Colectivo de DIA S.A. arguyendo que "que los hechos imputados no son ciertos y de serlo, no son de la gravedad suficiente para justificar la más grave sanción posible, el despido.".

Se denuncia la infracción del art. 44 ET en relación con el art. 56 ET que rechazamos por lo que se dice a continuación, quedando sin objeto este motivo; como por invocarse con amparo procesal inadecuado.

SEGUNDO.-El recurrente pretende sea anulada parcialmente y dictada nueva sentencia con una nueva redacción de los hechos en que desaparezcan las remisiones a documentos, dados por reproducidos, y se expulse lo narrado en el HP 12º, con lo que ya por el modo de articularse este motivo del recurso fracasa en cuanto a lo referente a la insuficiencia en la narración histórica, existiendo la posibilidad de su revisión vía ap. b) del art. 193 LRJS, la nulidad de actuaciones es un remedio de carácter extraordinario que sólo procede en supuestos de clara indefensión que aquí no concurre dada la narración de hechos existentes, cierto que en lugar inadecuado de la sentencia, en el FDº 4º; amen de que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( STS 14-05-2013, rec. 285/2011) y que si los hechos "se dan "expresamente por reproducidos". Existe pues constancia suficiente de tales especificaciones, aunque sea por remisión, lo que permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia." ( STS 13-11-2007, rec. 77/2006).

TERCERO.-El recurrente pretende la revisión de los siguientes hechos de la narración histórica:

1. El HP 12º para su integra supresión y su sustitución por otra redacción sustentada en los doc de los f. 181b y ss y 334 a 338 a lo que no se accede a tal pretensión revisora, entre otras razones, porque los documentos invocados ya han sido objeto de valoración por la juez a quo, y en suplicación no pueden ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por la Magistrada del mismo documento en que la parte pretende amparar su recurso, mas cuando no se ha acreditado que existiese error en su valoración.

En efecto, el requisito negativo consistente en que el documento o pericia en que se basa la pretensión revisora no debe haber sido valorado por la juez de instancia, lo entendemos en el sentido de que si la prueba en la que se funda la pretensión revisora ya ha sido mencionada en el razonamiento probatorio de la juez a quo, la cual le atribuye o niega eficacia probatoria, y la parte recurrente lo único que pretende es una interpretación sesgada y parcial de este medio probatorio, en tal caso la pretensión revisora no debe prosperar, pues la juez de instancia ya ha llevado a cabo la adecuada valoración de este medio de prueba, salvo que ocurra el que la apreciación de este medio de prueba tenido en cuenta por la juez de instancia sea errónea. Ello puede suceder en la fase de interpretación de la prueba (que consiste en determinar cuál es el resultado que se desprende de cada medio de prueba) o en la de valoración de la prueba (que consiste en determinar el valor concreto que debe atribuirse a cada medio de prueba).

Aquí nada de ello acaece pues la juez de la instancia especifica el resultado que se desprende de cada medio de prueba documental, no solo de los ahora invocados para revisar sino también de un testimonio y de las hojas de gastos, de los que infiere que: "- 16/10/2017: el trabajador declaró haber visitado Mairena del Aljarafe, San Juan, y Moguer y Aljaraque, y regresar a Mairena del Aljarafe, pasando una factura de gasolina en la cantidad de 53,08 €. La realidad es que estuvo en su casa. - 23/10/2017: el trabajador declaró haber realizado visitas a las localidades de Mairena, Sevilla, Salteras, Almensilla y Mairena, Cargando una factura de gasolina de 23,65 €. Sin embargo, se comprobó que había visitado Morón de la Frontera y Sevilla y a las 16,30 horas se marchó a su casa. - 24/10/2017: el trabajador declaró haber visitado las localidades de Mairena San Juan del Puerto, Moguer, Palos de la Frontera, Huelva y retornando a la localidad de Mairena; cuando en realidad el trabajador salió de su casa a las 12,05 horas, realizó gestiones personales y se fue a su casa a las 12,43 horas. - 25/10/2017: el trabajador declaró haber realizado la ruta Mairena, Aracena, Fuenteheridos, Galaroza, Cortegana y Mairena; pero en realidad salió de su domicilio a las 10,25 horas, acudió a una terraza en un bar en Sevilla, retornando a su domicilio a las 12,27 horas, para coger su vehículo y realizar gestiones personales y familiares hasta las 15 horas, cuando regresa a su casa. - 26/10/2017: ese día el trabajador indicó que había efectuado la ruta Sevilla, Huelva, Aljaraque, y Mairena; cuando estuvo en Huelva y después en San Juan del puerto y Bormujos, para efectuar una compra personal y regresar a su domicilio a las 14,27 horas ese día el trabajador paso una factura de gasolina por un importe de 54,96 €..../...".

