Sentencia Social 6688/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2768/2024 de 02 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 17 de Barcelona en fecha 21 de febrero de 2024, aclarada por auto de 5 de marzo de 2024 que, estimando parcialmente la demanda en materia de adaptación de jornada de trabajo por conciliación de la vida familiar y laboral-CVFL en adelante al amparo del art 34.8 del ET declaró el derecho del demandante a concretar su jornada de trabajo en el turno fijo de mañana los miércoles en horario de 8 a 16 horas hasta que sus hijos menores alcanzaran la edad de 12 años, debiendo la empresa demandada empleadora estar y pasar por dicha declaración y desestimando la pretensión acumulada por reclamación de cantidad.

La parte recurrente insta en su recurso la revocación de la sentencia formalizando un único motivo de censura jurídica al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada y ahora recurrida, solicitando su desestimación y consecuente confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Previo al examen de los motivos alegados por la parte actora ahora recurrente en su recurso de suplicación, procede incluso de oficio (si bien la cuestión ha sido planteada por la empresa recurrida en su escrito de impugnación) valorar el alcance de la competencia funcional de esta Sala ante la modalidad procesal instada en demanda según el fundamento de su pretensión y el petitum de la misma.

En autos, al amparo del art 34.8 del ET, la parte actora instó demanda solicitando adaptación de su jornada de trabajo por CVFL, siendo padre de dos menores nacidos en NUM000 de 2014 y NUM001 de 2017, hecho probado séptimo de la sentencia. En concreto, siendo la jornada del actor de lunes a viernes en turno partido de 8:30 a 13:30 horas y de 15 a 18 horas, en demanda solicitó que la misma lo fuera en turno de mañana de 8 a 16 horas de lunes a viernes.

Junto con dicha pretensión acumuló reclamación de cantidad por daños y perjuicios al amparo del art 139 de la LRJS, entendiendo haber sufrido un daño moral ante la negativa empresarial de concreción de su jornada, instando el pago de la suma de 3.751 euros en aplicación orientativa de la LISOS en sus arts 7.5 y 40.1.

Consta como la solicitud de concreción por CVFL fue planteada por el actor a la empresa en fecha 4 de julio de 2023, siendo la misma admitida parcialmente en escrito de 13 de julio de 2023 ofreciendo como jornada del trabajador por motivos organizativos y productivos la de lunes a viernes en horario de 8:30 a 16:45 horas, hecho probado sexto.

La sentencia de instancia y su auto de aclaración, estimando parcialmente la demanda, reconoció al ahora recurrente la adaptación de su jornada de trabajo por CVFL fijando únicamente respecto de los miércoles una jornada de 8 a 16 horas hasta el cumplimiento por los menores de la edad de 12 años, desestimando la pretensión acumulada en materia de reclamación de cantidad acumulada.

El artículo 26 de la LRJS en materia de acumulación de acciones dispone: "1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139,las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184".

A los efectos de examinar la recurribilidad en suplicación de la sentencia de instancia resulta esencial en autos fijar el fundamento y alcance sustantivo y procesal de la pretensión por reclamación de cantidad acumulada a la de CVFL.

Al respecto conviene recordar el contenido del art 139 de la LRJS que, respecto de la modalidad procesal de CVFL dispone: "1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

a) ...En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida,de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador...

b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia".

Dicha posible reclamación de indemnización por daños y perjuicios prevista en el art 139 LRJS y vinculada "exclusivamente"a los sufridos por la negativa del derecho o su demora por el empresario resulta escindible, y cabe añadir incluso acumulable, con la indemnización prevista en el art 183 LRJS en supuestos de modalidad procesal por tutela de derechos fundamentales-DF en adelante y libertades públicas; dispone dicho precepto: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales...".

La posible acumulación a una modalidad procesal como la CVFL de una pretensión por tutela de DF, así como la posible acumulación en dicho caso tanto de la indemnización por vulneración de la legalidad ordinaria prevista en el art 139 LRJS junto con la susceptible de derivar de la vulneración de dicho DF se evidencia igualmente en el art 184 LRJS en el que, frente a la regla general de no acumulación permite en las demandas, entre otras, por CVFL del art 139 LRJS: "en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva".

La posible acumulación de acciones a tramitar por distintas modalidades procesales inicialmente, así como de la reclamación por cantidades derivadas de una y otra tiene sus efectos en materia de recurribilidad en suplicación. El art 191 LRJS en su apartado 2 como regla general excluye del acceso a suplicación en su letra f) entre otras la modalidad procesal de: "Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación";dicho recurso de suplicación, art 191.2 g) se admite respecto de reclamaciones cuya cuantía litigiosa exceda de 3.000 euros.

En supuestos de acumulación de acciones susceptibles de articularse en distintas modalidades procesales, el art 191.3 LRJS entiende proceder recurso de suplicación en todo caso en su letra f): "Contra las sentencias dictadas en materias de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos, procedimientos de oficio y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas".

La primera cuestión a dilucidar en autos a la luz de dicha normativa, a los efectos de examinar la competencia funcional de esta Sala y el acceso a suplicación de la sentencia de instancia, es determinar el tipo de pretensión acumulada a la principal en materia de CVFL derivada del art 34.8 ET instándose adaptación de jornada de trabajo, excluida con carácter general de dicho recurso.

De la mera lectura del contenido literal de la demanda tanto en sus hechos, fundamentos de derecho y petitum no consta que la parte actora articulara pretensión alguna por tutela de DF. Examinado el acto de juicio, la parte actora en el mismo se ratificó en su demanda, sin constar escrito alguno de aclaración-ampliación de la misma ni existir mención a la posible afectación de DF por la parcial estimación de la empresa en su contestación a la petición de adaptación de jornada realizada el 13 de julio de 2023.

Ello se acredita claramente al examinar el fundamento de la pretensión por reclamación de cantidad e importe de 3.751 euros acumulada a la pretensión por CVFL. Expresamente a hecho cuarto de la demanda la misma se justifica en la indemnización prevista en el art 139 LRJS, por lo antedicho derivada exclusivamente de la negativa o demora empresarial en el reconocimiento de la medida instada por la persona trabajadora. Ello supone desligar dicha pretensión de resarcimiento, vinculada directamente a un pretendido incumplimiento de legalidad ordinaria, de la pretensión por daños y perjuicios incluidos los morales prevista en el art 183 LRJS y derivada de vulneración de DF.

Así se reiteró en conclusiones por la parte actora en el acto de juicio, fundamentando el petitum por reclamación de cantidad únicamente por la demora empresarial en el reconocimiento de la medida de CVFL instada.

Igualmente se acredita de la propia fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en la que, al margen de la regla general procesal prevista en el art 96.1 LRJS en materia de carga de la prueba de alegarse vulneración de DF, examina la pretensión actora al amparo del art 34.8 ET valorando, con cita de distintas resoluciones, la ponderación de las necesidades de conciliación de la vida familiar y laboral respecto de las necesidades organizativas y productivas de la empresa, distinguiendo los supuestos de adaptación de jornada de trabajo del art 34.8 ET de los supuestos de concreción horaria por reducción de jornada por guarda legal de menor del art 37.6 del ET. Todo ello valorando la dimensión constitucional de los derechos conciliatorios en la aplicación e interpretación de las normas, en especial a partir de la STC 3/2007 expresamente citada en la de instancia.

