Sentencia Social 2715/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3102/2022 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.-Recurre la trabajadora, D.ª Amparo, la sentencia desestimatoria de la demanda por despido, que declara la procedencia del operado por causas objetivas con efecto de 8 de junio de 2021 por Hostelería del Alcázar Viejo, S.L. respecto de la expresada, que se dice vinculada con la empresa desde el 12 de febrero de 2016, fecha de la firma del último contrato, siendo ésta la antigüedad reconocida y pretendido la suplicante se declare la de 11 de mayo de 2012 en que las partes suscribieron un primer documento que formalmente finalizó el 10 de agosto de 2012, si bien se mantiene que con posterioridad continuó la prestación de servicios en régimen de laboralidad.

En la sentencia se parte de la realidad, evidenciada a través de la prueba testifical, de que la actora en el proceso en el periodo 11 de agosto de 2011 a 11 de diciembre de 2016, directamente y de forma exclusiva, se ocupaba de los pedidos de la empresa y cobraba por dicho trabajo en efectivo, desempeñando su actividad en el centro de trabajo y disponiendo de un correo electrónico facilitado por la empleadora y en el que la misma quedaba identificada. No obstante lo cual se considera que no ha quedado probado el tipo de relación laboral mantenida, siendo la misma consentida por la demandante, sin ninguna reclamación o queja, por lo que entiende que la antigüedad ha de limitarse a la del último contrato de trabajo suscrito el 12 de diciembre de 2016.

La empresa impugnante niega la existencia de todo vínculo con la actora en el proceso en el periodo discutido y se alinea, en todo caso, con el criterio de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- I.-La recurrente formula un primer motivo al amparo tanto del apartado b) del art. 193 de la LRJS, con propuesta de modificación del hecho primero de la sentencia, en el que pide se sustituya la fecha fijada como de inicio de la prestación de servicios de "12-2-2016" por la de "11.05.2012" y se añada el siguiente texto:

"Las funciones de la actora en el Departamento de Compras eran las siguientes:

1.- Realizar pedidos de compras y comunicar incidencias a proveedores.

2.- Control de entrada-salida y existencias en restaurantes.

3.- Mecanizar albaranes y facturas en el sistema.

Si queda claro que la actora tenía actividad profesional, que se dedicaba a realizar los pedidos y organizar en su caso la recepción de los mismos y que cobraba por dicho trabajo en efectivo, en el periodo que se discute 11-08-2012 a 11-12-2016. De los testimonios de los testigos propuestos por la actora, llegamos a la conclusión que era ella la que directamente y de forma exclusiva se ocupaba de los pedidos del grupo de empresas que forma la entidad demandada y que cobraba en efectivo, porque le entregaban un sobre.

La actora utilizaba un correo electrónico identificativo como "Departamento de Administración Grupo Puerta Sevilla".

II.-Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

III.-Se ha de partir de la premisa de que no es procedente fijar en el relato histórico la antigüedad de la trabajadora en los supuestos en que se trate de un hecho controvertido, cual es el caso, siendo en la fundamentación jurídica donde corresponderá analizar tal cuestión, no resultando, además, la antigüedad de manera directa e incontestable de un único documento, por lo que su determinación exige la aplicación de argumentos jurídicos y la realización de conjeturas que vetan su incorporación al apartado de hechos probados.

En lo que respecta a las condiciones en que los servicios se prestaron por la actora en el proceso en el periodo 11 de agosto de 2011 a 11 de diciembre de 2012, ciertamente las aseveraciones fácticas que se pide se introduzcan en el relato histórico constan expuestas en el segundo fundamento jurídico de la resolución de primer grado por lo que no existe inconveniente en su traslación a los hechos probados que presuponen su correcta ubicación. No procede, sin embargo, acoger la descripción de funciones de la actora en el Departamento de Compras que se fundamenta en documento inhábil cual es la carta de despido que por si misma no da fe de su contenido, careciendo, a mayor abundamiento, de trascendencia cuales fueran las funciones desempeñadas por la trabajadora en virtud de su último contrato que no se discuten, siendo lo controvertido el periodo anterior.

TERCERO.-En el siguiente motivo, formulado al amparo del art. 193 c) de la LRJS se formula censura jurídica, con denuncia de infracción de los arts. 1.1, 8.1, 52, 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que los interpreta que se cita.