2. El HP 21º para que sea sustituido por otro que diga: "Al Sr. Matías en la nómina del mes de agosto de 2.017 se le abonó por el concepto de "Incentivo por Expansión de Franquicia" la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (133,33 € x 6), en la última nómina finiquito de fecha 27.12.2017 se le abonaron en concepto de "Incentivo por Expansión de franquicia" la cantidad de MIL SEISCIENTOS EUROS (1.600 €)" y lo sostiene en la inexistencia de prueba a lo que no se accede pues en la prueba negativa no cabe fundar la revisión fáctica: en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado; salvo que fuera alegada arbitrariedad en la construcción de los hechos y se hiciera bajo el amparo del ap. a) del art. 193 LRJS. Tampoco se acredita un hecho positivo incompatible con el hecho identificado negativamente.

3. Adición de un HP 22º que diga: "Don Benigno era franquiciado de la entidad DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION

S.A. en virtud de contrato de fecha 15.5.2017" y lo sostiene en el doc del f. 340 a lo que no se accede dado que lo que realmente se pretende es que sea valorado su testimonio cuando en la sentencia se nos dice: "En cuanto a las otras dos testificales, a instancia del actor, Benigno y Ceferino, franquiciados o posibles franquiciados, lo que se indica es que después de despedido el trabajador se puso en contacto con él, y, lo que resulta, cuando menos curioso, es que recuerdo exactamente el día de octubre, que coincide con el día de seguimiento del investigador, para intentar justificar el trayecto realizado por el trabajador, máxime cuando los hechos ocurren en 2017 y, .../... el juicio se ha celebrado casi cuatro años después del despido, con lo cual poco pueden aportar". El testimonio carece e capacidad revisora de la narración histórica, salvo tasados supuestos relacionados con la motivación de la prueba de los hechos que aquí no concurren.

4. Adición de un HP 23º que diga: "Durante el período comprendido entre el 16.10.2017 y 26.10.2017 el Sr Matías, que utilizaba un vehículo alquilado por la empresa, y le fueron reembolsados por facturas de Diesel presentadas a la empresa la cantidad de 53.08 € (factura de fecha 19.10.2017, folio 208) y 23.65 € (factura de 20.10.17, folio 216) y 48,25 € (factura de 26.10.2017, folio 217)" a lo que no se accede al carecer, la escasa cuantía defraudada de 124,98€, de la capacidad virtual de alterar el signo del fallo, como luego diremos.

5. Adición de un HP 24º que diga: "La entidad DIA RETAIL ESPAÑA, S.A. adquirió los activos de DISTRIBUIDORA DE ALIMENTACION, S.A. con efecto de 1 de enero

de 2.020" a lo que no se accede al no sustentarse en medio de prueba alguno.

CUARTO.-El recurrente denuncia la infracción del art. 60 ET y del art. 72 del Convenio Colectivo de DIA S.A. arguyendo que entre el último acto, el de 26-10-2017 y el despido, el 28-12-2017, han transcurrido 60 días, que desestimamos dado que la empresa tiene una primera noticia el 3-8-2017 (vid HP 9º y párrafo 5º del FDº 3º) consistente en que "la primera noticia que se tiene sobre las presuntas irregularidades del trabajador, es un correo electrónico que se manda desde el centro de Dos Hermanas ( DIRECCION000) a D. Agapito ( DIRECCION001) en el que literalmente se indica lo siguiente: "Me decido a escribirle porque la situación en el centro de Dos Hermanas es insostenible. Mientras la gran mayoría de los trabajadores estamos haciendo un gran esfuerzo por tener mucha más carga de trabajo con el centro de el puerto, dos personas, Torcuato y Diego, promotores de franquicias, solo franquicias, diferente a otros centros, se permiten el lujo de llegar a la oficina a las 11 e irse a las 13 con notas cobradas de entre 300 y 400 € a la semana, kilómetros que no hacen porque le piden a los candidatos que le envíen la documentación por correo electrónico o quedan con ellos en Sevilla capital y pasan kilómetros como si fueran a Huelva o a Cádiz. Lo pueden hacer porque haciendo solo tiendas tercerizadas con franquiciados actuales o exempleados les sobra mucho tiempo para sus negocios particulares." D. Agapito lo reenvía a D. Alejo ( DIRECCION002) en el que después de preguntarle por asuntos personales le comunica que "Te Envío esto para que cuando se pueda hablemos de esto y si es necesario podamos investigar a estos dos señores".