Aclarado el contenido y alcance procesal a los efectos de acceso al recurso de suplicación de la pretensión actora en autos, no acumulándose a la pretensión por CVFL acción alguna alegando vulneración de DF de la parte recurrente, el recurso de suplicación vendría limitado a la expresa previsión del art 139 LRJS en supuestos de reclamación de cantidad por daños derivados "exclusivamente"de la negativa o demora empresarial en la materia, no al amparo de una supuesta y en autos no alegada y pretendida afectación a un DF; en ese escenario procesal, el art 139 LRSJ excluye de la regla general denegatoria de recurso de suplicación en materia de CVFL para el examen de la legalidad ordinaria al margen de un posible DF afectado a la "pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia".

En autos, frente a lo alegado en el escrito de impugnación, no resulta de aplicación la doctrina emanada de la STS de 19 de octubre de 2022, recurso 1363/2019 que examina un supuesto en el que la modalidad procesal instada era la de modificación sustancial de condiciones de trabajo-MSCT a la que se acumuló demanda por tutela de DF; en dicha sentencia se indicó que "Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001 ), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002 )-, subrepticiamente, el acceso al recurso.

2.-La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala.

Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales".

Aplicando tal doctrina, en los supuestos de pretensión de CVFL vehiculadas al amparo del art 139 LRJS en las que, acumuladamente, se pretenda tutela de DF dicha separación de ambas pretensiones no resultaría posible. Y ello porque la acción pretendiendo amparo por vulneración de un derecho fundamental en supuestos de conciliación de la vida familiar y laboral se encuentra íntima y necesariamente vinculada a los DF del art 14 de la CE, en especial la no discriminación directa o indirecta por razón de género y la no discriminación por razones familiares, en términos reiteradamente examinados por nuestro Tribunal Constitucional.

Si dicha conexión directa entre el derecho conciliatorio y el DF expresamente instado como vulnerado conllevaría, de acumularse ambas modalidades procesales citadas, reconocer acceso a suplicación el propio contenido de la sentencia de instancia valorando la procedencia o no del reconocimiento del derecho de conciliación, tal circunstancia no resulta aplicable a supuestos como el de autos en los que la pretensión conciliatoria por legalidad ordinaria, estimando la sentencia parcialmente el derecho de CVFL a la concreción de jornada instado, se desvincula de cualquier afectación de un DF que ni se alega en demanda ni se pretende sea valorado a los efectos de las consecuencias procesales, así probatorias y en sede de recurso antedichas.

En autos no existiendo pretensión expresa instada en su contenido a los efectos de valorar una posible vulneración de DF y reclamación de cantidad vinculada a la misma sino a las propias de una posible infracción de legalidad ordinaria, debe acudirse a la posibilidad de acceso a suplicación en los términos de revisión de la legalidad ordinaria. Relacionando el contenido del art 139 LRJS que frente a la regla ordinaria de no acceso al recurso de suplicación reconoce el mismo cuando "se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia"(previsión esta última que supone la directa aplicación, con carácter directamente ejecutivo durante la sustanciación del recurso del pronunciamiento de fondo en materia de CVFL estimado); en autos, reclamada cantidad por importe de 3.751 euros en concepto de daños morales procede reconocer el recurso de suplicación respecto del fondo de la decisión acordada en sentencia en materia de CVFL, al exceder de la cuantía de 3.000 euros prevista en el art 191.2 g) de la LRJS.

Ello corroborado por lo previsto en el art 191.2 f) que, en los supuestos del art 139 LRJS, reconoce el recurso una vez excedida dicha cuantía sin mención al carácter directamente ejecutivo de la medida de CVFL adoptada en sentencia.

TERCERO.-Siendo por ello susceptible de revisión la decisión de la sentencia recurrida en cuanto al fondo de la legalidad ordinaria aplicada estimando parcialmente la pretensión actora, ésta al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como único motivo del recurso alega la infracción del art 34.8 del ET y art 61 del Convenio Colectivo de la siderometalurgia de Barcelona, así como doctrina de SSTSJ citadas y art 14 de la CE. Y ello al fundamentarse la estimación parcial de la sentencia reconociendo la concreción de jornada por CVFL en el horario instado de 8 a 16 horas únicamente los miércoles en términos fijados en el auto de aclaración al ser el único día en el que la madre de los menores no podría, atendiendo a su jornada de trabajo, acudir a su recogida.

En su escrito de impugnación la recurrida insta la confirmación de la sentencia, reiterando la fundamentación de la misma y la no acreditación por el demandante de la necesidad de recogida de sus hijos menores a la salida del colegio alegada en demanda, no existiendo vulneración del art 14 de la CE y debiendo ponderarse en la ponderación de las necesidades de conciliación la total vida familiar del demandante, incluyendo las posibilidades de recogida de los menores del colegio por la madre progenitora, citando doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, STS de 26 de abril de 2023 y del TC, STC 26/2011 de 14 de marzo.

En primer lugar, en términos ya examinados al abordar la competencia funcional de esta Sala para conocer del recurso de suplicación formalizado en autos, no existe en el escrito de demanda, su petitum y su fundamento alegación alguna que exija valorar la tutela de DF, se entiende la no discriminación por razones familiares derivado del art 14 CE citado en el motivo de recurso y valorado en su impugnación. Ello conllevó que la sentencia de instancia, ajustándose al debate procesal en términos de estricta legalidad ordinaria, no aplicara las reglas procesales de exigencia de indicio y carga de la prueba propias de toda modalidad procesal en la que la tutela de los DDFF se insta.

Lo anterior, en términos que la propia sentencia de instancia refiere, no es óbice para resolver la cuestión planteada en autos entendiendo que, en la interpretación y aplicación de las normas afectantes a la CVFL, ésta presenta una dimensión constitucional que excede de la estricta legalidad ordinaria que caracteriza la necesidad organizativa-productiva que la empresa pueda alegar; así como entre muchas recuerda la sentencia de nuestra Sala de 30 de julio de 2020, recurso 1484/2020 citada por la recurrente: "La resolución de esta cuestión pasa por determinar la naturaleza reconocida por la doctrina jurisprudencial a los derechos de conciliación. A tal efecto, procede partir de la doctrina constitucional en la materia, cuya sentencia número 3/2007, de 15 de enero , abordó la conexión de los derechos conciliatorios con los artículos 39 y 14 de la Constitución , este último en su vertiente de discriminación indirecta (por considerar que las mujeres son las usualmente implicadas en el cuidado de hijos/as), otorgando el amparo a trabajadora solicitante de reducción de jornada. Se concluye en esta sentencia que, partiendo de la feminización del ejercicio de los derechos de conciliación, procedía reconocer la dimensión constitucional de los mismos, ligada al principio de igualdad por razón de género, no debiendo su enjuiciamiento limitarse a una " consideración meramente aparente o formal de los intereses en juego", sino abordarse de conformidad con su dimensión material, que permita la protección del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución (en este sentido, cabe citar el auto del TC 1/2009, de 12 de enero ). Asimismo, la STC 26/2011, de 14 de marzo , consideró la posible discriminación de lo/as trabajadore/as por circunstancias relacionadas con la responsabilidad parental en la asistencia a sus hijos/as menores de edad, así como su conexión con el artículo 14 de la Constitución , huyendo de concepciones estereotipadas sobre su ejercicio, al afirmar que procedía analizar si la resolución impugnada resultaba necesaria para lograr "la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares".

