Sentencia Social 547/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6883/2024 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO.Frente a la sentencia que estima la demanda en los términos del fallo trascrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución se interpone recurso por la mercantil ALVAC,S.A. y también por la mercantil UNION SERVICES PREVENTIVE SL, ambas codemandandas y en ambos casos cada recurso se dirige tanto a la modificación fáctica como alexamen del derecho aplicado. En ambos casos también el demandante ha impugnado los recursos y nos remitimos a sus alegaciones en lo necesario.

SEGUNDO. La sentencia de instancia que condena solidariamente a ambas empresas demandadas a abonar al trabajador demandante las cantidades establecidas en el fallo de la misma, previa declaración de la existencia de cesión ilegal del trabajador y el derecho del trabajador demandante a adquirir la condición de trabajador de ALVAC, S.A., con las condiciones laborales fijadas en el hecho probado 11º de la sentencia, tras referirse e identificar en primer lugar la previsión normativa ( artículo 43.2 del estatuto de los Trabajadores) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto de tal cuestión para descartar la existencia de falta de acción.

En la sentencia, el magistrado de instancia señala los datos que entiende revelan la existencia de la cesión ilegal, en su fundamento de derecho quinto al valorar el caso concreto. Identifica previamente para ello la existencia del pliego prescripciones técnicas, que da por reproducido, cuyo objeto es la conservación y explotación de las siguientes carreteras en los puntos kilométricos de las diversas vías que obran en el mismo para la prestación del servicio público de conservación de carreteras adjudicado a ALVAC, S.A. y en el mismo a las especificación segunda relativa a personal y maquinaria mínimos a aportar por el adjudicatario destaca que "...aportará toda la maquinaria, equipamiento y herramientas necesarias para cumplir la programación que se establezca y todas sus obligaciones contractuales» (página 5) «Se establece a continuación el equipo fijo mínimo que se considera más adecuado para este Contrato, sin perjuicio, tal y como se establece en el apartado 6 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, de la obligación del adjudicatario de tener en todo momento el personal que resulte necesario, aunque sobrepase el personal fijo ofertado» (página 7)."También, en relación al contrato de arrendamiento de servicios en edificios y dependencias para dos puestos de auxiliar de servicios un puesto de centralita y otro de control carretera suscrito el 01.07.2019 entre Alvac y Unión Service Preventive, y en concreto respecto del puesto de control de carretera lo que se pactó respecto a horario, funciones y tareas adicionales (vid hecho probado 3 de la sentencia). Señala las tareas que el demandante realizaba mientras prestó sus servicios en el centro de control ALVAC en base al contrato de arrendamiento de servicios entre las dos mercantiles (vid hecho probado 7) y las circunstancias que en la prestación de esos servicios y en base a ello que "...todo el material que usaba el actor para el desempeño de su trabajo era propiedad de Alvac: vehículos, conos, ropa serigrafiada con el logo de Alvac, señales, maquinaria, etc. Usaba también vestuarios que no eran de Preventive. Es decir, no se acredita que Unión aportase nada..."a lo que añade que tampoco consta que entregase Unión Service al demandante EPIs relacionados y material relacionado con el desempeño de sus funciones en el servicio con ALVAC. Destaca el magistrado en su valoración del caso que si bien existía la figura de un jefe de equipo o superior del actor en Unión Service Preventive no considera acreditado que visitase periódicamente al trabajador o les diese instrucciones en persona o que controlase directamente su trabajo o que recibiese incidencias de los trabajadores, constando únicamente aportados "...unos pantallazos de un grupo de Whatssap con el título "Trabajo", en que esta persona da instrucciones a sus subordinados...".Descarta que se haya probado por Unión Service preventive que impartiera formación alguna al actor para el desempeño de las funciones que realizaba en el servicio. Todo ello le lleva a considerar que únicamente aportaba Unión Service Preventive al trabajador cuando "...las hojas aportadas por el trabajador de control del servicio eran de Alvac. También cabe añadir que el trabajador estaba obligado a entregar una hoja de registro de daños en el vehículo que usaba que, como ya se ha dicho, era propiedad de Alvac....",lpor lo que finalmente concluye que "...la presente contrata no aportó valor añadido a la actividad productiva reduciéndose su papel al suministro de mano de obra, no considerándose que tuviese una presencia frecuente ni el ejercicio efectivo de poder de dirección sobre el servicio contratado. De esta forma, queda acreditada la existencia de cesión ilegal de trabajadores, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento y, en todo caso, desde la fecha de adscripción del actor al servicio que se produjo el 1 de marzo de 2021...".Lo que le lleva a la estimación de la demanda en ese punto de las pretensiones en la misma contenidas

