Sentencia Social 1332/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 538/2025 de 02 de junio del 2025

PRIMERO.La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante, que solicita de forma principal la existencia de un despido nulo o subsidiariamente improcedente respecto de la carta de despido disciplinario con efectos 1 de abril de 2024, por una falta muy grave, que invoca la empresarial concerniente al quebranto de la buena fe contractual, citando los artículos 61.4, 62. 4 y 63 del Convenio Colectivo de ámbito estatal, de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio, en relación al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en circunstancias que implican una manipulación de la facturación del local con irregularidades por anulación de pedidos cobrados, incumpliendo el procedimiento de la guía de protocolo interno en temática de arqueo de caja y facturación.

La juzgadora de instancia, tras determinar el salario aplicable, califica la conducta imputada a la trabajadora como de manipulación, que no es un error de cancelación, sino que existe deliberación en una recaudación minorada con un efectivo diferente, que determina un fraude, y un incumplimiento de la normativa interna de recaudación de caja imputada, puesto que ha desatendido a esa aplicación y normativa interna en una actuación fraudulenta, que no puede ser tamizada por la desproporción o graduación, ya que estamos ante una pérdida de confianza y ausencia de buena fe, en conductas que entiende deliberadas. Finalmente rechaza la obligatoriedad de la audiencia previa que invoca la recurrente en exigencia de aplicación del artículo 7 del Convenio de la O I T número 158, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 202, máxime cuando el despido es de abril de 2024.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suman dos motivaciones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresaria

SEGUNDO.Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce a la modificación fáctica del hecho probado cuarto para que se suprima parte de la redacción, a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto las exigencias de la revisión fáctica en este medio de impugnación extraordinario impiden cualquier tipo de supresión o anulación que implique una nueva valoración de la totalidad de la prueba que concierne en este caso a las anulaciones de los tickets a los perjuicios económicos, a las reincidencia o a la totalidad de la consideración de error involuntario o deliberado, en una valoración personal que ha realizado la juzgadora de instancia y que no puede, merced a una supresión, alterar esta Sala máxime cuando no se dan los elementos de constatación para dicha revisión fáctica en valoración o error de la juzgadora, que no acontece

TERCERO.En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción jurídica del artículo 54 del Estatuto en relación al 24 de la Constitución, y cita los artículos 61 y 62 del Convenio Colectivo de ámbito estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio, todo y en relación al artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, haciendo mención a sentencias del Tribunal Supremo de los años 90, en criterios de graduación o circunstancias de ausencia de reincidencia; para en un segundo motivo jurídico insistir en la invocación del artículo 7 del Convenio de la OIT número 158, con la exigencia de audiencia previa al despido de la trabajadora, analizaremos todas las temáticas de forma pormenorizada y exquisita.

Comenzamos por recordar que las modalidades de despido y de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas ( arts. 103 y ss. y 177 y ss. de la LRJS) , tienen unas especialidades no solo en el trámite inexcusable de carácter urgente y preferencial, que por la segunda exceptúa la conciliación o reclamación previa, sino que en atención a la distribución de la carga de la prueba y del contenido de las resoluciones, este procedimiento específico, exige con claridad que se expresen los hechos constitutivos de la vulneración alegada y las condiciones en las que se ha producido, así como que se delimite el derecho fundamental que se entiende infringido ( Sentencia del TC 239/91) además, por supuesto, de los requisitos establecidos en la legislación procesal ritual.

Por lo tanto, corresponde a los demandantes hacer alusión a los preceptos jurídicos que entienden violados o vulnerados y corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, en una inversión o distribución de la carga de la prueba que está fundada en la doctrina del TC, así como del TS en materia de vulneración de derechos fundamentales en el ámbito de igualdad y/o discriminación ( Sentencia del TC 55/83, 104/87, 166/88, 114/89, 135/90, 197/90, 21/92, 7/93, 266/93, 293/93, 180/94, 127/95, 198/96, 82/97, 90/97....).

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET. ) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92, Aranzadi 2590). Del mismo modo, hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares, así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92, Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus,pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88, Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92, Aranzadi 30). Sin perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Comenzamos por advertir que en el caso concreto y en relación a la causa esgrimida por la empresarial en su carta de despido, haciendo alusión no solo al artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores, sino también a los artículos 61 y 62 del Convenio Colectivo estatal citado, en la consideración de imputación de la manipulación de los arqueos sin seguir los procedimientos establecidos, y aunque no haya apropiación del dinero propiamente dicha, si hay una ausencia de recaudación en el protocolo con políticas de cancelación que no son simplemente erróneas, y aun cuando se haga mención a la doctrina gradualista, esta Sala debe manifestar que en lo concerniente a esa infracción jurídica denunciada, y según el procedimiento judicial de acreditación, además de la carta de despido que resulta concreta y no general, se dan los principios de proporcionalidad, graduación, y circunstancias al caso que supone la concreción temporal y los incumplimientos en el contexto cronológico y acreditado, no solo por las pruebas documentales que de forma pormenorizada concuerdan con un visionado, e igualmente la información testificada.

Si a ello unimos que hemos denegado la revisión fáctica propuesta, la vinculación de los hechos declarados probados con la causa extintiva reconduce que la sanción de la extinción contractual aparenta proporción por su carácter grave, que no ha quedado desvirtuado por la reconducción insistente de la recurrente hacia circunstancias de mero error sin perjuicio económico, ni ánimo de ocultación, o percepción indebida, puesto que sin perjuicio de que los importes cancelados no son de gran cuantía, si existe finalmente algún tipo de perjuicio no solo económico sino contextual para con el resto de trabajadores en una conducta reprochable, que aunque no tenga lucro personal, si tiene una trascendencia que justifica suficientemente en el ámbito laboral la irrecuperabilidad de la confianza perdida, y la imposibilidad de la continuación de la relación laboral, por cuanto la manipulación en la facturación supone una operación irregular, que anulando pedidos cobrados no sigue el procedimiento marcado en el protocolo interno exigible y exigido.

En resumidas cuentas, procede la desestimación de la infracción jurídica denunciada por la recurrente

CUARTO.Finalmente, como la última denuncia de infracción jurídica que realiza novedosamente la trabajadora recurrente supone la infracción del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, que debemos relacionar con el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que no se ha cumplido el denominado expediente contradictorio u ofrecimiento de posibilidad de defenderse de los cargos al trabajador, en una especie de audiencia previa exigible, analizaremos inicialmente dicha temática, que concuerda con un aspecto de novedad doctrinal, resuelto por la STS 18/11/24 R-4735/2023.

Y es que esta Sala, como afirma en su STSJPV 21/05/24 R-897/24 y 4/2/25 R-2629/24, no infiere de la redacción exquisita del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT y sus informaciones complementarias, que trasciende su vigencia desde el año 1986, una consideración interesada y subjetiva como la que efectúa la recurrente, pues no ya solo las antiguas Sentencias del Tribunal Supremo de 4, 5 y 24 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988, abordaron esta temática para entender que la finalidad de garantía y posibilidad real de defensa del trabajador ya se cumplía, no solo con la carta de despido, sino con nuestro procedimiento interno nacional, sino que además si bien debemos superar las advertencias judiciales imperantes a una falta de aplicación directa de la normativa internacional que ahora sí mantenemos de forma tempestiva (aplicar el Convenio 158 OIT), reconociendo su autoridad, imperio y aplicación posible; sobre todo tras la vigencia de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Lo cierto es que consideramos que no hay incumplimiento genérico alguno de garantía de contradicción y trámite de audiencia, por cuanto al margen de la excepción de que no pueda pedirse razonablemente al empleador que conceda esta posibilidad, es que lo buscado en ese artículo 7 del Convenio OIT 158 pretende que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse de los cargos formulados y que, por tanto, estos cargos deban expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. Lo cual hasta ahora ha implicado inexorablemente un estudio de la carta de despido como forma y manera de presentar los cargos a los que se comunica, informa y detalla, sin ambigüedad, ofreciendo con ello la posibilidad de defenderse realmente mediante una carta suficiente y certera, que, en nuestro supuesto de autos, y también en la aplicación de nuestro derecho nacional, contiene inicialmente nuestra actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Pues bien, actualmente, en la STS 18/11/24 R-4735/23 resume el TS sus razones para justificar el cambio de doctrina de la siguiente forma:

«a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014.

b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza.

c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral.

d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales.

e) La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia».

En definitiva, considera que es directamente aplicable el debatido precepto del convenio internacional.

Pero con respecto a los efectos temporales, el TS se basa en la segunda parte del art. 7 del Convenio 158 OIT para considerar que dicho requisito formal solo será exigible a los despidos que se produzcan con posterioridad a la publicación de esta Sentencia. Es decir, entiende que la frase «a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad», habilita al TS para entender que, en todos los despidos anteriores, no podría exigirse razonablemente al empresario que cumpliera con esa audiencia, no tanto por la falta de previsión normativa concreta en el ET, sino fundamentalmente porque la jurisprudencia del TS era completamente distinta a lo que ahora se considera. Razones de seguridad jurídica así lo aconsejan. Recordemos que es un despido disciplinario de fecha 1/4/24

Por lo mencionado y expuesto en el comentario de esta Sentencia relevante procede igualmente desestimar la infracción jurídica que denuncia la recurrente en relación al artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, con lo que finalmente procede la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de Justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.