Continuando con la conexión de los derechos de conciliación con el principio de igualdad por razón de género, la STC 149/2017, de 18 de diciembre -en relación a negativa de la empleadora a permutar determinados puestos de trabajo, en cuya solicitud se habían alegado razones conciliatorias-, concluyó que se había producido vulneración del artículo 14 de la Constitución , en conexión con el artículo 39 de idéntico texto, al no ponderar los intereses constitucionales en juego, aduciendo que en la medida en que son las mujeres las que solicitan la movilidad en sus puestos al efecto de facilitar la mencionada conciliación, aprecian también la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo prohibida en ese mismo artículo 14 CE . Con ello, se determina que en la ponderación por el órgano judicial de las medidas atinentes a la compatibilidad de la vida familiar y laboral (derechos de conciliación), ha de ponderarse su dimensión constitucional en virtud del artículo 14, en conexión con el artículo 39.3, ambos de la Constitución , teniendo en cuenta la efectividad del contenido constitucional del artículo 14 CE . Por su parte, la STC 111/2018, de 17 de octubre , recuerda que la colaboración en el cuidado de lo/as hijo/as comunes ( art. 39.3 CE ) incumbe a ambo/as progenitore/as, lo que convertiría en inadmisible una posición que partiese "de la dedicación exclusiva de la mujer a las tareas domésticas y de la exclusión absoluta del hombre de las mismas". Ello sin perjuicio de denegar el amparo solicitado, por considerar que la atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la Seguridad Social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón.

Más recientemente, la STC 79/2020, de 2 de julio , ha recordado que entre " los derechos asociados a la maternidad que, como se ha dicho, responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos (art. 46.3 LET) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal (art. 37.6 LET)"; añadiendo que "la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no sólo comprende la "discriminación directa" a la que se ha hecho referencia, sino también la "discriminación indirecta", es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio , FJ 2 ;91/2019, de 3 de julio , FJ 4.c)]".

Por lo que respecta a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, ha subrayado, asimismo, la dimensión constitucional de los derechos conciliatorios, exponiendo en su sentencia de 21 de marzo de 2011 (recurso 54/2010 ) que "no puede olvidarse, por otra parte, que la denegación -en su caso limitación- del ejercicio del derecho a disfrutar permisos parentales establecidos en la Ley puede incidir en la vulneración de derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras -discriminación indirecta, por ser las mujeres trabajadoras notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho- por lo que se encuentra en juego el ejercicio de un derecho fundamental. ( STC 3/07 de 15 de enero)". Y, entre los pronunciamientos en que se ha reconocido la garantía contra la lesividad por el ejercicio de derechos conciliatorios, cabe citar, entre otras, sus sentencias de 10 de enero de 2017 (recurso 283/2015 ), 20 de julio de 2016 (recurso 568/2015 ), y de 25 de abril de 2018 (recurso 2152/2016 ).

Restaría hacer referencia a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que anuda el ejercicio de los derechos conciliatorios a la protección del derecho a la vida privada consagrado por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ("respeto a la vida privada y familiar"), y al principio de igualdad, del artículo 14 del referido convenio. Como resolución en que se aborda la labor de enjuiciamiento al dirimir sobre materia conciliatoria, cabe citar, por su interés, la sentencia de 22 de marzo de 2012 (asunto Konstantin Markin c. Rusia), en que se alude a la necesaria superación del reparto tradicional de roles de género, para avanzar en materia de no discriminación, con expresa referencia a la corresponsabilidad en el hogar. Esta resolución contiene pronunciamientos de especial relevancia en la materia, cual son que "la sociedad se ha dirigido hacia una división más igualitaria de las responsabilidades de la crianza entre hombres y mujeres y el papel de cuidadores de los hombres ha ganado reconocimiento", ligándose el ejercicio de los derechos conciliatorios al de igualdad entre mujeres y hombres.

La anterior doctrina jurisprudencial, referida someramente, conduce a que, en relación al enjuiciamiento en materia conciliatoria, debamos partir de la dimensión constitucional de tales derechos, que sustrae la ponderación de los intereses en conflicto a una mera comparativa entre ambos, y debe profundizar en la incidencia del ejercicio de los derechos conciliatorios en la efectividad del contenido del artículo 14 de la Constitución , en su vertiente de igualdad por razón de género".

Dentro del ejercicio de los distintos derechos conciliatorios reconocidos, la parte actora acude al cauce normativo previsto en el art. 34.8 ET tras la reforma operada por RDLey 6/19 de 1 de marzo, siendo la parte demandante padre de dos menores nacidos en NUM000 de 2014 y NUM001 de 2017, hecho probado séptimo. Dicho precepto dispone que "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

La modificación del citado precepto por el RDLey 6/19 resulta relevante en autos respecto de la previa regulación, introducida por LO 3/07 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En dicha regulación previa, si bien se reconocía el derecho de adaptación de la jornada por razones de conciliación familiar (entonces también personal) y laboral lo hacía en los términos que previera la negociación colectiva o el acuerdo empresa-trabajador. La interpretación de dicha exigencia por parte de un sector doctrinal y judicial relevante hizo en muchas ocasiones de muy difícil ejercicio la adaptación de la jornada, sin reducción de la misma, por razones de conciliación en la práctica.

La reforma del precepto en el año 2019 introdujo una modificación de relevancia. Si bien reconoce el redactado actual del art. 34.8 ET un derecho de la persona trabajadora a "solicitar"la adaptación de su jornada de trabajo por conciliación familiar, remite a la negociación colectiva los términos del ejercicio del derecho y, en su ausencia impone una obligación empresarial ("abrirá"señala el precepto) de iniciar una negociación con la persona trabajadora a los efectos de valorar y ponderar su solicitud de adaptación de jornada, atendiendo como el precepto señala a las necesidades de conciliación de la persona instante y a las organizativas-productivas de la empresa en cuanto a su carácter razonable y proporcionado, por un máximo de 30 días.

La importancia por tanto de dicha exigencia empresarial resulta obvia en la nueva regulación. Su incumplimiento por la empresa no solo supondría una conducta empresarial contraria a derecho sino que tal omisión procedimental en el periodo de negociación conllevaría importantes consecuencias procesales. El art. 34.8 ET exige que la contestación empresarial, cual fuere, a la solicitud de adaptación de jornada por conciliación sea por escrito y, además, de existir una negativa a la solicitud de la persona trabajadora (y, cabría añadir, una propuesta alternativa), exige que el escrito contenga "las razones objetivas" en las que sustenta la decisión, incluyendo en su caso las vinculadas a cuestiones organizativas-productivas de la empresa.