La cuestión que se suscita en primer lugar se centra en determinar la naturaleza de la prestación de servicios llevada a cabo por la Sra. Amparo del 11 de agosto de 2011 al 11 de diciembre de 2016, la cual se niega por la empresa pero se infiere existió de la versión judicial ahora trasladada al relato de hechos probados, según lo antes resuelto.

Con carácter general, la existencia de una relación laboral exige que concurran las notas de ajenidad y dependencia, sin que la mera realización de una determinada actividad a favor o por cuenta de otra persona que la retribuye implique, sin más, la existencia de un contrato de trabajo; es cierto que el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores establece, en tales casos, la presunción de laboralidad, pero, para que la misma opere, se requiere que la prestación de servicios se realice concurriendo las notas que identifican la relación laboral ( STS de 6 de noviembre de 1989, 15 de marzo de 1990 y 10 de abril de 1990, y de 3 abril 1992 y 26 enero 1994, estas últimas dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina).

Es conveniente recordar la más reciente jurisprudencia sentada por el T.S., en sentencia del Pleno de 25 de septiembre de 2020, dictada en el rec. 4746/2019, en la que se afirma lo siguiente: "1.El concepto legal de trabajador por cuenta ajena exige que haya una prestación de servicios voluntaria, retribuida, ajena y dependiente ( art. 1.1 del ET ). Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo [por todas, sentencias del TS (Pleno) de 24 de enero de 2018, recursos 3595/2015 y 3394/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 ]. La dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha.

2. Desde la creación del derecho del trabajo hasta el momento actual hemos asistido a una evolución del requisito de dependencia-subordinación. La sentencia del TS de 11 de mayo de 1979 ya matizó dicha exigencia, explicando que "la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa". En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas ( art. 3.1 del Código Civil ).

En la práctica, debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral. Este Tribunal ha afirmado que "La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio" ( sentencia del TS de 20 de enero de 2015, recurso 587/2014 ).".

A continuación, en el F.D. 9º de la referida sentencia afirma que "1. Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo".

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia."

Por otro lado, en relación con la dependencia o subordinación, es definida en esa sentencia "como la integración "en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la "autonomía profesional" imprescindible en determinadas actividades" ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ). La dependencia es la "situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa" (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial".

Indicándose, en cuanto a la ajenidad que: "1. Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ):

1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.

2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 ):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada."

En el presente caso, según resulta del relato fáctico, la demandante no pone a disposición de la empresa una organización empresarial, sino su propia actividad personal como responsable de compras, sin que conste acreditada la delegación de dicha actividad en terceras personas y llevándose a cabo la misma en las oficinas de la demandada en el proceso, dentro del departamento de administración de la empresa, en dependencias compartidas con su propio personal (así lo declaró el testigo de cuyas manifestaciones extrae la juzgadora su convicción en torno a la prestación de servicios a la que necesariamente ha de estarse) y habiéndole sido facilitado un correo corporativo para su desempeño, siendo la contraprestación que por tal actividad la empresa le proporciona una retribución mensual en efectivo, todo lo cual unido al hecho de que tanto con anterioridad como con posterioridad al periodo controvertido la Sra. Amparo ha venido ocupándose igualmente de las compras en la mercantil demandada ahora recurrida en régimen de laboralidad, sin que se hayan evidenciado diferencias en la forma de prestación del servicio -la empresa se limita a negar que tal prestación haya tenido lugar de agosto de 2011 a diciembre de 2016, lo que ha quedado descartado por la magistrada que presidió la vista en atención a la testifical practicada- con la salvedad de la ausencia de contrato de cobertura formal en este lapso temporal intermedio, conduce a concluir que estamos en presencia de una relación o un vínculo continuado en el que no cabe apreciar interrupción; redunda en lo expuesto que fuera la empleadora la que, ante la ausencia de documento regulador de la prestación que se realizaba en sus dependencias, disponía de una mayor facilidad probatoria para justificar las condiciones en las que se llevó a cabo la actividad, no habiéndose justificado, pese a ello, un cambio en la organización ni en el sistema de compras y relaciones con los proveedores en el repetido periodo.

En consideración a lo expuesto, ha de ser admitida la fecha de antigüedad que se revindica de 11 de mayo de 2011, por lo que se debe a continuación determinar si ello incide en la calificación del despido declarado procedente en la instancia.

Atendiendo a la antigüedad aquí declarada, la empresa no puso a disposición de la trabajadora el importe de indemnización correspondiente.

El artículo 53.1.b) del TRLET dispone que en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe "poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades" .

