Sentencia Social 2803/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2509/2023 de 02 de octubre del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso de despido y reclamación de cantidad, desestima la demanda del actor que solicitaba la declaración de nulidad del despido que le fue notificado por su empleadora ABEINSA EPC, S. A. subsidiariamente la improcedencia del mismo y reclamaba cantidades que entendía debidas por la empresa y frente a tal sentencia se alza en Suplicación el trabajador articulando su recurso con invocación de los apartados b) y c) del artículo 193 de LRJS.

SEGUNDO.- Por trámite procesal del apartado b) del artículo 193 de LRJS, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia proponiendo adición al hecho probado décimo tercero de lo siguiente: Igualmente desde el año 2017 fueron subrogados 69 trabajadores de ABEINSA EPC (consta en los CDS existentes al folio 304 carpeta subrogaciones), pasando a prestar servicios en ABEIMA (ABEINSA INGENIERIA Y MEDIO AMBIENTE SA denominada actualmente ABENGOA AGUA SA mediante escritura de cambio de denominación social de 17/12/2018 ante el Notario Manuel bajo el nº 6117 de su protocolo, CD folio 913, doc 1) mientras que 189 trabajadores fueron subrogados en ABENGOA ENERGIA SA, por último también fue subrogado un trabajador por ABENEWCO 1 SA. Desde ABEIMA fueron subrogados a ABENGOA ABENEWCO 1 SA dos trabajadores el 26/02/2018, mientras que desde ABENGOA WATER SA se subrogaron a ABEIMA un total de 55 trabajadores el 28/12/2017, y desde ABENGOA ENERGIA SA a ABEIMA se subrogaron 2 trabajadores el 13/02/2018. ABENGOA SA subrogó el 01/04/2017 a 2 trabajadores de ABENGOA WATER SA.

El 01/03/2018 91 trabajadores de ABENGOA ENERGIA SA fueron subrogados por ABENGOA ABENEWCO 1 SA. (CD folio 913 doc 6) ABEINSA EPC ha cesado su actividad mercantil en el año 2018, reflejando las cuentas anuales de 2017 y 2018 UNA CIFRA DE NEGOCIOS DE 24.161 MILES DE EUROS EN 2017, MIENTRAS QUE 2.018 LA CIFRA DE NEGOCIOS ES 0,00 €, y que en 2.017 hubo un número medio de trabajadores de 308, mientras que en 2.018 es de 0.

Ha lugar a lo solicitado porque lo peticionado se desprende de la documentación que se invoca, sea cual sea la utilidad de los datos que se consignan, bien para acreditar la existencia de grupo de empresas de todas las demandadas o bien para poder acreditar que se ha producido sucesión empresarial, lo que se estudiara si ello fuera ineludible, al resolver los motivos de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica.

TERCERO.- Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose, en un primer motivo de recurso de censura jurídica la infracción de lo dispuesto en los artículos 108.2, 108.3 y 113 de la Ley de Jurisdicción Social en relación con el art. 55.3, 55.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y con el art. 24 de la Constitución Española en su vertiente de vulneración de la garantía de la indemnidad, al no haberse decretado la nulidad del despido efectuado por la empresa. Defiende la recurrente en este motivo de recurso que el despido del actor obedece a una represalia empresarial que no viene motivada por la situación de la empresa sino que se trata de una medida intencional de represalia motivada por el ejercicio del trabajador de acciones judiciales tendentes a defender sus derechos.

Para resolver este motivo de recurso, ha de ponerse de manifiesto, como punto de partida cual es el alcance y contenido del derecho a la garantía de indemnidad y puede hacerse por referencia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2024 (Rec 523/2024) que se expresa en los siguientes términos: -Como esta Sala ha puesto de relieve en numerosas ocasiones (STS 917/2022, de 15 de noviembre -entre muchas otras-), reiterada doctrina constitucional sostiene que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad,lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva- o de los actos preparatorios oprevios al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 de 18 de enero ; 125/2008, de 20 de octubre ; 6/2015, de 14 de febrero y 183/2015, de 10 de septiembre ).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( STC 183/2015, de 10 de septiembre ).

La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 CE . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia, pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial ( STC 55/2004, de 19 de abril ).

La garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa,denuncia o reclamación ante la Inspección de Trabajo, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993,de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como sise constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

2.-Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000,Rec 4374/1999 )".

En cuanto a lo que puede considerarse indicios suficientes para que se produzca la inversión de la carga de la prueba, el TC en su Sentencia 183/2015, de 10 de septiembre, dictada por el Pleno dice lo siguiente: "....deberá recordarse que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva".