Partiendo de la configuración legal del derecho a la concreción de jornada por CVFL del art 34.8 del ET, Consta en autos, hecho probado primero, la realización por el actor de jornada de trabajo con turno partido de lunes a viernes de 8:30 a 13:30 horas y de 15 a 18 horas.

Solicitada adaptación de jornada por CVFL instando jornada continuada de lunes a viernes de 8 a 16 horas, la empresa reconoció dicha jornada pero en horario de lunes a viernes de 8:30 a 16:45 horas.

Resulta relevante en autos la justificación por el actor de su pretensión de adaptación de jornada en especial y como principal motivo, folio 45, en la recogida de sus hijos a la salida del colegio.

A hecho probado séptimo consta como los menores residen en la localidad de DIRECCION001 junto con el demandante y su madre, acudiendo a un centro escolar de dicha localidad realizando horario de 9 a 12:30 horas y de 15 a 16:30 horas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión actora reconociendo el horario interesado de 8 a 16 horas únicamente el miércoles, al ser el único día en el que la madre de los menores por su jornada de trabajo no puede asumir la recogida de los mismos del centro escolar.

Para ello, y resulta de especial relevancia en autos, la sentencia niega toda justificación a las causas organizativas-productivas alegadas por la empresa para denegar el horario solicitado por el actor por CVFL. Así, fundamento de derecho tercero, constando categoría de oficial 2ª mecánico si bien como regla general los mecánicos comienzan su jornada a las 8:30 horas haciéndolo el primer recambista a las 7:30 horas niega que los trabajadores mecánicos no puedan desarrollar al menos desde las 8 horas como inicio de jornada instado su trabajo, pudiendo realizar reparaciones de día o "rápidas" junto con las "pesadas" o de mayor volumen; negando la ausencia de cualificación del demandante alegada por la empresa así como política empresarial que exigiera que el mecánico que inicia una reparación esté necesariamente obligado a finalizarla, negó que la pausa de 15 minutos por "bocadillo" necesariamente debiera considerarse trabajo efectivo, existiendo trabajadores a turno continuo con dichos 15 minutos de descanso computados como trabajo efectivo, disponiendo el actor de stockaje para realizar sus tareas de mecánico. Como concluye la sentencia, a la luz de los hechos probados declarados: "En recensión, resulta sorprendente que el actor no pudiera acometer ninguna tarea de las que tiene encomendadas según la descripción del puesto de trabajo aportada por la empresa como documentos tres y nueve, pues tal y como figura

en las mismas y ratificó el testigo que depuso en el acto de la vista, entre el amplio elenco de tareas y funciones que puede realizar (diagnósticos, presupuestos, neumáticos, reparaciones pesadas, etc.) entiendo que resultaría relativamente factible que el actor continuara con la reparación de alguno de los vehículos que no hubiera podido terminar el día anterior o, no habiendo ninguno y no siendo posible continuar con la reparación iniciada por otro compañero (política de empresa que no se ha acreditado ni se menciona en la carta denegatoria de la concreción solicitada), pudiera encargarse de recibir los vehículos que van entrando aun y cuando esa función la realizan otros trabajadores, sin que durante esa media hora (de 8:00 a 8:30 horas) el solape de funciones pueda llegar a entorpecer la organización y el funcionamiento de la dinámica del taller (puede hacer presupuestos solicitados, realizar diagnósticos, etc.)".

Pese a negarse expresamente la existencia de toda causa de naturaleza organizativa-productiva empresarial que justificara la no estimación del horario adaptado por CVFL instado por el actor, prescindiendo de la valoración de la dimensión constitucional de dichos derechos en la ponderación de la medida conciliatoria instada, la sentencia de instancia parte de que el actor no acreditó la necesidad de CVFL en el motivo alegado: no poder recoger a los hijos del colegio.

Dicha afirmación, en términos interesados en la censura jurídica del recurso, no podemos compartirla. Consta como jornada continuada del actor reclamada la de lunes-viernes de 8 a 16 horas, siendo la salida del colegio de sus hijos a las 16:30 horas, permitiendo por ello el desplazamiento desde su trabajo al centro educativo para su recogida. Obviamente el horario admitido por la empresa tras la petición del actor, que suponía la finalización de la jornada a las 16:45 horas no permitía el ejercicio del derecho conciliatorio interesado.

En realidad, fundamento tercero de la sentencia, ésta deniega la medida conciliatoria en los términos instados valorando exclusivamente la jornada de trabajo de la madre de los menores, según acredita el hecho probado octavo tras diligencia final y en los términos aclarados en auto de 5 de marzo de 2024. La madre de los menores que, junto con el actor, convive con ellos en DIRECCION001 es trabajadora del Ayuntamiento del DIRECCION003 realizando, a la luz del auto aclaratorio, jornada de trabajo lunes-martes y jueves viernes de 6 horas y 40 minutos, con presencia obligada de 8:45 horas a 14 horas y realizando el resto de jornada hasta las 6h40min en horario flexible de entrada 7:35 a 8:45 horas y salida 14 a 19 horas.

Respecto del miércoles, la jornada de la madre es de 8h20 minutos, con presencia obligada de 8:45 a 14 horas y de 16 a 18 horas y el resto, hasta completar las 8h20min en horario flexible de entrada 7:35-8:45 horas y salida 14-15 horas y por la tarde entrada de 15-16h y salida 18-19 h.

Partiendo de dicha jornada y horario, siendo el miércoles el único día en el que la madre de los menores no puede recoger a los mismos en su salida del colegio a las 16:30 horas, la sentencia de instancia entiende justificada la necesidad de CVFL del actor únicamente el miércoles, fijando tan solo dicho día la jornada en horario reclamado de 8 a 16 horas.

Lo anterior obliga a valorar el motivo de censura jurídica alegado en el recurso, referido a la recurrente exigencia en materia de CVFL a la hora de ponderar el derecho ejercido por la persona trabajadora de las posibilidades del otro progenitor en el ejercicio de dicho derecho; como señala la sentencia de nuestra Sala de 30 de julio de 2020, recurso 1484/2020 ya citada y alegada en recurso: "...Alude, asimismo, la parte recurrente a la ausencia de acreditación del fundamento de su derecho, "por ejemplo, el horario de su pareja en la otra empresa". Con ello, se introduce en el debate la discutida cuestión sobre los límites de la tutela judicial en los litigios en materia conciliatoria, a cuyo efecto conviene subrayar que, de conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio. De su regulación se colige que nos encontramos ante un derecho de carácter individual, por lo que la introducción en el debate del ejercicio de las labores de cuidado por el/la otro/a progenitor/a por parte de la empresa excedería del objeto del proceso, en ausencia de acreditación de circunstancias obstativas de su reconocimiento por parte de la empresa. Dicho de otro modo, no sólo la prueba de tales circunstancias podría exceder del objeto del debate, sino que, en el concreto supuesto que nos ocupa, la exigencia de acreditación de prueba negativa (imposibilidad de ejercer las labores de cuidado) incidiría en la configuración legal del propio derecho, derivando su naturaleza, de carácter individual, a una suerte de titularidad familiar y/o colectiva. Así, el objeto de enjuiciamiento ha de circunscribirse a la posibilidad de ejercicio de los derechos conciliatorios por el actor, y no así al papel que en las labores de cuidado (en supuesto de reducción de jornada por cuidado de hijo/a) tengan los integrantes del núcleo familiar. En esta línea, expuso el Tribunal Constitucional, en su auto 1/2009, de 1 de enero , que "en relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución (...)".