Correlativamente y en relación a la reclamación de cantidad acumulada postulada la aplicación por el demandante de Convenio colectivo de trabajo de la industria de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona, expresa que las tareas que realizaba en este servicio no pueden encuadrarse dentro del objeto del Convenio colectivo de empresas de servicios auxiliares de información recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones y citando el artículo 3 del mismo como comprensivo de tareas auxiliares en autopistas realizadas por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo. Remitiéndose a las tareas y funciones que desarrollaba el trabajador considera acreditado que "...De las tareas que realizaba el actor, se desprende que exceden de esas tareas auxiliares a las que alude el precepto, ya que, de acuerdo con los Whatssap aportados realizaba funciones de vigilancia, limpieza de cunetas, imbornales, drenajes, bajantes, retirada de "gruesos"; de acuerdo con la testifical del Sr. Jose Manuel hacían pequeñas reparaciones provisionales de "bacheos". En definitiva, funciones que se consideran más amplias que las meramente auxiliares que refiere el precepto.". Respecto a las cantidades reclamada por el demandante y ante la ausencia de alternativa por las codemandadas, da por buenos los datos ofrecidos por la parte demandante y sus cálculos, refiriéndose también a la virtualidad de la circunstancia expresamente prohibida por el art. 17 del Convenio colectivo de trabajo de la industria de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona sobre prorrateo de pagas extraordinarias y la consecuencia de ello. La determinación de la cantidad establecida como objeto de condena la reconduce finalmente para no incurrir en incongruencia por exceso de lo pedido, a la cantidad reclamada en demanda.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

TERCERO. Con correcto amparo procesal por la vía del artículo 193 b) de la LRJS se articula el motivo para la revisión fáctica por ambos recurrentes. Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, es constante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han de concurrir los siguientes:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2LRJS ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación. No puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

C) Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

E) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicaciónno permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.

Añadiremos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Estos requisitos se han recopilado en un examen conjunto y resumido de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) que se cita en otras de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017), y advierte la misma que "... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.../...". Reiterándose ello en posteriores sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan , así, SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019 )o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020 ).

Recapitulando, no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial, sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva.

CUARTO. Por lo que se refiere a la modificación fáctica, ambos recurrentes solicitan la modificación de los mismos hechos probados, el primero, el octavo y el noveno y en términos muy similares, lo que nos permitirá, con las referencias necesarias a las diferencia, abordarlos agrupaoen relación a los hechos probados cuta oación se pretende.

4.1 Modificación del hecho probado primero

Propone la recurrente ALVAC,S.A. sustituir la redacción del mismo y transcrita en los antecedentes de hecho de la presente nos remitimos a ello, por el siguiente texto que destacamos en letra cursiva y en el que la única variación es el salario que se fija en promedio. La también recurrente Union Services Preventive SL que pretende la moión del mismo hecho propone también la misma alternativa al salario

"D. Remigio ha venido prestando servicios para Unión Service Preventive con antigüedad de 1 de Marzo de 2012, categoría auxiliar de servicios y salario de 1.427,37 euros mensuales con prorrata de pagas extras (promedio de las nóminas del último año, enero a diciembre de 2.023)".

Argumentan ambas recurrentes, en los mismos términos, que el trabajador tiene un salario variable y se remite para su cálculo en promedio a las nóminas aportada a autos folios 296 a 307.

La parte recurrida, que impugna ambos recursos manifiesta conformidad con la modificación del contenido del hecho probado en cuanto a la fijación del salario promedio que percibía el trabajador.

Sin oposición a ello, se admite la modificacióndel hecho probado en cuanto al salario del demandante

4.2 Modificación del hecho probado octavo

Propone la recurrente ALVAC,S.A. sustituir la redacción del mismo, transcrito en los antecedentes de hecho de la presente y nos remitimos a ello, por el siguiente texto que destacamos en letra cursiva. La también recurrente Union Services Preventive SL propone la misma alternativa salvo que no utiliza la palabra "serigrafiado".