La aplicación de esta doctrina, naturalmente exige el análisis de las circunstancias concurrentes en cada caso y tratándose el recurso que nos ocupa de un recurso extraordinario y de contenido "cuasi casacional", ( STC 294/1993, de 18 de octubre de 1993; 218/2006, de 3 de julio de 2006, y 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011), radicalmente distinto del recurso de apelación, extraño siempre a este orden jurisdiccional, ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, de los hechos que previamente hayan sido declarados probados y de lo que de probado contenga la Fundamentación Jurídica de la sentencia aunque en lugar inadecuado, sin que puedan tenerse en cuenta otros hechos, aunque se hayan alegado en la instancia o se aleguen en el recurso, dado que la Sala no puede valorar ex novo toda la prueba, lo que le esta vedado, siendo ello una función exclusiva del órgano de instancia por así disponerlo expresamente el artículo 97.2 de LRJS, cuyas conclusiones a propósito de la valoración de todos los elementos de convicción, termino este que utiliza la ley, mas amplio que el de prueba.

El relato de hechos probados de la sentencia, revela que el trabajador actor había interpuesto contra la empresa varias demandas en defensa de sus derechos, tal como reflejan los hechos probados segundo y sexto; la última fue interpuesta ante la notificación de modificación en sus condiciones de trabajo que efectuó la empresa, escasos dos meses antes de notificar el despido y, las anteriores, de poco tiempo antes de haberse notificado la modificación en las condiciones de trabajo, corresponden a demandas por reclamación de cantidad e impugnación de cese en el contrato de alta dirección tal como se recoge en el hecho probado segundo. La mera interposición de estas demandas previas a la notificación del despido del actor que ahora se impugna, aunque representa un presupuesto de la posibilidad misma de la violación de la garantía de indemnidad que se denuncia, dada la situación de la empresa, pudiera no suponer por si mismo y aisladamente considerado un indicio de vulneración del derecho que se dice conculcado, pero ha de valorarse el contexto y las circunstancias en el que se interponen dichas demandas, especialmente la ultima de ellas de la que da cuenta el hecho probado sexto. La empresa había llegado con el trabajador al acuerdo que referencia el hecho probado cuarto; poco mas de dos meses mas tarde le notifica la modificación de sus condiciones laborales, basándose en causas organizativas, económicas y de producción y tras un desencuentro grave entre trabajador y empresa por haberle suspendido la posibilidad de un viaje familiar, con fecha 27/07/17, se interpone la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo y muy poco después, el día 19/09/17, se le notifica al actor su despido, con efectos de la misma fecha, también por cusas organizativas y de producción.

En estas condiciones, dadas las circunstancias expuestas que suponen la existencia de una contienda jurídica continuada acerca de los derechos laborales entre el trabajador y la empresa y dada la proximidad en el tiempo de los acontecimientos descritos, queda acreditado una conexión entre los hechos previos y el despido objeto de impugnación, lo que a su vez acredita el panorama indiciario de la vulneración alegada que resulta suficiente para desplazar a la empresa la carga probatoria de desvincular el despido notificado de los indicios de la lesión del derecho fundamental que se ha denunciado.

La empresa, sin embargo, no alcanza a desvirtuar o neutralizar los indicios antes expuestos ya que aunque dice que por las mismas causas se ha despedido a otros trabajadores, no queda de ello constancia en los hechos probados de la sentencia y tampoco de los mismos puede deducirse que las circunstancias empresariales hubieran variado un ápice desde que se notifica la modificación de las condiciones laborales del actor, hasta que se notifica el despido, sin que tampoco alcance a explicarse que circunstancias variaron tanto como para tener que proceder al despido del trabajador, cuando pocos meses antes, tal como se recoge en el hecho probado cuarto se pactó que el Sr Pelayo colaboraría con el Sr Urbano " Urbano de lecciones aprendidas" manteniendo la Dirección General de Abeinsa EPC S.A.

Así las cosas, ha de ser estimada la censura jurídica que efectúa la recurrente y por conculcado su derecho fundamental a la indemnidad laboral, ha de ser estimado el motivo de recurso examinado, debiendo ser declarado nulo el despido del actor con los efectos que determina en el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores, esto es es la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que tenia antes de producirse el despido, además del abono de los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido hasta que se le notifique esta sentencia.

CUARTO.- En el siguiente apartado del recurso, con invocación también de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de LRJS se alega infracción de lo dispuesto en 183.1 y 3 de la Ley de Jurisdicción Social en relación con el art. en relación con el art. 55.3, 55.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y con el art. 24 de la Constitución Española, defendiendo que la sentencia debió fijar una indemnización por la vulneración del derecho fundamental acreditado.