A tal efecto, conviene, asimismo, insistir en la trascendencia constitucional de los derechos conciliatorios, y en que la exigencia de acreditación de imposibilidad material por parte de la pareja de la parte actora, en supuestos como el que nos ocupa, podría tener un impacto adverso de género, ante el ejercicio mayoritario de aquellos derechos por las mujeres, además de reducir el enjuiciamiento a cánones de legalidad ordinaria. Ello sin perjuicio de que tal suerte de consideraciones pudiera entrar en colisión, asimismo, con el respeto a la diversidad, cada vez mayor, de las estructuras familiares, a que alude el Acuerdo Marco revisado sobre el Permiso Parental (cláusula 1ª), al dar por supuestos determinados patrones.

En definitiva, acreditados los requisitos exigidos por la normativa aplicable para el ejercicio del derecho de reducción de jornada, y concreción horaria, por el actor, y sin que la empresa haya probado las dificultades organizativas alegadas, procedía estimar la pretensión deducida en la demanda, en relación al ejercicio por la actora de sus derechos conciliatorios de reducción de jornada y concreción horaria, a lo que no obsta la doctrina judicial invocada, atinente a supuestos fácticos divergentes del que determina nuestro pronunciamiento. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, si bien partiendo de divergente fundamentación jurídica, procede desestimar la infracción invocada en relación a este particular, y confirmar el pronunciamiento de instancia sobre la materialización del derecho que corresponde al actor".

Siendo en autos el derecho conciliatorio ejercido no la reducción de jornada por guarda de menor del art 37 ET, derecho reconocido a la persona trabajadora sin perjuicio de su concreción horaria dentro de su jornada habitual, sino su adaptación, sin reducción, por CVFL reconociendo en este caso el art 34.8 ET un derecho a solicitar tal concreción y al inicio de una negociación con la empresa, conviene recordar que la previsión del art 44 de la LO 3/2017 de 22 de marzo de igualdad efectiva de mujeres y hombres al prever la corresponsabilidad en el cuidado de menores o dependientes que tradicionalmente han sido asumidas exclusivamente por la mujer trabajadora parte de que debe fomentarse "la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio"; la Exposición de Motivos de la Ley destaca, más allá de la igualdad formal legal "...los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella «perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros», en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos.

Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo...".

En dicho contexto normativo, reiterándose la dimensión constitucional de todo derecho a la CVFL incluyendo la adaptación de jornada sin necesidad de su reducción, la posible consideración de las posibilidades de cuidado y atención del otro progenitor a la hora de ponderar la necesidad alegada por la persona trabajadora ha sido examinada en nuestra jurisprudencia. Así como señala la impugnante, la STS de 26 de abril de 2023, recurso 1040/2020, en supuesto no de adaptación de jornada en aplicación del art 34.8 ET sino de jornada reducida por guarda legal del art 37 del ET, a los efectos de resolver la exclusiva pretensión por indemnización de daños y perjuicios una vez estimada la pretensión actora en materia de jornada reducida por guarda legal indicó que "Ciertamente, el artículo 37.6 ET configura el derecho a la reducción de jornada por guarda legal como un derecho individual. Pero de ahí no se puede deducir que no se deba considerar la situación del otro progenitor. Por el contrario, como hemos recogido en el anterior fundamento de derecho, la STC 26/2011, de 14 de marzo , establece que se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, no solo la edad y situación escolar del menor, sino, concretamente, la "situación laboral" del otro progenitor".

Siendo por lo antedicho el derecho de adaptación de jornada por CVFL en aplicación del art 34.8 ET un derecho igualmente personal, no condicionado a la situación laboral del otro progenitor ni a la jornada que éste pueda realizar, en autos deben valorarse la concreta y singular ponderación del derecho del recurrente como persona trabajadora y de la empresa en el caso concreto enjuiciado.

Así, la necesidad de CVFL a los efectos de que el demandante pueda acudir a la recogida de sus hijos del colegio, finalizando su jornada laboral a las 16 h de estimarse su pretensión y saliendo éstos a las 16:30 h está acreditada. No solo la solicitud del demandante no se condiciona o alega que la madre de los menores pueda o no recoger a sus hijos del colegio sino que, aunque así fuera, ello no privaría al actor del ejercicio de un derecho personal que, con dimensión constitucional, tiene una finalidad de evitar o disminuir el tradicional sesgo de género que ha hecho a la madre la obligada de manera cuasi exclusiva a la realización de las tareas de cuidado familiar con notoria incidencia en su desarrollo profesional, suponiendo una discriminación indirecta por razón de género. Un argumento como el empleado en sentencia supondría que, de decidir la madre de los menores en autos o verse obligada a no realizar un trabajo por cuenta ajena, su disponibilidad a recoger todos los días a sus hijos a la salida del centro escolar excluiría el ejercicio por el padre y ahora actor a su derecho a la CVFL interesado pese a que ello no supusiera quebranto alguno organizativo o productivo para la empresa, perpetuando un execrable sesgo de género que la normativa interna y supranacional en materia de ejercicio de los derechos de conciliación familiar sin perjuicio respecto de la mujer exclusivamente por su género y las exigencias de corresponsabilidad en el cuidado y atención de los hijos, en aras a evitar diferencias de género con incidencia efectiva en la actividad laboral o fomento profesional trata de conseguir materialmente, se reitera con una dimensión constitucional en materia de DF a la igualdad y no discriminación que no se reconoce a las necesidades organizativas-productivas de la empresa.

Y es que, como se dejó antedicho, en el caso concreto examinado en autos dicha necesidad organizativa-productiva, en términos expresamente ponderados en autos frente a lo por lo dicho existente necesidad del recurrente para el ejercicio del derecho a la CVFL ejercicio resulta totalmente inexistente. De haberse planteado una dificultad, incluso imposibilidad, empresarial por motivos organizativos-productivos para reconocer el horario de la jornada adaptada interesada cabría plantearse la posibilidad de valorar, en dicho exclusivo escenario inexistente en autos, otras posibilidades para que la necesidad de conciliación de la vida laboral y familiar (que no exclusivamente personal del actor) pudiera ejercerse en el modo interesado, incluyendo de ser preciso la posible situación personal y laboral disponible del otro progenitor custodio obligado de forma corresponsable al cuidado de los menores. Pero no existiendo dicha siquiera dificultad empresarial organizativa-productiva, negada a fundamento de derecho tercero expresamente en sentencia de instancia, no cabe acudir a una posible, en aplicación del motivo censurado en recurso obligada, disponibilidad del otro progenitor, en autos la madre, para exclusivamente por dicho motivo denegar la jornada y horario interesado en demanda para que el trabajador pueda recoger a sus hijos menores a la salida del colegio.

