"PRIMERO. - La demandante presta servicios laborales para la demandada desde el día 21 de noviembre de 2000 con la categoría profesional de especialista, a jornada completa de lunes a viernes y con un horario en la actualidad de 6:40 horas a 14:55 horas. - SEGUNDO. - El día 5 de septiembre de 2024 doña María Consuelo solicitó prestar servicios en horario de 5:30 a 13:30 horas para poder recoger a su hijo, nacido el NUM000 de 2021, en la salida del centro escolar y que tiene un horario de 9 a 14 horas sin que la empresa acceda a dicha solicitud alegando motivos organizativos y productivos. - TERCERO. - La demandante es miembro del Comité de Empresa y consta afiliada al sindicato CIG.".
"Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña María Consuelo frente a la entidad SOCIEDAD TEXTIL LONIA S.A. y, en consecuencia, se reconoce a la demandante el derecho a prestar servicios en horario de 5:30 a 13.30 horas y se condena a la demandada a hacerlo efectivo. La empresa demandada deberá abonar a la demandante una indemnización de 3.000 euros.".
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.- 1.-La parte actora, Dª María Consuelo, presentó demanda contra la empresa Sociedad Textil Lonia SA en materia de derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. En ella solicitó que se le reconociese el derecho a prestar servicios en horario de 5:30 a 13:30, y el abono a una indemnización por daños morales y perjuicios causados en el importe de 7.501,20 euros.
2.-La sentencia de instancia 626/2024, de 20 de diciembre del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense (autos 659/2024) estima parcialmente la demanda.
Entiende que no existe motivación suficiente por la empresa para la negativa de la solicitud de adaptación de jornada de la actora, y no se ha demostrado que la reducción implique modificación grave en el desarrollo de la actividad de la empresa ni cause perjuicio alguno. En cuanto a la indemnización solicitada fija la misma, en atención a las circunstancias específicas del caso, en 3000 euros.
3.-Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes formulando recurso de suplicación.
La empresa construye su recurso en dos motivos diferentes. En el primero, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita una modificación de hechos probados. En el segundo, al amparo del art. 193 c) de la LRJS denuncia, por un lado, la infracción del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores en lo que se refiere a la adaptación de jornada que se le reconoce a la actora, y por otro lado, la infracción del art. 139.1.a) del ET en lo que se refiere a la indemnización establecida por sentencia. Solicita que se dicte sentencia revocando la recurrida, y se desestime íntegramente la demanda rectora del procedimiento, o subsidiariamente, se revoque parcialmente y se declare no haber lugar a indemnización alguna a favor de la demandante, con las demás consecuencias legalmente establecidas.
Este recurso ha sido impugnado por la parte actora, quien solicita su desestimación, con imposición de costas a la recurrente.
La demandante construye su recurso en un único motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, denunciando la infracción de los art. 182.1.d) de la LRJS en relación los art. 14, 24.1 y 28 de la Constitución española, y los art. 25 y 27 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación así como jurisprudencia que cita. Solicita que se dicte sentencia por la que revoque la de instancia, se estime íntegramente la demanda y se abone a la actora la cantidad de 7.501,20 euros en concepto de indemnización.
Este recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita su desestimación.
SEGUNDO.- 1.-Vamos a resolver en primer lugar la revisión fáctica solicitada por la empresa al amparo del art. 193 b) de la LRJS, y que se concreta en el que el hecho probado segundo quede redactado con el siguiente contenido:
"El día 5 de septiembre de 2024 doña María Consuelo solicitó prestar servicios en horario de 5:30 a 13:30 horas para poder recoger a su hijo, nacido el NUM000 de 2021, en la salida del centro escolar y que tiene un horario de 9 a 14 horas, con fecha de efectos de 23/8/2024.
Se tramitó el proceso negociador establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , que fue dado por finalizado por la actora el día 20/9/2024, sin que la empresa acceda a dicha solicitud alegando motivos organizativos y productivos.
La trabajadora se encuentra en situación de baja por incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, desde el día 29/8/2024"
Apoya la redacción en los documentos que la recurrente aporta en su ramo de prueba en los folios 18 a 22. La demandante se opone señalando que la revisión propuesta no cumple con los criterios legales y jurisprudenciales establecidos.