Es un argumento ilógico lo alegado por diversas razones, pues argüir que desde agosto de 2017 ya se conocían los hechos por la empresa cuando no se está físicamente en centro de trabajo, dada la categoría profesional, la noticia del fraude es vaga e inconcreta, y que no da para fijar los hechos a imputar en una carta de despido, cuando además la conducta consiste en eso, en ocultar lo irregular, operando al margen de lo pautado por la empresa, pues se realiza la conducta así para mantenerla oculta siempre.

El recurrente obvia el que era él quien rellenaba la hoja de gastos, y que era él quien anotaba rutas y kilómetros; y que era en esas hojas de gastos donde se expresaban por el recurrente las rutas, falsas, declarando una prestación de servicios mayor de la realizada. La empresa, contractualmente actua con la confianza de que las notas de gastos y rutas son reales y sin embargo el recurrente pasó nota de gastos por recoger a sus hijos al colegio, acudir a un centro comercial a comprar algo al MEDIAMARKT, a un supermercado para compras personales, a llevar a su hijo a actividades extraescolares, etc... y en horas de trabajo.

Si sumamos que se nos arguye que si esta no los averiguó fue por no querer, refiriendo que se desconoce cuando hablaron D. Agapito y D. Alejo, y con eso se pretende que a la empresa se le sancione con la prescripción, cuando eso va contra principios del derecho -la prescripción no puede ir contra quien no puede accionar-. Amen de ser un argumento contrario a la doctrina jurisprudencial que fija el día de inicio del cómputo de la prescripción larga en la fecha en que el empresario haya podido conocer el incumplimiento (en ya lejana jurisprudencia SSTS 27-1-90 , EDJ 682; 25-4-91, EDJ 4294; 24-9-92, EDJ 9133; 3-11-93, EDJ 9847) cuando se oculta por el autor el incumplimiento. En fin se vulnera la regla "contra non valentem agere non currit praescrptio".

En suma, es doctrina reiterada que en todo caso, el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias ( SSTS 27-1-90, RJ 224; 29-10-90, RJ 7938; 28-1-91, RJ 188; 26-3-91, RJ 1901; 25-4-91, RJ 5230; 12-2-92, RJ 970; 26-5-92, RJ 3608; 3-11-93, RJ 8536; 25-7-02 RJ 9592). En nuestro caso, descubiertos plenamente el 6-11-17 los hechos acaecidos entre el 16-10-2017 y el 26-10-2017, el plazo de prescripción larga se inició el 6-11-2017, luego sancionado el actor el 28-12-2017 no había prescrito la falta.

QUINTO.-Se denuncia la infracción del art. 54.2.d) ET y del art.70.III.C.2 del Convenio Colectivo de DIA S.A. arguyendo que "que los hechos imputados no son ciertos y de serlo, no son de la gravedad suficiente para justificar la más grave sanción posible, el despido." motivo que fracasa en primer lugar por ir contra el art. 196.2 LRJS.

En segundo lugar, hemos de rechazar el que se hayan producido las infracciones denunciadas, sino mas bien al contrario, dado el inalterado relato histórico incluido aquellos que son presupuesto de la litis pero no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 14-12-98, EDJ 37323; 12-7-05, EDJ 131439; 19-7-13, EDJ 197256; 20-12-13, EDJ 284602) pues son afirmaciones de carácter fáctico que deben considerarse como hechos probados aunque figuren impropiamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que con estas afirmaciones se puede suplir la insuficiencia de la relación de hechos probados de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en este trámite de Suplicación y en donde se nos expresa que el: "16/10/2017: el trabajador declaró haber visitado Mairena del Aljarafe, San Juan, y Moguer y Aljaraque, y regresar a Mairena del Aljarafe, pasando una factura de gasolina en la cantidad de 53,08 €. La realidad es que estuvo en su casa. 23/10/2017: el trabajador declaró haber realizado visitas a las localidades de Mairena, Sevilla, Salteras, Almensilla y Mairena, Cargando una factura de gasolina de 23,65 €. Sin embargo, se comprobó que había visitado Morón de la Frontera y Sevilla y a las 16,30 horas se marchó a su casa. 24/10/2017: el trabajador declaró haber visitado las localidades de Mairena San Juan del Puerto, Moguer, Palos de la Frontera, Huelva y retornando a la localidad de Mairena; cuando en realidad el trabajador salió de su casa a las 12,05 horas, realizó gestiones personales y se fue a su casa a las 12,43 horas. 25/10/2017: el trabajador declaró haber realizado la ruta Mairena, Aracena, Fuenteheridos, Galaroza, Cortegana y Mairena; pero en realidad salió de su domicilio a las 10,25 horas, acudió a una terraza en un bar en Sevilla, retornando a su domicilio a las 12,27 horas, para coger su vehículo y realizar gestiones personales y familiares hasta las 15 horas, cuando regresa a su casa. 26/10/2017: ese día el trabajador indicó que había efectuado la ruta Sevilla, Huelva, Aljaraque, y Mairena; cuando estuvo en Huelva y después en San Juan del puerto y Bormujos, para efectuar una compra personal y regresar a su domicilio a las 14,27 horas ese día el trabajador paso una factura de gasolina por un importe de 54,96 €..../...".El que el actor, promotor de franquicias DIA, abusó de la confianza no prestando servicios en la franja horaria concretada en el HP 1º, y por tanto no trabajando, más falseando las hojas de gastos, lo consideramos una obviedad simple de inferir de la cronología de los hechos.