"El material que usaba el actor para el desempeño de su trabajo propiedad de Alvac eran los vehículos y conos. La ropa de trabajo era proporcionada Unión Service Preventive SL, debido que, para prestar servicios en la carretera, es necesario utilizar ropa de alta visibilidad, por ello es el mismo modelo serigrafiado que utilizan los trabajadores de Alvac. Usaba también vestuarios que no eran de Preventive, en horarios distintos a los trabajadores de Alvac."

Identifican ambas recurrentes, en los mismos términos, como base de tal modificación la documental consistente en las facturas de la ropa y epi's (doc 12 aportado por Union service folios 356 a 368 y documento nº7 aportado por esta parte, que es el justificante de entrega de los epi's y ropa de trabajo al actor y doc. 6 en relación a los horarios distintos del personal).

La parte impugnante de ambos recursos manifiesta su oposición, en los mismos términos a cada recurso, y se remite a los propios argumentos de la sentencia en cuanto a la determinación de dicho hecho probado en relación a la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de Instancia, la documental del actor y testifical y la referencia que realiza a los documentos que identifican las recurrentes descartando que su valoración.

Proyectando al caso concreto los requisitos generales identificados en el fundamento anterior, no procede la modificación pretendida. Lo que justifica la modificación del relato factico es el presunto error cometido en instancia que sea trascendente para variar el sentido del fallo.El magistrado de instancia valora expresamente los documentos aportados en el apartado (ii) del fundamento de derecho 5 en su valoración del caso concreto para descartar que la mercantil union service entregara algún material al demandante para realizar su trabajo. Lo que se pretende por las recurrentes es la valoración distinta y afin a sus posición y argumentos de una prueba que ya se ha tenido en consideración y se ha valorado por el Juzgador. Cuestionan las recurrentes, la valoración realizada por el magistrado en los términos que después refiere en los fundamentos de derecho relacionados con la fundamentación de la formación de su convicción para la decisión que toma, para sustituirla por la suya propia de parte. No apreciamos error en la valoración realizada por el magistrado.

4.3 Modificación del hecho probado noveno

Propone la recurrente ALVAC,S.A. sustituir la redacción del mismo, transcrito en los antecedentes de hecho de la presente y volvemos a remitimos a ello, por el siguiente texto que destacamos en letra cursiva. La también recurrente Union Services Preventive SL propone la misma alternativa.

"El actor tenía como superior a D. Pedro Enrique, cuyo puesto es el de jefe de equipo. El Sr. Pedro Enrique presta servicios presencialmente en el mismo centro de trabajo del actor, y daba instrucciones al actor a través de un grupo de WhatsApp, igual que al resto del personal de Unión Service Preventive S.L. que tenía a su cargo, además de hacerlo presencialmente (se dan por reproducidas las conversaciones aportadas en la prueba documental del actor)"

Como fundamento de tal modificación ambas recurrentes la remiten a cuestionar la valoración que ha realizado el magistrado de Instancia, y añaden como base y fundamento de su modificación el documento nº9 de la prueba aportada por Unión service, nómina del Sr. Pedro Enrique argumentando que consta en la misma que cobra un plus como jefe de equipo, y que se hallaba presencialmente en el centro de trabajo remitiéndose también a la testifical de otros trabajadores de Alvac y de Unión service, afirmaron que efectivamente el jefe de equipo es el Sr. Pedro Enrique, en concreto la recurrente Alvac identifica la testifical de D. Baldomero.

El demandante que impugna ambos recursos se remite, en resumen, a la propia argumentación de la sentencia al respecto a la cuestión de las funciones y presencia de ese jefe de equipo Sr. Pedro Enrique

La proyección sobre el caso concreto los requisitos generales identificados en el fundamento anterior, en primer lugar que la revisión fáctica puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada y la pericial tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, ahora interrogatorio de la parte . Sobre la primera, la STS de 14 de marzo de 2012, rec. 494/2011 , nos dice que es ineficaz a efectos revisorios en suplicación y la de 21 de abril de 2015, rec. 296/2014, que ha de rechazarse la modificación fáctica amparada en la prueba testifical. En cuanto al documento a que ambas recurrentes delSr. Pedro Enrique en dicho hecho probado ya se le identifica como jefe de equipo, pero del mismo, que es una nomina, no se desprende lo que pretenden introducir las recurrentes acerca de su presencia en el centro de trabajo donde el acto prestaba servicios. No procede la modificación pretendida