2.-En múltiples sentencias de esta Sala de Suplicación -entre otras 1463/2022, de 28 de marzo ( rsu 5548/2021), hemos recordado que es esta pretensión ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece "que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas
c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso".
3.-Vamos a admitir la revisión en parte. Por un lado los documentos a los que se nos remite sí evidencian que hubo un proceso de negociación a la vista de los correos electrónicos intercambiados entre las partes y de los que también da cuenta el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia; también el documento de datos de cotización de la TGSS, de fecha 12 de diciembre de 2024, evidencia que la actora está en situación de IT desde el 29 de agosto de 2024 y continuaba en esa situación a fecha de emisión por la TGSS, muy próxima a la del dictado de la sentencia de instancia.
Por otro lado, existe un error (entendemos mecanográfico) en cuanto a las fechas que se recogen en el redactado propuesto ya que la petición de efectividad de la medida es del 23 de septiembre (no de agosto) y además tampoco debe figurar en sede fáctica remisión a normas legales como el Estatuto de los Trabajadores. Por lo tanto, el hecho probado segundo queda redactado con el siguiente contenido:
"El día 5 de septiembre de 2024 doña María Consuelo solicitó prestar servicios en horario de 5:30 a 13:30 horas para poder recoger a su hijo, nacido el NUM000 de 2021, en la salida del centro escolar y que tiene un horario de 9 a 14 horas, con fecha de efectos de 23/9/2024.
Se tramitó el proceso negociador que fue dado por finalizado por la actora el día 20/9/2024, sin que la empresa acceda a dicha solicitud alegando motivos organizativos y productivos.
La trabajadora se encuentra en situación de baja por incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, desde el día 29/8/2024"
TERCERO.- 1.-Vamos a continuar con el recurso de la empresa en lo que se refiere a la impugnación de la adaptación de jornada reconocida por la sentencia de instancia.
Al respecto, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS, la recurrente denuncia la infracción del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Señala, en esencia, que la sentencia de instancia solo ha estimado íntegramente la solicitud de la trabajadora, sin tener en consideración las alegaciones de la empresa; indica que la actora no se movió de su postura, que no se acreditaron las circunstancias del otro progenitor a efectos del cumplimiento del principio de corresponsabilidad del art. 44 de la LOIEMH 3/2007, de 22 de marzo, y que la empresa, además de haber negociado de buena fe, acreditó la imposibilidad de adaptación de la jornada solicitada.
La trabajadora se opone señalando que en atención al relato de hechos probados la resolución judicial es ajustada a derecho.
2.-La postura de la recurrente se sustenta en esencia en el 34.8 del ET alegando que no se han tenido en cuenta, de forma proporcionada y ponderada los intereses de ambas partes en atención a la naturaleza de los mismos.
3.-El art. 34.8 del ET determina que:
"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social "
4.-En sentencia del TSJ de Galicia 3652/2024, de 22 de julio (rsu 2395/2024) recordamos con cita de precedentes ( STSJ de Galicia de 18 de enero de 2024 rsu 4378/2023) lo criterios de resolución en los supuestos que se invoque el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo aplica:
1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la CE ). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero , anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo , estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad"; la STS de 20/07/2000 afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia".
2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. Volvamos a la STS de 16/06/1995 donde, después de admitir que la finalidad de la norma -se refiere al artículo 37.6 del ET , pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8- es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".
Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.
3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.
4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.
5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.
Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora-"
5.-En el presente caso compartimos la ponderación de los intereses en juego realizada por la Juzgadora de instancia. Antes indicamos que es lo que tiene que probar cada parte; la actora tiene que probar la necesidad de conciliar y en la concreción de jornada solicitada, y solo cuando la persona trabajadora acredita esa necesidad es cuando la empresa tiene que probar la existencia de razones objetivas para impedir la concesión de la concreción horaria en la forma solicitada.
Pues bien, a tenor de los hechos declarados como probados, complementados con otros elementos fácticos que se recogen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, hemos de concluir que la actora ha probado su necesidad de conciliar, puesto que se parte de la realidad de que la actora tiene un hijo de tres años, que comienza su escolarización en un centro escolar con horario de 9 a 14 horas; que el horario de trabajo de la actora es de 6:40 a 14:55 horas por lo que no puede estar a las 14:00 horas para recogerlo; también se recoge que el otro progenitor es comercial de peluquería con obligación de viajar , desplazándose diariamente a lo largo de la jornada por lo que no puede recoger al menor. La adaptación de jornada que se solicita es para realizar un horario de 5:30 a 13:30 y así poder recoger al menor.