La sentencia de instancia, no fija indemnización favor del trabajador, pero no la fija no por causa de olvido, sino porque no aprecia la vulneración denunciada. Sin embargo apreciándose en esta resolución aquella vulneración ha de fijarla la Sala, tal como expuso el Tribunal Constitucional en su Sentencia 61/2021, de 15 de marzo, sin que el trabajador tenga que acreditar la existencia de daños morales ni tampoco establecer criterios para su delimitación, siguiendo con ello lo dispuesto en el artículo 183 de la LRJS. Los criterios para la fijación de la indemnización, ante el silencio legal, ha sido fijados por la jurisprudencia que permite acudir a los sanciones establecidas por la LISOS para una conducta similar a la que supone la violación del derecho fundamental conculcado atendiendo, al máximo y mínimo de la sanción de la LISOS correspondiente y a otros parámetros como la antigüedad del trabajador y su salario En este caso, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 8 y 40 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden social, y la actualización de las cuantías de las sanciones establecidas en el Real Decreto 306/2007, de 2 de marzo, por el que se actualizan las cuantías de las sanciones establecidas, pudiéndose calificar los hechos vulneradores del derecho a la indemnidad laboral como muy graves, se revela exagerada la indemnización que solicita el trabajador que pide 60.000 €, revelándose como mas ponderada y racional la indemnización de 15.000€.

De acuerdo con lo razonado, se impone la estimación parcial del motivo de recurso examinado y estimado también el anterior, se impone la estimación parcial del recurso, para, estimando parcialmente su pretensión principal según el suplico del mismo, declarar nulo el despido del trabajador con los efectos legales correspondientes y derecho a una indemnización de 15.000 €.

QUINTO.- Queda por estudiar el motivo de recurso que bajo epígrafe sexto plantea el trabajador, pretendiendo la declaración de responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas, bien por sucesión empresarial, bien constituir un grupo de empresas. Ante todo ha de indicarse en primer lugar que tal como expone la impugnante del recurso, no se planteó en la instancia la cuestión atinente a la posible sucesión empresarial del articulo 44 de ET, entre las empresas codemandadas y por ello, resulta una cuestión nueva que se plantea por primera vez en el recurso. Solo esta circunstancia bastaría para rechazar la censura jurídica que efectúa la recurrente pues, como ha declarado reiteradamente el TS, baste al efecto citar la Sentencia de 2 de febrero de 2022, (rec. Núm. 4633/2018), en el recurso de Suplicación, que es extraordinario y de contenido "cuasi casacional", ( STC 294/1993, de 18 de octubre de 1993; 218/2006, de 3 de julio de 2006, y 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011), no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto del citado recurso no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia, ello con fundamento en el principio de justicia rogada, de manera que el recurso de Suplicación ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la resolución recurrida en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería los principios de audiencia bilateral y congruencia, salvo que se trate de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo, entre las que no se encuentran las atinentes a la sucesión empresarial.

Pero es que ademas, no existen datos fácticos en los hechos probados de la sentencia de los que ha de partirse forzosamente, que permiten admitir una sucesión empresarial ex articulo 44 de ET que precisa mas requisitos que los que aquí se han acreditado: una mera subrogación en una serie de contratos de los que se da cuenta en el hecho probado décimo tercero, con la modificación que se ha introducido por el triunfo del motivo de recurso dedicado a la revisión fáctica. Ello por si sólo, no supone sucesión empresarial que precisa como dispone el artículo 44.2 de ET, una transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, lo que en absoluto se ha acreditado y que, ni siquiera consta que se haya producido una transmisión de activos o pasivos entre ninguna de las empresas codemandadas.

Tampoco puede aceptarse la solidaridad entre las empresas que se demandan por la vía del grupo patológico de empresas. Esta figura jurídica que ha sido perfilada por la jurisprudencia, como bien expone la representación de las demandadas al impugnar el recurso, precisa para ser apreciada de los siguientes elementos: Funcionamiento unitario; confusión patrimonial; utilización fraudulenta de la personalidad; uso abusivo de la dirección unitaria y caja común.

Pues bien, estas notas características de la existencia de grupo de empresas que permitiría la responsabilidad solidaria, no pueden tampoco extraerse del relato fáctico de la sentencia, ni siquiera por la remisión que efectúa a la documental que obra en autos sin que por parte del recurrente haya intentado introducir en el apartado de hechos probados de datos que permitan deducir que se dan todos y cada uno de los requisitos expuestos con anterioridad.

Lo expuesto conlleva la desestimación del motivo de recurso estudiado, todo ello sin necesidad de estudiar el resto de los motivos de recurso que plantea la recurrente a titulo subsidiario, para que, en caso de no estimarse la nulidad del despido del que ha sido objeto el trabajador, se estimara la declaración de improcedencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,