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

QUINTO. En cuanto la censura jurídica, para el examen del derecho aplicado, que se sostiene por la vía del artículo 193 c) de la LRJS por ambas recurrentes, en un único motivo identifican los artículos 42 y 43 del estatuto de los trabajadores. Añade exclusivamente la recurrente UNION SERVICE PREVENTIVE,S.L. (PREVENTIVE) que se infringe el convenio estatal de Empresas de Servicios Auxiliares de Información, recepción y control de accesos y comprobación de instalaciones. Por lo demás las alegaciones de ambas recurrentes son muy similares.

Recurso de ALVAC, S.A.

Argumenta al inicio del su escrito, tras trascribir el artículo 43 del estatuto de los trabajadores que es frecuente recurrir a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal y que en estos casos lo que se exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita.

Continua la recurrente transcribiendo parte de la STS/IVª núm. 29/2022, de 12 de enero de 2022 y del fundamento de derecho 5, también en parte, de la sentencia recurrida, para sostener que la misma ha sido dictada infringiendo el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que regula la lícita descentralización productiva y el artículo 43 del ET regulador de la cesión ilegal de trabajadores por las siguientes razones que expresa:

1) que la subcontratación era conocida por el Ministerio de Fomento y se remite a la declaración testifical del jefe de conservación y explotación del centro de conservación de carreteras;

2) que los trabajadores de UNION SERVICE PREVENTIVE,S.L. (PREVENTIVE en adelante) conducen los vehículos (furgonetas) en carretera consignados en el Pliego contractual (Documento 2 Alvac) imponiendo para la aceptación y valoración de la oferta presentada por el licitador que los vehículos sean de éste

3) que PREVENTIVE entrega a sus auxiliares de servicios un móvil, una linterna y vestuario como ha acreditado toda la prueba practicada. Vuelve a remitirse a la declaración testifical, en este caso del Sr. Baldomero.

4) que ha habido variaciones en el personal de PREVENTIVE. Se remite a la declaración del Sr. Baldomero y mantiene que el mismo no conoce si las variaciones se deben a despidos, reubicaciones en otros servicios o a qué causas en concreto

Se remite después a la prueba practicada en el acto de juicio tanto documental como declaraciones testificales y realiza toda una serie de consideraciones y alegaciones que relaciona con la entrega de material que Preventive realizaba a sus empleados incluyendo vestuario, la aprobación de las vacaciones de los empleados de preventive por esa misma empresa como ejercicio de los poderes empresariales de dirección y disciplinaria y también de impartir instrucciones de índole laboral efectuadas por el jefe de Equipo Sr. Pedro Enrique. Que se acredita que PREVENTIVE despide o sustituye a los trabajadores que prestaban servicio a ALVAC. Realiza una enumeración de las funciones que en el trabajo que realizan los peones de ALVAC a diferencia de los trabajadores subcontratados a PREVENTIVE para el servicio de vigilancia, remitiéndose a las funciones de los trabajadores de ALVAC remitiéndose a la prueba practicada incluida la testifical del Sr. Baldomero. Finaliza estas alegaciones realizando su propia valoración de la declaración testifical realizada a instancia del demandante.

Solicita finalmente la recurrente la estimación de su recurso alegando que la prueba practicada acredita la autonomía del objeto de la subcontrata, y que la mercantil PREVENTIVE dispone de organización administrativa, financiera y técnica propia y es una empresa que presta servicios especializados de centralita de llamadas y vigilancia, que es una actividad permitida por el Pliego del contrato público del Ministerio de Fomento para organizar el servicio de conservación de carreteras, por lo que existen dos actividades distintas empresariales, ambas reales y diferenciadas aunque una de ellas se entronque en el proceso productivo de la otra y cita la STS rec. 1310/2007 de 4 de marzo de 2008 refiriendo que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva.

RECURSO DE UNION SERVICE PREVENTIVE, S.L. (PREVENTIVE)

Expresa la recurrente ya al inicio de sus alegaciones que entiende que las tareas que realiza el trabajador no suponen la inclusión ni la aplicación del convenio colectivo de construcción de la provincia de Barcelona, pero tampoco la categoría de Peón, dado que la actividad de la empresa UNION SERVICE PREVENTIVE, S.L. es de servicios auxiliares. Argumenta en apoyo de su censura a la sentencia que el Pliego de condiciones técnicas del servicio de conservación y explotación de carreteras adjudicado a ALVAC autorizaba la subcontratación de otras empresas para algunos servicios y que fue autorizada peviamente por el propio Ministerio de fomento. Se refiere contrato firmado entre las dos empresas en fecha 1/7/2019 en lo relativo al puesto de centralita y el de control de carreteras para insistir en que no realizaba el demandante tareas de peón de la construcción y que a lo sumo lo único que podía realizar, careciendo como carecía de formación eran pequeñas tareas de limpieza y auxilio, con señalizaciones muy básicas y tareas muy elementales para negar que repara baches de la carretera, tapara socavones, reparara asfalto o realizara reparaciones eléctricas o mantenimiento alguno del firme.

Remitiéndose a la prueba practicada en el acto de juicio, en especial a los documentos que identifica por su número mantiene que el trabajador en su horario, que si desarrollaba en el mismo centro de trabajo que los trabajadores de ALVAC no coincidía con ellos, que era PREVENTIVE quien proporcionaba al trabajador la ropa de trabao jde del mismo modelos que los trabajadores de ALVAC y también los EPIS, que las dudas o preguntas que tenía el demandante sobre el servicio a desempeñar las dirigía al jefe de equipo de PREVENTIVE, Sr. Pedro Enrique su superior jerárquico y que era PREVENTIVE quien adjudicaba las vacaciones al trabajador porque mantenia en su integridad las facultades que caracterizan el poder empresarial: organización del trabajo, gestión de turnos, vacaciones, poder disciplinario, sin que se haya acreditado que la empresa principal ALVAC intervenga, por lo que debe considerarse la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores. Negando que la empresa, de características multiservicios, careciera de estructura empresarial propia remitiéndose para ello a la documentación obrante en autos que identifica.

También se refiere esta recurrente a que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y se refiere a los criterios jurisprudenciales para distinguir la contratación licita de la cesión ilegal con referencia expresa a las STS 10 de Junio de 2.020 de la Sala IV (Rec. 237/2018) en relación a las circunstancias a objetivar para ello y las sentencias de ese mismo Tribunal 10/06/2020 (rcud 237/2018), 11/01/2023 rcud 2890/2019, TS 4/10/2022 rcud 2498/2021 que mantienen la no existencia de cesión ilegal cuando la ejecución de los servicios prestados no exige o requiere de materiales especialmente complejo.

UNION SERVICE PREVENTIVE, S.L en el tramo final de su recurso realiza una alegación en relación a la acumulada reclamación de cantidad, en los siguientes términos "...entiende esta parte que nada se le adeuda al trabajador por cuanto el mismo ha venido percibiendo puntualmente su retribución en función de su categoría profesional y que en cualquier caso, el trabajador, al haber percibido las pagas extraordinarias prorrateadas, siendo conceptos homogéneos y para el caso de una eventual condena, deberían deducirse de los importes reclamados.".

Al respecto de este último aspecto avanzamos ya que no identifica norma alguna que la sentencia haya infringido en relación a ello, no se articula esta pretensión como un motivo separado de recurso dentro de la censura jurídica y lo único que con ello hace es repetir, con practica literalidad lo que en el acto de juicio, al formular su oposición a la demanda expresó en el minuto 20:00 en delante de la grabación que se ha visionado a los solos efectos de identificar la realización de una expresa oposición sobre esta cuestión por la empresa. Lo expresado lleva a descartar, desestimándolo esta petición que ni siquiera podría resolverse cuando no constan datos acerca de la cuantía de esas pagas extras que se dicen abonadas en el relato de hechos probados, cuestión esta que la recurrente ni siquiera intentó introducir.

IMPUGNACIÓN DEL DEMANDANTE Remigio

El demandante que impugna ambos recursos en similares términos se remite en su oposición a los propios argumentos de la sentencia y específicamente al relato factico de la sentencia recurrida destacando que las actividades contratadas entre las codemandadas coincidían con las del pliego de prescripciones técnicas particulares del contrato de servicios de asistencia técnica para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en las carreteras (que desarrolla la mercantil codemandada ALVAC S.A. por lo que solo se produjo una aportación de mano de obra en la ejecución del contrato y únicamente se facturaba por hora de trabajo por la mercantil Union Service Preventive, desarrollando su actividad el demandante usando el material proporcionado por ALVEC por lo que concurre la figura de la cesión ilegal que la sentencia reconoce y declara.

SEXTO.No se ha alterado el relato factico de la sentencia recurrida, salvo en la determinación del salario que aceptado por todas las partes se ha modificado para hacer constar el salario promedio del demandante. Por lo demás nos remitimos al mismo en cuanto a las circunstancias de la prestación de servicios del demandante y en concreto a los específicos trabajador que realizaba (vid hecho probado 7), cuando el mismo paso a prestar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa principal ALVAC en virtud del contrato de arrendamiento de servicios en edificios o dependencias para el puesto de control de carretera (vid hecho probado 3)

En cuanto a los recurrentes, y es el caso de ambos, prescinden completamente del relato de hechos probados de la sentencia, o bien lo niegan, para construir su propia base fáctica, con su valoración subjetiva de la prueba practicada en el acto de juicio, tanto documental como testifical, a la que ambas recurrentes se remiten para sostener su posición y las afirmaciones en las que se basan, elevándolas a la categoría de hecho probado o acreditado, y negar la concurrencia de las circunstancias que en la sentencia valora el Magistrado para concluir sobre la existencia de cesión ilegal del trabajador.

Como viene reiterando la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, esa construcción de los razonamientos de los recurrentes sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial acaba incurriendo en lo que la doctrina jurisprudencial identifica como "petición de principio" o "hacer supuesto de determinada cuestión", vicio procesal se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida. Citamos, a título de ejemplo, Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 14/02/2023 Rec. Casación 153/2020, que a su vez cita las SSTS 898/2017 de 15 noviembre (rec. 247/2016 ), 532/2019 de 3 julio (rec. 51/2018 ) y 794/2021 de 15 julio (rec. 74/2021 , Pleno), y que se reitera en posteriores sentencias de la misma Sala cuarta del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2023 rec. 178/2022 -, 12 de septiembre de 2024 rcud 241/2022, de 4 de octubre 2022 rcud 2498/2021 o STS de 2 febrero 2021 rec. 128/2019 y las citadas en ellas.

Tal planteamiento obliga a desestimar los recursos que de esa premisa parten. Ese es el caso. La argumentación de las recurrentes cuando prescinde o bien niega el relato de los hechos de la sentencia de instancia lo hace en los mismos términos que proponía las modificaciones que pretendía introducir en el motivo revisión fáctica. Pero como no ha quedado alterado el contexto fáctico, salvo en el punto indicado de fijación del salario promedio no es posible aplicar las consecuencias jurídicas que se pretenden. Reiteradamente viene señalando la doctrina de la sala IV del Tribunal Supremo "...si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado" ( STS de 28 de marzo de 2012, rcud 119/2010 ).

Añadiremos que es cierto como sostienen las recurrentes que no existe en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita. La STS de fecha 10 de junio de 2020 R. casación 237/2018 sobre esta cuestión se remitía a la reiterada y constante doctrina de esta Sala IV en la materia, y a la sinterización que de ella se realiza en las STS 17/12/2019, rcud. 2766/2017 , con remisión a la de 16/5/2019, rcud. 3861/2016. Posteriormente la STS de fecha 15/09/2021 R. casación 184/2019 vuelve a hacerlo. En todas ellas se insiste en que es necesario "...en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas...".También señalando como relevante el determinar "...si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente....";y ello sin olvidar que debe ponderarse que "...hay muchas actividades productivas que pueden ser objeto lícito de subcontratación y no requieren la aportación una infraestructura material especialmente relevante, en términos cuantitativos o cualitativos; que la empresa subcontratada deberá atenerse, lógicamente, a las órdenes, instrucciones y directrices generales que establezca la empresa principal que ha contratado y retribuye sus servicios; así como el hecho de que la actividad subcontratada se ejecute en el centro de trabajo titularidad de la empresa principal, o fuera del mismo.".Más recientemente pero también partiendo de tales premisas la STS Sala Cuarta de fecha 28/06/2023 Rcud 2753/2020 que a su vez cita de la misma Sala las de fecha 24 de mayo, rcud. 694/2020 ; 371/2023, de 23 de mayo , rec. 183/2021 ), y las que en ellas se citan se refiere a que la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ).