Tras enumerar los supuestos de nulidad del despido por causas objetivas, el artículo 53.4 prescribe que "la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente".

En su último párrafo, el artículo 53.4 ET dispone que la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

Por su lado, el artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del ET y replica la examinada previsión sobre excusabilidad del error: "No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan".

Al respecto y sin perjuicio de la posible consideración o no como justificativa de la causa extintiva, la mayor antigüedad declarada determina que la indemnización correspondiente a la trabajadora fuera, atendiendo al salario declarado probado de 49,21 euros/día, de 8.939,82 euros, siendo el importe de la satisfecha de 4.407,30 euros.

Expone la sentencia del Tribunal Supremo Sala de los Social de 30 de junio de 2020, rec. 838/17 los criterios generales para la determinación del carácter excusable del error, estableciendo:

"Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ). Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rcud. 64/2010), 27 noviembre 2013 (rcud. 75/2013), 595/2016 de 30 junio (rcud. 2990/2014) o STS 789/2018 de 19 julio (rcud. 2115/2016 ) puede recordarse lo siguiente:

* Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es "excusable" lo que "admite excusa o es digno de ella", y es "excusa" el "motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión". En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

* Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el "error excusable" no puede identificarse con el "simple error de cuenta" que "sólo dará lugar a su corrección", conforme al art. 1266 CC .

* Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

* El "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

* Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso.

* La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

* La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

* En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.

2. La STS 296/2018 de 14 marzo (rcud. 801/2016 ).

La STS 296/2018 de 14 marzo (rcud. 801/2016 ), en un caso de despido objetivo concluye que el error de cálculo empresarial es excusable, puesto que se deriva de la aplicación de una incorrecta antigüedad proporcionada por la anterior empresa empleadora y que ha figurado en las hojas de salarios de los trabajadores sin reclamación alguna por parte de estos. Recordemos su razonamiento:

La empleadora aceptó como buenos y válidos los datos que la anterior empresa contratista le había facilitado [...] De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad en la anterior empresa según los datos que ésta le había proporcionado y que había venido aplicando sin protesta alguna por parte de los trabajadores que no mostraron su disconformidad en ningún momento. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente.

En el presente caso, en suma, nos encontramos ante un error excusable, con independencia de la cuantía de la diferencia, por la complejidad de los fenómenos interempresariales habidos y por el hecho de que la actuación empresarial se produjo con arreglo a lo que durante la pervivencia de la relación laboral se vino considerando correcto (tomar como fecha inicial de antigüedad la proporcionada por la empresa anterior).

3. La STS 580/2018 de 31 mayo (rcud. 2785/2016 ).

La STS 580/2018 de 31 mayo (rcud. 2785/2016 ) resulta especialmente relevante para nuestro caso, por la similitud del problema abordado. El actor es despedido por causas objetivas y la empresa calcula la indemnización tomando en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Además, la escasa cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió poner abona la conclusión de que el error es poco trascendental y disculpable. Su razonamiento es el siguiente:

"No parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar el derecho del trabajador aquí recurrente sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que había venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ellos. De ello no puede inferirse que pueda percibirse elemento intencional alguno en la empleadora ni falta de diligencia por su parte. Al contrario, cuando realizó los cálculos para poner a disposición la indemnización por extinción del contrato tuvo en cuenta la antigüedad que figuraba en la hoja de salarios durante quince años de forma pacífica, sin que tal fecha hubiera sido cuestionada en tan largo espacio de tiempo. Todo lo cual abona la justificación que se observa cuando la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente.

Además, hay que tener en cuenta que la escasa cuantía de la diferencia entre lo puesto a disposición y lo que se debió poner abona, también, la conclusión de que el error es poco trascendente y disculpable, atendida la aludida circunstancia de que la antigüedad fue cuestión pacífica durante el transcurso de la relación laboral"."

En el presente supuesto, en el que la empresa era perfectamente conocedora de la prestación de servicios continuada de la trabajadora desde la firma del primer contrato, tras el cual, sin que conste una razón que lo justifique, existió un periodo en el que la actividad laboral se llevó a cabo sin cobertura formal, que se reanudó en diciembre de 2016, no cabe apreciar error excusable, dada la sustancial diferencia existente entre la indemnización abonada y la que debió serle satisfecha a la trabajadora de más del doble.

Procede, por tanto, la estimación del recurso y la declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración, siendo la indemnización resultante de los parámetros de antigüedad y salario antes referidos la que se postula de 14.745,73 euros.

CUARTO.-Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,