En fin, el actor no trabajó cuando tenía que hacerlo y falseó notas de gastos -la hoja se rellenaba personalmente por el recurrente, que anotaba rutas y kilómetros-, cuando como promotor de franquicias DIA, desempeña un puesto basado en una mayor confianza al disminuir las posibilidades de control empresarial en el desarrollo de las tareas encomendadas, en este caso de promotor de franquicias al que le es exigible una mayor diligencia, tanto por el cargo como por ser esencial a ese cargo el realizar desplazamientos con fines comerciales por las localidades de Sevilla, Huelva y limítrofes para la expansión y promoción de nuevas franquicias, dada la confianza depositada.

Para la procedencia del despido basta que la transgresión y abuso de confianza se concrete en un incumplimiento grave de las obligaciones que a la prestación de trabajo imponen la buena fe y la diligencia profesional, y dada la naturaleza del puesto de trabajo, promotor de franquicias, y las circunstancias de la prestación, realizar desplazamientos con fines comerciales por las localidades de Sevilla, Huelva y limítrofes, hay que concluir que en el presente caso concurre un incumplimiento de estas características, pues la ejecución defectuosa del trabajo concertado afecta esencialmente a la finalidad perseguida en el contrato.

SEXTO.-La precedente afirmación la sostenemos en que lo probado son las irregularidades imputadas en la carta de despido.

Se está ante una conducta activa: una transgresión muy grave de la buena fe contractual, el abuso de confianza.

Como es notorio, el papel, particularmente relevante, de la buena fe en el Derecho de obligacionesconecta la general exigencia de un comportamiento moral con la deseable seguridad de las transacciones contractuales, esto es, del cambio de bienes y servicios en un sistema económico de mercado; una seguridad tradicionalmente representada en el principio pacta sunt servanda, y que, en los modernos análisis económicos del Derecho se traduce, entre otros aspectos, en la previsión de los costos contractuales reales, que la actitud oportunista o abusiva de un contratante podría desfigurar.

La buena fe en el ámbito contractual se resuelve en el deber de ambas partes de cumplir con coherencia, lealtad y colaboración el denominado programa negocial que las propias partes han querido convenir. La buena fe en la ejecución del contrato de trabajo consiste en que cada contratante debe salvaguardar el interés del otro, incluso más allá de la disciplina legal y negocial, siempre que tal salvaguarda no implique un sacrificio apreciable del propio interés.

La ley central para enjuiciar el caso es el Estatuto de los Trabajadores, que incluye dos normas generales que consagran el deber de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones de las partes del contrato: una que, aunque variando el lenguaje, continúa la tradición legal que imponía al trabajador el deber de fidelidad a la empresa (ahora, sin embargo, el art. 5.a) ET prefiere decir, acercándose más a la terminología del Código Civil, y, por tanto, a la del Código Napoleón, que el trabajador tiene el deber básico de cumplir sus obligaciones de conformidad a las reglas de la buena fe; la otra norma, sin precedentes expresos en nuestra legislación laboral pero también claramente inspirada en la civil, se ocupa de exigir a ambas partes del contrato de trabajo el cumplimiento de buena fe de éste: el trabajador y el empresario se lee en el art. 20.2 ET, con la resonancia de los arts. 57 del Ccom y 1.258 CC al fondo, se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. Esta cláusula general del art. 20.2 ET, con la que la ley coloca expresamente junto al clásico deber de buena fe del trabajador la obligación de buena fe del empresario, supone más que un cambio sustancial en la materia una mejora sistemática, con la que la ley reconoce expresamente lo que, lógicamente, ya regía antes de la formulación del art. 20.2 ET, pues también entonces tenía el empresario, y no podía ocurrir de otro modo, amplias obligaciones de buena fe hacia sus trabajadores, en gran medida incluidas en el clásico deber de protección a cargo del patrono.