La sentencia recurrida utiliza tales parámetros para individualizar la situación y calificarla de cesión ilegal. No niega en la sentencia recurrida que la empresa Unión Service Preventive tenga una estructura y una actividad reales. Tampoco que el demandantetuviera un superior Jerárquico, con el puesto de Jefe de equipo, perteneciente a la misma, pero manteniendo el Magistrado de Instancia que solo lo era formalmente sin acreditarse, ni que el mismo tuviera algún tipo de contacto periódico con el trabajador o indicaciones o instrucciones al demandante sobre la concreta realización de sus funciones y concluye como ya hemos referido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Del relato facticolo que consta acreditado es que el 1 de julio de 2019 Alvac y Unión Service Preventive suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios en edificios y dependencias para dos puestos de auxiliar de servicios un puesto de centralita y otro de control carretera y que en este último, que desarrollaba el demandante eran sus funciones: observación y detección de anomalías en la calzada para evitar accidentes, comunicar y transmitir las incidencias al puesto de centralita, pero formaba parte de su labor retirar pequeños objetos o residuos que existan en la calzada para evitar accidentes y/o anomalías en la circulación que en caso de hallazgo de objetos de mayor tamaño y peligrosidad (ejemplo; una señal de tráfico vertical, animales en la calzada), señalización y limpieza de accidentes (etc.) se debía proceder a comunicarlo al puesto de control de ALVAC S.A. para su gestión (hecho probado 3). Pero las reales y efectivas tareas que realizaba el demandante se materializaba en una actividad que incluía limpieza de cunetas, imbornales, drenajes, bajantes, retirada de "gruesos"; pequeñas reparaciones provisionales de "bacheos", etc. (hecho probado 7). El pliego de prescripciones técnicas particulares del contrato de servicios de asistencia técnica para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en las que se adjudicó ALVAC,S.A. ( el hecho probado 2 lo tiene por reproducido y nos remitimos al mismo) incluyen, descritas y presupuestadas, entre otras labores:Reparación de bache incluyendo aportación de aglomerado en caliente con medios manuales dentro de las operaciones de conservación y vialidad pavimentos; Drenajes superficial y profundo que incluyen limpieza y reparación de cunetas de la plataforma y separadas de la plataforma, de bajantes, de arquetas, Limpiezas incluidas las limpiezas de mediana y retirada de basuras, de isletas y zonas de descanso de calzada tanto manual como con barredora. El demandante utilizó siempre para desarrollar esas funciones, que exceden de las que la propia sentencia refiere incluidas en el objeto social de Unión Service Preventive, S.L. (vid hecho probado 4), el material facilitado por ALVAC (vid hecho probado 8) usando también vestuarios que no era de Unión Servicie Preventive, S.L. (vid hecho probado 9).

Tales circunstancias referidas e individualizadas en relación al caso singular de la prestación de los servicios por el demandante, no conducen a la Sala a una conclusión distinta de la establecida por el Magistrado de Instancia, lo que nos lleva a la desestimación de ambos recursos y confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO. En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte "vencida en el recurso",y conforme al apartado 2 del citado artículo "Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.".

Se imponen, por la desestimación completa de su recurso, a las empresas recurrentes ALVAC,S.A. y UNION SERVICES PREVENTIVE SL las costas en importe de 750 euros a cada uno de ellos y la pérdida del depósito constituido para recurrir. Una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se procederá y dará el destino legal.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , "1. Cuando la Sala confirme la sentencia y el recurrente haya consignado las cantidades a las que se refiere la presente Ley, el fallo condenará a la pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme....3. Si el recurrente hubiera asegurado el importe de la condena conforme a lo prevenido en esta Ley mandará la Sala en su fallo confirmatorio que se mantengan los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos. 4. Si el recurrente hubiera constituido el depósito necesario para recurrir, la sentencia confirmatoria dispondrá su pérdida, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme.",confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, y en cuanto a las consignaciones y aseguramientos que se hubieren hecho del importe de la condena se condena a la pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme o se mantendrán los aseguramientos prestados, de ser el caso, hasta que se cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia se resuelva acerca de la realización de dichos aseguramientos.

Vistos los preceptos mencionados de pertinente aplicación,