Así lo ha entendido la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2023, recurso 4763/2022 que, en supuesto de adaptación de jornada por CVFL del art 34.8 ET concluyó respecto de la valoración de las posibilidades de atención del progenitor no solicitante de la medida de adaptación de la jornada de trabajo por conciliación que: "La organización laboral del progenitor o su implicación en el cuidado del menor y el hecho que, en ejercicio de la corresponsabilidad, pudiera asumir parte o todas de dichas recogidas de los menores, no debe operar como condicionante del ejercicio por la persona trabajadora de su derecho a adaptar la jornada de trabajo cuando acredita objetivamente dificultades para afrontar el cuidado del menor, aunque pueda ser un elemento a ponderar cuando existen dificultades organizativas que comportan una elevada carga a la empresa o resultan insalvables, lo que no concurre en el supuesto que nos ocupa".

Dicha carga empresarial, acreditada la necesidad de conciliación alegada por el recurrente, resulta expresamente negada en la sentencia de instancia, lo que no permite denegar el derecho de CVFL en el modo interesado por el trabajador demandante por el exclusivo hecho de que la madre de los menores, 4 de los 5 días semanales, pueda acudir a la salida del colegio para recoger a los hijos comunes nacidos en 2014 y 2017 conllevando la estimación del motivo de censura jurídica formalizado y, con revocación de la sentencia de instancia, reconocer el derecho del demandante a concretar su jornada de trabajo por CVFL en el turno fijo de mañana de lunes a viernes de 8 a 16 horas, no únicamente los miércoles como fue reconocido en sentencia de instancia, hasta que los menores alcancen los 12 años de edad.

CUARTO.-Respecto de la pretensión por reclamación de cantidad acumulada y derivada del incumplimiento empresarial del art 139 LRJS, hecho cuarto de la demanda, se fundamenta en el daño moral sufrido por la negativa empresarial a reconocer la adaptación de jornada por CVFL instada por el ahora recurrente, daño moral que con carácter orientativo se cuantifica en la suma de 3.751 euros aplicando los importes de la LISOS en materia de sanciones por infracciones muy graves.

Debe indicarse nuevamente que, no existiendo pretensión por tutela de DF a reconocer a la parte actora y, consecuencia de ello, no justificándose la reclamación por cantidad derivada de daño moral en el art 183 LRJS sino en un incumplimiento de legalidad ordinaria por la negativa o demora empresarial del art 139 LRJS no resulta aplicable la doctrina jurisprudencial, así STS de 6 de junio de 2023 recurso 4538/2029 que reconoce la necesidad de fijar el importe de los daños morales instados en demanda una vez apreciada la vulneración de DF aplicando como elemento de cuantificación orientativa los importes por sanciones fijados en la LISOS.

Respecto de la conceptualización, naturaleza y cuantificación de dicho daño moral la STS de 14 de noviembre de 2023, recurso 1975/2021, si bien en el ámbito del art 183 LRJS por venir referido a resarcimiento por vulneración de DDFF, señaló en lo que ahora interesa: "El TS ha precisado que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no supone "una aplicación sistemática y directa de la misma" sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" [ sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023, de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ), entre otras].

5.- La sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015 ), explica que ha habido una evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales:

a) Primera posición: concesión automática de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Las sentencias del TS de 9 de junio de 1993, recurso 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, recurso 1319/1994 , argumentaron que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

b) Segunda posición: exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena.

Las sentencias del TS de 22 de julio de 1996, recurso 7880/1995 ; 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 ; y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012 ; consideraron que el demandante debía aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustentasen su concreta petición indemnizatoria: acreditada la violación del derecho, no era automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisaba de la alegación de elementos objetivos, aunque fueran mínimos, en los que se basaba el cálculo.

c) Tercera posición: criterio aperturista. En ella se subraya la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( sentencias del TS de 21 de septiembre de 2009, recurso 2738/2008 y 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 ).

6.- La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020 ); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020 ); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020 )], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011 ). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ]...".

Respecto de la indemnización para el resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento empresarial en materia de CVFL, no siendo aplicable el automatismo en su reconocimiento una vez acreditada lesión de DDFF a los autos, el legislador en el art 139 LRJS exige para entender al demandante acreedor de su importe que tales daños y perjuicios "exclusivamente"deriven de la negativa o demora empresarial en la efectividad de la medida de CVFL interesada, destacando que el abono de cantidad por daños y perjuicios por el empresario "podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador",en consecuencia antes de su reconocimiento en sede judicial.

El reconocimiento de daños y perjuicios, incluyendo los daños morales, una vez acreditados incumplimientos empresariales en materia de CVFL y derivados exclusivamente del art 139 valorando legalidad ordinaria, al margen por ello de vulneraciones de DDFF e importes por daños morales derivados de la misma, ha sido reconocido por nuestra doctrina jurisprudencial. Al respecto resulta especialmente aclaratoria la STS de 26 de abril de 2023, recurso 1040/2020 antes citada, en supuesto de reducción de jornada de trabajo por guarda legal del art 37 ET, expresamente señala: "... es necesario subrayar que lo que tenemos que resolver en el presente recurso no es si la trabajadora tenía derecho o no a la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal que solicitó, sino exclusivamente, como hemos anticipado en el fundamento de derecho primero, si la inicial denegación empresarial de dicha concreción horaria conlleva el derecho a la indemnización de daños y perjuicios a la que fue condenada la empresa por la sentencia recurrida...

2. Según hemos visto, el artículo 139.1 a) LRJS establece que, en la demanda del derecho a la medida de conciliación, puede acumularse "la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectiva de la medida."

El examen de si en el presente supuesto procedía la condena a la indemnización de 6.000 euros, debe partir de las siguientes circunstancias concurrentes:...

En consecuencia, el problema para los derechos de conciliación estaba en la entrada del menor en el centro educativo por la tarde a las 15,30 horas, toda vez que con la anterior concreción horaria la trabajadora podía ocuparse de ello y con su nueva concreción horaria no podía hacerlo, al empezar a trabajar a las 15 horas...

Debemos recordar que, en el presente supuesto, la sentencia recurrida revocó la sentencia del juzgado de lo social, estimó la demanda y declaró el derecho de la trabajadora actora a prestar sus servicios con la concreción horaria solicitada en demanda, condenando a la empresa demandada a abonar a la empleada la indemnización que venimos mencionando.

Para la sentencia recurrida, la referida circunstancia de la entrada del menor en el centro educativo a las 15,30 horas, "no puede hacerse recaer sobre el otro progenitor", toda vez que el artículo 37.6 ET establece que las reducciones de jornada en él previstas son un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. De donde la sentencia recurrida extrae la conclusión de que la trabajadora "nada tiene que acreditar en relación a sí el otro progenitor ... tiene más fácil conciliar o no."