La empresa alega como inconvenientes que estaría sola en una nave, con el coste de iluminación y calefacción, y que estaría trabajando sola sin supervisión; las razones, siendo ciertas no son suficiente puesto que recoge la sentencia de instancia la actora "lleva realizando sus tareas más de diez años, una compañera le deja preparado del día anterior el trabajo que debe realizar. Cuando la necesitan por exceso de trabajo, en calidad, la envían a esa sección en donde hay una compañera que entra a las cinco de la mañana. La trabajadora en el mes de agosto estuvo quince días trabajando sin responsable desde las 6:40 hasta las 7:00 horas"
Por lo tanto, no podemos concluir que la empresa haya probado la existencia de impedimentos para reconocer la adaptación de jornada reconocida por la sentencia de instancia.
6.-En reiteradas sentencias de esta Sala hemos señalado la importancia de la negociación entre las partes, y la actitud de la mismas, determinante en el caso de que cuando lo solicitado no es una reducción de jornada en la propia jornada ordinaria, sino cuando lo solicitado es una concreción de jornada que va más allá de lo que es la jornada ordinaria de la persona trabajadora. En el caso de autos entendemos que ha habido un proceso de negociación previa en el que la trabajadora, a diferencia de lo que dice la empresa, no ha mantenido una postura inamovible; a tal efectos la sentencia de instancia menciona la intención de la demandante a renunciar al complemento de nocturnidad para así poder recoger a su hijo a la salida del colegio.
Por lo tanto, este pronunciamiento de la sentencia de instancia se mantiene
CUARTO.- 1.-Nos queda por resolver la cuestión relativa a la indemnización de daños y perjuicios causados. La sentencia de instancia de instancia invoca a tal efecto el art. 139.1 a) de la LRJS y a la STSJ de Galicia 29 de junio de 2022; entiende que con la negativa se ha causado a la actora un daño moral indemnizable, señalando que existen "elementos objetivos que nos permiten advertir la existencia de perjuicios irrogados como la necesidad de acudir a la vía judicial para obtener su derecho por lo que se accede a dicha solicitud, aunque minorando la cantidad solicitada, en base al poco tiempo transcurrido desde que se inició la misma y su resolución, considerándose razonable la cantidad de 3.000 euros"
Este pronunciamiento es discutido por ambas partes con diferentes argumentos:
a) La actora denuncia la infracción de los art. 182.1.d) de la LRJS en relación los art. 14, 24.1 y 28 de la Constitución española, y los art. 25 y 27 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación así como jurisprudencia que cita. Solicita que se fije la indemnización en 7.501,20 €. La empresa impugna tal pretensión señalando que en ningún momento se solicitó una indemnización por vulneración de derechos fundamentales, por lo que no procede la argumentación de esta recurrente.
b) La empresa alega que no ha habido perjuicios y que además el hecho de que la trabajadora haya estado en situación de IT durante el tiempo desde que solicita la efectividad de la medida hasta el juicio, ha impedido a la empresa exonerarse de tal indemnización.
2.-El art. 139.1.a) de la LRJS dispone que "En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador"
Por su parte el art. 26. 2 de la LRJS en consonancia con el punto de ese mismo precepto legal dispone que "Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184"
3.-En atención a esta regulación, en el momento del ejercicio de derechos de conciliación se puede solicitar dos tipos de indemnizaciones por daños y perjuicios
a) la del art. 139. 1. A) en su segundo párrafo -daños y perjuicios con origen en la negativa o demora de la medida solicitad- de los que la empresa se libre si cumple provisionalmente como reconoce el propio precepto.
b) la vinculada a la vulneración de un derecho fundamental ex art. 26.2 de la LRJS en relación con el art. 183 LRJS.
La sentencia de instancia resuelve sobre la primera (la del art. 139.1.a) LRJS) , y con amparo en dicho precepto legal y cita de una sentencia de esta Sala de suplicación en relación a una indemnización de daños y perjuicios con amparo en el art. 1103 Código Civil, esto es legalidad ordinaria. La sentencia no resuelve sobre la segunda (la del art. 26.2 de la LRJS) ; y lo hace con el buen criterio de que en ningún momento en demanda se alegó la vulneración de un derecho fundamental. En este punto compartimos totalmente los argumentos de la empresa cuando impugna el recurso de la actora. En demanda, no se invocó expresamente la vulneración de derecho fundamental en la forma que exige el art. 179 de esta misma norma, esto es expresando "con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida";tan solo se hace referencia, por remisión a la LISOS, de la cuantía indemnizatoria, pero nada se indica en relación a los hechos y al derecho. Por lo tanto la recurrente no puede pretender ahora en esta sede una indemnización con apoyo en la vulneración del art. 14 de la CE (y mucho menos en relación a los art. 24 y 28 de la CE) y ex art. 179 y 183 de la LRJS porque sería una pretensión totalmente novedosa y ajena a la presente litis, por lo que en todo caso ha de ser rechazada de plano.
En todo caso hemos de recordar la doctrina sentada por la STS 379/2023, de 25 de mayo (rcud 1602/2020) que indica que "La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta".
En el caso que nos ocupa la empresa alegó razones organizativas y productivas a las que antes se hizo referencia y que no evidencian, en ningún momento, un móvil discriminatorio por razón de sexo, ni por ninguna otra de las discriminatorias proscritas por el ordenamiento jurídico. Las razones esgrimidas por la empresa eran reales, aunque no de tanta entidad como para que los intereses empresariales primen sobre el derecho de la actora a conciliar.
4.-En consecuencia, la denuncia relativa a la indemnización ha de resolverse bajo los parámetros del art. 139.1.a) de la LRJS, y en atención a esos parámetros entendemos que en el caso de autos no se han acreditado daños y perjuicios que sustenten la indemnización fijada en ese precepto.
La actora lleva en situación de IT desde antes de la fecha en la que solicitó la efectividad de la medida de conciliación, y así seguía a la fecha del juicio, por lo que no se puede ligar la existencia de daños y perjuicios económicos, o lucro cesante por estar el contrato de trabajo suspendido. A ello ha añadirse que como señala la empresa, que tal suspensión contractual priva al a empresa de la posibilidad de exonerarse de la reclamación de estos daños cumpliendo al menos, de forma provisional, la medida propuesta por el trabajador.
Tampoco podemos compartir a existencia y acreditación de daños morales. La sentencia de instancia ampara en que la trabajadora ha tenido que acudir a un proceso judicial para ver estimados sus derechos, esto es, conceptúa los gastos procesales como un perjuicio, pero esta previsión no está contemplada en la norma más que para algunos casos específicos ( art. 97 en relación con los art. 75.4 y 66.3 de la LRJS) que no es el caso. Además, tampoco puede entenderse que la empresa haya obrado de mala fe por no haber llegado a un acuerdo en vía extrajudicial, y que tal situación hubiera llevado al posterior inicio de un proceso laboral por parte de la actora. A tal efecto hemos de recordar que hubo una negociación previa, para evitar precisamente llegar a juicio, que se dio finalizada por la actora, y que la empresa ha alegado causas para oponerse que se han considerado de no suficiente contundencia para que prime el derecho de la actora, pero no por la inexistencia de tales razones.
En consecuencia, estimamos esta parte del recurso presentado por la empresa.
QUINTO.- 1.-En definitiva, y por todo lo dicho entendemos que procede la desestimación del recurso formulado por la actora y la estimación parcial del recurso presentado por la empresa, por lo que revocamos la sentencia de instancia en lo relativo a la condena a la empresa al abono de una indemnización de 3000 €.
2.-No procede fijar condena en costas: la actora es titular del beneficio de justicia gratuita y la empresa ha visto estimado parcialmente su recurso ( art. 235 LRJS)
Asimismo, se decreta una vez que firme la presente resolución, la devolución a la empresa del depósito constituido para recurrir ( art. 229 en relación con el art. 203 LRJS) , así como la devolución de la consignación efectuada para garantizar el cumplimiento de la condena al abono de la indemnización de 3000 € ( art. 230 en relación con el art. 203 de la LRJS) .
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