En suma, los comportamientos contrarios a la buena fe, esto es, tanto los que contradicen los términos expresos de las normas o el contrato como también los que se basan en razones ajenas a las expectativas legítimas de los contratantes que cabe deducir razonablemente de lo pactado, están vedados a ambas partes del contrato de trabajo.En tal sentido, el principio de la buena fe protege frente al ejercicio, doloso o culposo, del derecho de la otra parte,de acuerdo con un elaboración emparentada con la antigua concepción romana de la exceptio doli. Evidentemente, los arts. 5.a) y 20.2 ET establecen cláusulas generales, que, sin perjuicio de su inevitable amplitud e incluso vaguedad imprimen una determinada dirección a la autonomía privada tal generalidad se corrige por lo demás a través de otras reglas legales y convencionales, y otras cláusulas contractuales, que se encargan de concretar diversos aspectos del genérico deber de buena fe.

El cumplimiento de las obligaciones de trabajador y empresario ha de ajustarse, como ordena el art. 20.2 ET, a las exigencias de la buena fe. Quiere ello decir que el trabajador debe realizar su prestación laboral ajustándose a criterios, continuamente repetidos por la jurisprudencia y, más recientemente, por una abrumadora doctrina judicial, de fidelidad, lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; esto es, debe actuar de tal manera que el programa contractual (y como parte de él el legítimo interés empresarial) se vea satisfecho. Y quiere ello también decir que el empresario debe cumplir sus obligaciones salariales, de seguridad y salud laborales y de otro tipo, de modo que aquel programa y, dentro de él, el legítimo interés del trabajador, resulte atendido.

En este sentido, el actuar de buena fe seria el modo de cumplir correctamente la obligación contractual, cooperando a la efectividad del contrato y a la seguridad del tráfico negocial.

De aquí la estrecha conexión entre los deberes de buena fe y diligencia en el contrato de trabajo ( art. 5.a) ET) , orientados como están ambos al cumplimiento del fin del contrato, y no a la satisfacción egoísta del interés de uno solo de los contratantes en perjuicio del otro. La sustancia de la diligencia debida, que el propio art. 20.2 ET anuda al deber de colaboración del trabajador remite a una serie de cualidades sobre el cómo, cuánto y cuándo de la prestación, difícilmente comprensibles sin la referencia al actuar de buena fe, al que se opondría lo que el Derecho italiano denomina la no colaboración. Aunque la primera parte del art. 20.2 ET concibe la diligencia y colaboración como deberes del trabajador, la segunda parte del artículo permite concluir que también sobre el empresario pesa un deber de diligencia y, por qué no, un deber de colaborar en el proceso productivo mediante una buena gestión en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, el hecho de que la obligación de empresario y trabajador deba cumplirse de buena fe, y de que, faltando ésta, el cumplimiento no sea pleno o incluso se frustre, debe llevar a la conclusión de que los incumplimientos contractuales narrados suponen transgresión de la buena fe contractual en cuanto lo probado evidencia una conducta oportunista por parte del recurrente, que siendo el promotor de franquicias DIA, que elabora las hojas de gastos y las rutas, falseó la realidad de los gastos y rutas. Estamos ante una conducta dolosa de las irregularidades reseñadas antes, y no ante una falta diligencia exigible, dadas las funciones que se nos describe en la demanda.

En definitiva, lo probado es un engaño,expresión típica de cualquier falsedad, producido en el marco del contrato de trabajo que quiebra la confianza de la empresa en el trabajador, justificándose, de este modo, la decisión extintiva empresarial, ya que no nos no cabe duda de la gravedad y culpabilidad de las conductas incumplidoras atribuidas al trabajador, que justifica la adopción de la medida disciplinaria del despido, prevista tanto en los preceptos del ET como en los del convenio colectivo de aplicación y la conclusión no puede ser otra que el que la sentencia recurrida no ha infringido norma alguna, por haber el actor incumplido sus obligaciones. Al entenderlo así la sentencia se confirma en su integridad, tras el fracaso del recurso dado el rasgo peculiar de la configuración jurisprudencial de la buena fe y del abuso de confianza que conlleva la inaplicación a este incumplimiento de la teoría gradualista, desde el argumento reiterado, y no falto de razón en general, de que «en la materia de la confianza laboral no cabe establecer graduaciones».

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.