Ciertamente, el artículo 37.6 ET configura el derecho a la reducción de jornada por guarda legal como un derecho individual. Pero de ahí no se puede deducir que no se deba considerar la situación del otro progenitor.Por el contrario, como hemos recogido en el anterior fundamento de derecho, la STC 26/2011, de 14 de marzo , establece que se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, no solo la edad y situación escolar del menor, sino, concretamente, la "situación laboral" del otro progenitor. Pues bien, ya hemos mencionado el intento del recurso de suplicación de incorporar al relato fáctico que el marido de la recurrente intentó que su horario pasara a ser de 8 a 15 horas, en vez de 9 a 16 horas, precisamente para poder llevar al hijo al colegio a las 15,30 horas, lo que fue denegado por la empresa por el dimensionamiento en el turno con relación a la actividad del servicio.

3. Atendidas las circunstancias concurrentes descritas en el apartado anterior, y recordando que la cuestión a resolver no es si la trabajadora tenía derecho o no a la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal que solicitó, sino si la inicial denegación empresarial de dicha concreción horaria conlleva la indemnización de daños y perjuicios a la que fue condenada la empresa, alcanzamos la conclusión que, atendidas aquellas circunstancias, el derecho a la indemnización está justificado en el presente supuesto.

Nuestro examen debe ceñirse estrictamente, por tanto, a la cuestión del derecho a la indemnización y no a los argumentos en que la sentencia recurrida sustenta el reconocimiento del derecho a la concreción horaria de la reducción de jornada de la trabajadora.

Sobre estas premisas, es claro que la inicial denegación de la concreción horaria solicitada, cuando se ha declarado -y no se discute en el recurso- que sí tenía derecho a esa concreción horaria, causó daños y perjuicios a la trabajadora.

El horario que tuvo la trabajadora desde julio de 2017, que empezaba a las 15 horas (cuando hasta ese momento comenzaba a las 17 horas), le impedía llevar a su hijo menor al colegio, pues este entraba a las 15,30 horas. Tampoco el marido de la trabajadora podía llevar al menor al centro educativo porque su jornada concluía a las 16 horas, y, aunque intentó que concluyera a las 15 horas (empezando a las 8 y no a las 9 horas), la empresa no lo aceptó.

Esta situación de imposibilidad de los padres de llevar a su hijo menor al colegio a las 15,30 horas se mantuvo desde el comienzo del curso escolar en septiembre u octubre de 2017 hasta que la sentencia recurrida, que fue dictada el 30 de diciembre de 2019 , reconoció a la trabajadora el derecho a la concreción horaria por reducción de jornada por guarda legal, reconocimiento que significó que la empleada comenzaba de nuevo su jornada a las 17 horas.

La negativa empresarial a la concreción horaria solicitada por la trabajadora, concreción que le fue reconocida como derecho por la sentencia recurrida, produjo los daños y perjuicios que se han referido sobre la imposibilidad de la empleada de llevar a su hijo menor al colegio a las 15,30 horas durante un periodo considerable de tiempo. De conformidad con el artículo 139.1 a) LRJS , la empresa podía haberse exonerado de esos daños y perjuicios "si hubiera dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por (la trabajadora)." Pero, como la empresa no procedió a ese cumplimiento provisional, no puede quedar exonerada de unos daños y perjuicios que, en efecto, se produjeron...".

De dicha doctrina jurisprudencial caben deducir diversas consecuencias en autos, aplicable a supuestos en los que la estimación de la pretensión actora lo es al amparo del art 34.8 ET concretando jornada de trabajo sin necesidad de su reducción ex art 37 ET al ser ambas vinculadas a los derechos conciliatorios por razones familiares de las personas trabajadoras. La primera, con anclaje en el art 139 LRJS y los elementos que en el mismo permiten acumular reclamación por daños y perjuicios, que no excluye lógicamente los morales, el posible reconocimiento de los derivados exclusivamente de la negativa o demora en la concesión de la medida de CVFL sin necesidad de que se haya articulado y estimado vulneración alguna de DF. La segunda, relevante como se verá en autos, la posibilidad de valorar a los exclusivos efectos de reconocer y, cabría añadir, cuantificar el importe de la indemnización por daños y perjuicios por incumplimientos de CVFL ordinarios la situación personal y laboral del otro progenitor de los menores, más allá de la configuración personalísima en el ejercicio de los derechos de CVFL.

Tal posibilidad resarcitoria al amparo del art 139 LRJS y en sede de incumplimientos ajenos a una posible vulneración de DDFF ha sido reiterada en la STS de 14 de junio de 2023, recurso 2599/2020, confirmando la sentencia de nuestra Sala de 12 de diciembre de 2019, recurso 4739/2019; dicha STS a los efectos que ahora interesa y de nuevo examinando el derecho a la indemnización de daños y perjuicios partió de un supuesto en la sentencia de contraste en el que: "La trabajadora solicitaba un horario fijo, en el marco de un régimen de trabajo a turnos, como consecuencia de la reducción de jornada por guarda legal. La sala entiende que la empresa no ha justificado la imposibilidad organizativa para acceder a la concreción horaria solicitada por la actora, por lo que estima esta pretensión, pero no en cambio la de ser indemnizada por vulneración de los derechos reconocidos en los artículos 14 y 39 CE , pues entiende que en los hechos probados no obra dato fáctico alguno que ponga de manifiesto represalia de la empresa, de manera que a falta dichos indicios, no entra en juego la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 181.2 LRJS .

De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, apreciamos la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Ambas sentencias reconocen la concreción horaria solicitada por las personas trabajadores, inicial e indebidamente denegada por sus respectivas empresas. Pero, así como la sentencia recurrida reconoce adicionalmente el derecho del trabajador a ser indemnizado, la sentencia referencial rechaza, por el contrario, que la trabajadora tenga derecho a ser indemnizada...

...la sentencia recurrida afirma expresamente que "resulta aplicable al efecto el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 25/2011 , en el sentido que "la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar"." La sentencia recurrida se refiere por error a la STC 25/2011 , cuando la realidad es que la cita corresponde a la STC 26/2011, de 14 de marzo .

Como puede comprobarse, la sentencia recurrida considera aplicable el contenido de la STC 26/2011 , que hace expresa referencia a la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE ).

Tras el desarrollo argumental que se ha transcrito, la sentencia recurrida, dando por probado que la esposa del trabajador continuaba prestando servicios en una empresa en que puede ser llamada las 24 horas del día de lunes a viernes, concluye que la concreción horaria solicitada por el trabajador no va en contra de la jornada y horario general de la empresa y que esta ha impedido "indebidamente" la conciliación de la vida familiar y laboral del trabajador.

3. En consecuencia, y por considerarla de aplicación al supuesto que enjuicia, la sentencia recurrida cita expresamente la STC 26/2011 , que afirma la dimensión constitucional de las normas sobre la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, mencionando no solo la protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE ), sino -de forma expresa- el derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 CE ). Se diferencia, así, el presente supuesto del examinado por la STS 379/2023, de 25 de mayo (rcud 1602/2020 ).

Pero es que, adicionalmente y con independencia de lo anterior, no se puede olvidar que el artículo 139.1 a) LRJS prevé que "en la demanda del derecho a la medida de conciliación puede acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador."

Así lo hizo el trabajador en el presente supuesto, solicitando concretamente una indemnización de 6.250 euros. Y la sentencia razona ampliamente sobre el criterio orientador que puede tener la Ley de infracciones y sanciones en el orden social a la hora de fijar una concreta cuantía indemnizatoria.

En este contexto, nada hay que objetar a la indemnización fijada por la sentencia recurrida. El TSJ considera que la empresa denegó indebidamente la concreción horaria solicitada por el trabajador. Y se ha de tener en cuenta que esa indebida denegación ha durado desde el 5 de febrero de 2018 (fecha de la negativa empresarial) hasta, al menos, la notificación de la sentencia recurrida, que se dictó el 12 de diciembre de 2019 . Cabe recordar que, de conformidad con el artículo 139.1 a) LRJS , la empresa se podía haber exonerado de la indemnización si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador. El presente supuesto guarda estrecha relación con el resuelto por la STS 310/2023, de 25 de abril (rcud 1040/2020 )".

Siendo por ello admisible el reconocimiento de indemnización por daños y perjuicios incluyendo los morales derivados de incumplimientos empresariales al amparo del art 139 LRJS por negativa o demora en el reconocimiento de la medida de CVFL, precepto aplicable no solo a los supuestos de reducción de jornada sino también a los de adaptación de la misma, la aplicación con carácter orientativo para la cuantificación de éstos, únicos reclamados en demanda y vinculados a la negativa y demora empresarial el motivo de censura jurídica es impugnado por la empresa solicitando su desestimación respecto de la indemnización por daños morales reclamada, entendiendo no haberse acreditado vulneración de DF alguna que los justifique.

La sentencia de instancia, respecto de la reclamación de cantidad acumulada por daños y perjuicios, en las líneas finales del fundamento de derecho tercero tras negar expresamente las causa organizativas y productivas alegadas por la empresa para denegar la medida de CVFL en los términos y horario instados por el recurrente, estimó parcialmente la demanda reconociendo el derecho a concretar la jornada del actor en el horario de 8 a 16 horas interesado, frente a la jornada partida con turnos de 8:30 a 13:30 y de 15 a 18 horas únicamente en términos aclarados en auto de 5 de marzo de 2024 los miércoles, no de lunes a viernes como interesaba el demandante. La estimación del motivo de censura jurídica alegado por la parte recurrente justifica la pretensión actora en su integridad, siendo reconocida en la presente sentencia una jornada adaptada de lunes a viernes de 8 a 16 horas.

La desestimación del importe de la reclamación en sentencia de instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, se justifica en una alegada pretensión actora por vulneración de DF y justificación de la indemnización en el art 183 LRJS, denegando importe indemnizatorio al no acreditarse dicha vulneración.

En términos examinados al concretar el alcance del acceso a suplicación de la sentencia de instancia dicho argumento jurídico no puede compartirse. En autos no existe pretensión alguna por vulneración de DF acumulada a la principal de CVFL y que exija aplicar aspectos procesales como los previstos en materia de carga de la prueba en el art 96.1 LRJS o acceso al recurso de acumularse pretensión por tutela de DF sino que, expresamente, la indemnización por daños morales reclamada se ampara en lo dispuesto en el art 139 LRJS por incumplimientos empresariales de estricta legalidad ordinaria en materia de CVFL, parcialmente estimados en la sentencia.

No compartiendo por ello el fundamento de derecho aplicado en instancia para denegar todo importe en concepto de indemnización y a los efectos de cuantificar el importe indemnizatorio, en los términos establecidos en las SSTS de 26 de abril y 14 de junio de 2023 citadas anteriormente debe valorarse el fundamento de la pretensión actora en materia de CVFL y su trasunto para fundamentar la indemnización por daños y perjuicios.

A los efectos de valorar el importe indemnizatorio en los términos fijados en el art 139 LRJS y exclusivamente derivados de la conducta empresarial incumpliendo legalidad ordinaria debe destacarse que la pretensión actora finalmente ha sido estimada íntegramente, suponiendo la asunción parcial en fecha 13 de julio de 2023 por la empresa de la petición actora reconociendo jornada de lunes a viernes de 8:30 a 16:45 horas un incumplimiento afectante directamente al derecho conciliatorio del recurrente. Nótese que, pese a la estimación parcial de la concreción horaria la fijación de una finalización de la jornada a las 16:45 horas, siendo la finalización de la jornada escolar de los hijos menores a las 16:30 horas en la localidad de DIRECCION001, hacía imposible que el recurrente pudiera recoger a sus hijos al finalizar su jornada escolar.

La empresa tampoco procedió, en términos indicados en el art 139 LRJS provisionalmente y en espera del resultado de la acción instada por el trabajador, estimada parcialmente en sentencia de instancia e íntegramente respecto de la jornada concretada peticionada en la presente resolución, a admitir la jornada propuesta en la petición del trabajador, no habiendo sido admitida ninguna de las pretendidas causas organizativas-productivas alegada para justificar la negativa empresarial.

En dicho contexto la pretensión demandante fija en la cuantía de 3.751 en aplicación orientativa de la LISOS el daño y perjuicio, exclusivamente reclamado como moral, derivado del incumplimiento y la demora empresarial en el reconocimiento de la medida conciliatoria. Al respecto debe recordarse que instada la medida el 4 de julio de 2023, fuera del periodo de escolarización de los menores respecto del que se justifica la medida con la finalidad de atender el recurrente a la recogida de sus hijos a la salida del colegio y que se iniciaría en septiembre de 2023, tras el reconocimiento parcial de la pretensión actora por la empresa en la contestación de 13 de julio de 2023 finalmente no fue hasta la sentencia dictada el 21 de febrero de 2024, y aclarada por auto de 5 de marzo de 2024 cuando el derecho de CVFL fue reconocido parcialmente durante los miércoles, siendo en la presente resolución reconocida íntegramente durante los cinco días con jornada escolar de la semana.

Por lo anterior, siendo la cuantía indemnizatoria reclamada proporcionada atendiendo al incumplimiento empresarial que, durante meses, ha impedido al actor ejercer un derecho conciliatorio reconocido en la presente resolución sin existir causa justificada empresarial para su negativa y sin que la recurrida provisionalmente admitiera la jornada concretada propuesta por el recurrente, debe estimarse como ajustada la suma reclamada por daño moral, aproximadamente el 50% de la cuantía mínima fijada como sanción en la LISOS de haberse entendido acumulada y estimada acción por tutela de DF, reconociendo la suma de 3.751 euros por daño moral reclamados.

Lo anterior supone la íntegra estimación del recurso de suplicación interpuesto, con revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-No procede imposición de costas al recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación