Sentencia Social 211/2025...o del 2025

Última revisión
07/03/2025

Sentencia Social 211/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5165/2024 de 20 de enero del 2025

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Orden: Social

Fecha: 20 de Enero de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: JORGE HAY ALBA

Nº de sentencia: 211/2025

Núm. Cendoj: 15030340012025100244

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2025:303

Núm. Roj: STSJ GAL 303:2025

Resumen:
RESOLUCION CONTRATO

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 00211/2025

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

NIG:15030 44 4 2023 0002003

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250 SENTENCIA RESUELVE REC DE SUPLICACIÓN DE ST

RSU RECURSO SUPLICACION 0005165 /2024

Procedimiento origen: DSP DESPIDOS / CESES EN GENERAL 0000281 /2023

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S: Imanol

ABOGADO/A:FERNANDO JAIME QUINZA-TORROJA GARCIA

RECURRIDO/S:ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA

ABOGADO/A:LARA GARCIA VAZQUEZ

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS

D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

D. JORGE HAY ALBA

D. JOSÉ ANTONIO MERINO PALAZUELO

En A CORUÑA, a veinte de enero de dos mil veinticinco.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0005165/2024, formalizado por el Letrado D. Fernando Quinza-Torroja García, en nombre y representación de D. Imanol, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDOS/CESES EN GENERAL 0000281/2023, seguidos a instancia de D. Imanol frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE HAY ALBA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Imanol presentó demanda contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia de fecha diez de enero de dos mil veinticuatro, aclarada por auto de fecha trece de marzo de dos mil veinticuatro.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Don Imanol, con DNI NUM000, prestó servicios retribuidos bajo la dependencia de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA con una antigüedad de 22.1.2007, con la categoría profesional de teleoperador especialista y con un salario bruto anual de 15.628,96, incluida la prorrata de pagas extras.- SEGUNDO.- Resulta de aplicación el III Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) -código de convenio n.º 99012145012002- (publicado en el BOE de 9.6.2023).- TERCERO.- El trabajador forma parte del equipo que presta servicios de soporte técnico del cliente de la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA. En dicho equipo se trabaja con la aplicación que se denomina Telco, que se encuentra vigente en la empresa desde 2017, y que consiste en trabajar en una base de datos de los clientes y usuarios (ficha del cliente, dirección, líneas y productos contratos) y que permite realizar gestiones (resolución de incidencias, contratación, etc.). Dicho programa unificó las aplicaciones que existían antes en la empresa, y se emplea tanto para la vertiente comercial de productos como para el soporte técnico. En virtud de la operativa impuesta por Telefónica, cuando se recibe una llamada de un cliente a través del N1 (primera llamada) el trabajador debe diagnosticar la incidencia, siguiendo un protocolo establecido pone al cliente fuera de línea para poder buscar la solución, y luego recibe una locución para comprobar si el problema está resuelto. Si no fuera posible, se le realiza una segunda llamada (N2).- CUARTO.- En la empresa se evalúa el desempeño de los trabajadores que prestan el servicio de soporte técnico de Telefónica a través de un sistema de objetivos. En el caso de que el trabajador no obtenga los indicadores de objetivos fijados por la empresa, se le realiza un plan de seguimiento. No implican sanción al trabajador. El actor obtuvo el siguiente porcentaje en relación al del equipo y servicio:

QUINTO.- En fecha 24.4.2020 el actor y la empresa firmaron un acuerdo individual de trabajo a distancia o teletrabajo por el que prestaría servicios en tal modalidad desde el 24.4.2020, motivado por la crisis sanitaria derivada del Covid-2019. Fue una medida de implantación colectiva. Tras ser comunicado al Comité de Empresa la vuelta a la presencialidad, la empresa notificó al actor que retomaría el desempeño de su trabajo en su puesto de trabajo en plataforma de forma presencial desde el 7.11.2022.- SEXTO.- Mediante correo electrónico de fecha 28.10.2022, el actor comunicó a su superior Doña Camila que por razones de salud no le resultaba posible usar mascarilla en el centro de trabajo, adjuntando informe del médico de atención primaria. La empresa desde el 7.11.2022 impuso el fin del uso obligatorio de la mascarilla en sus instalaciones.- SÉPTIMO.- En la empresa existe un código ético que se da por reproducido. También existe un canal de denuncias.- OCTAVO.- La empresa inició una nueva línea de negocio digital que incluía formaciones en diferentes tecnologías adaptadas a la demanda, incluyendo el Salesforce (plataforma líder de gestión de las relaciones con los clientes (CRM) basada en la nube que proporciona a todos los departamentos de su organización, dando una visión unificada de sus clientes en una plataforma integrada). Para ello inició un proceso de selección para promocionar a 22 trabajadores como consultores o gestores de Salesforce, estando previsto el inicio de la formación el 1.7.2022. El proceso se verificó por la técnico de selección y formación, Doña Sofía. En un primer momento, el sistema de promoción consistió en la selección directa de 22 trabajadores de la empresa que cumplían con el perfil que se buscaba y que tenían formación técnica. Se realizó una entrevista y una prueba de inglés. De los 22 seleccionados, algunos de ellos rechazaron voluntariamente incorporarse como consultores. Ante la existencia de vacantes, el 21.6.2022 se publicó a través de "Atento Te Convoca" (intranet) la existencia de vacantes, postulándose como candidatos 32 trabajadores, incluido el actor, que adjuntaron curriculum vitae (CV) a su solicitud. El actor tuvo problemas para cargar a través de intranet su CV, pudiendo enviarlo finalmente el 21.6.2022. Se recibieron solicitudes y CV por intranet y por correo ordinario. Se seleccionaron a los 22 consultores necesarios, quedando excluido el actor.- NOVENO.- El actor superó 32 disciplinas correspondientes a la carrera de empresariales, teniendo el curriculum necesario para la consecución de la titulación. Asimismo, ha efectuado diversos cursos de formación, cuya acreditación ha sido aportada y que se dan por reproducidos.- DÉCIMO.- Don Imanol inició el 20.6.2022 una baja médica hasta el 30.10.2022, pautándosele tratamiento con psicofármacos. El 26.8.2022 acude a consulta de la unidad de salud mental con diagnóstico de sintomatología adaptativa en remisión.- UNDÉCIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 5.1.2023 celebrándose el acto de conciliación el 31.1.2023 que finalizó sin avenencia."

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Imanol frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra."

Con fecha 13 de marzo de 2024 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo corregir y corrijo de oficio el error material de la sentencia nº 7, de fecha 10 de enero de 2024, dictada en los presentes autos, de forma que: -El hecho probado primero, donde dice: "prestó servicios", debe decir, "presta servicios". -El fundamento jurídico tercero, primer párrafo, queda redactado como sigue: "Habiendo invocado la parte actora la vulneración de derechos fundamentales, corresponde a la misma aportar un indicio razonable de que se produjo tal vulneración, y a la parte demandada aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( art. 181.2 LRJS) ". El resto de la resolución mantiene su validez y tenor literal."

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Imanol formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de octubre de 2024.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre extinción contractual y tutela de derechos fundamentales y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LRJS, dedicando el primer motivo a la revisión de los hechos declarados probados y, el segundo a examinar las infracciones de normas sustantivas y de jurisprudencia, siendo el recurso impugnado.

SEGUNDO.-En cuanto al error de hecho,solicita diversas modificaciones, en total unas diez, cuando la sentencia recurrida contiene once hechos probados, siendo el último la fecha de la conciliación y el resultado de esta, por lo que, en realidad, se pretende sustituir la valoración realizada por la juzgadora de instancia por la propia de la parte.

Conviene recordar que el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público o privado o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos. En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia reiterada constantemente por la doctrina de suplicación viene declarando que, para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: [( STS 20 abril 2022 (rec. 264/2021), que se remite a las anteriores SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 793/2021 de15 julio ( rec. 68/2021)].

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (sic). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

Por lo demás, en general, debemos recordar que el/la Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional y, como dice la STS 23-07-20, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 ,con cita de otras muchas).

Por tanto, se desestiman las modificaciones-adiciones propuestas puesto que la Magistrada de instancia valoró, no solo la prueba documental, sino que tuvo en cuenta también la prueba testifical (FJ 1º), de lo que se deduce que no se aprecia error palmario o evidente en la apreciación de los hechos, la reforma que se pretende de los hechos probados tercero, cuarto, sexto y octavo por cuanto la jugadora se atiene también a la prueba testifical, la reforma del hecho probado noveno es intrascendente puesto que no es necesario hacer constar las disciplinas de la carrera de empresariales ni tampoco los cursos de formación efectuados, la introducción de un nuevo hecho probado 12º no se sustenta en prueba documental y además es conclusivo, respecto al hecho probado 13º se refiere al hecho probado anterior que no se admite y es conclusivo, el hecho probado 14º, 15º y 16º intrascendentes y conclusivos o valorativos, que no influirían en la resolución de la controversia.

TERCERO.-En cuanto a las infracciones de normas sustantivasy de jurisprudencia, el recurrente alega vulneración de los artículos 14, 15, 35.1 y 40.2 de la CE, artículo 4.1 g), 4.2 b), c) y d) ET, así como el artículo 17.1, 19.1 ET; igualmente infracción del artículo 14.1 y 2, 15.1 a), f), j) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Finalmente, infracción del artículo 316 del Código Penal y artículo 15.1 del Reglamento General de Protección de Datos.

El éxito de la pretensión del recurrente estaba subordinado, esencialmente a la reforma fáctica y, tal como se expuso al resolver el motivo anterior, resulta que la revisión de los hechos probados no ha prosperado, por lo que el recurso no alcanzaría éxito pues, tal como viene sosteniendo este Tribunal, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador/a de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, de modo que no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia respecto a los hechos probados, se produce un obstáculo insalvable para que pueda prosperar la pretensión. Doctrina que sigue manteniendo el Tribunal Supremo en la sentencia de 28-3-2012 al señalar que, inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado. ( STSJ Galicia 10-5-19).

En todo caso, debe partirse de la relación fáctica inalterada y, de esta, se deduce, en esencia, que:

1- El actor presta servicios desde el día 22.1.2007, con la categoría profesional de teleoperador especialista y forma parte del equipo que presta servicios de soporte técnico del cliente de la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA SA, trabajando con la aplicación que se denomina Telco, que se encuentra vigente en la empresa desde 2017, y que consiste en trabajar en una base de datos de los clientes y usuarios (ficha del cliente, dirección, líneas y productos contratos) y que permite realizar gestiones (resolución de incidencias, contratación, etc.).

2- En virtud de la operativa impuesta por Telefónica, cuando se recibe una llamada de un cliente a través del N1 (primera llamada) el trabajador debe diagnosticar la incidencia, siguiendo un protocolo establecido pone al cliente fuera de línea para poder buscar la solución, y luego recibe una locución para comprobar si el problema está resuelto. Si no fuera posible, se le realiza una segunda llamada (N2).

3- En la empresa se evalúa el desempeño de los trabajadores que prestan el servicio de soporte técnico de Telefónica a través de un sistema de objetivos. En el caso de que el trabajador no obtenga los indicadores de objetivos fijados por la empresa, se le realiza un plan de seguimiento. No implican sanción al trabajador. El actor obtuvo el porcentaje, con relación al del equipo y servicio, que se deduce del HDP 4º.

4- En fecha 24.4.2020 el actor y la empresa firmaron un acuerdo individual de trabajo a distancia o teletrabajo por el que prestaría servicios en tal modalidad desde el 24.4.2020, motivado por la crisis sanitaria derivada del Covid-2019. Fue una medida de implantación colectiva. Tras ser comunicado al Comité de Empresa la vuelta a la presencialidad, la empresa notificó al actor que retomaría el desempeño de su trabajo en su puesto de trabajo en plataforma de forma presencial desde el 7.11.2022. Mediante correo electrónico de fecha 28.10.2022, el actor comunicó a su superior que por razones de salud no le resultaba posible usar mascarilla en el centro de trabajo, adjuntando informe del médico de atención primaria. La empresa desde el 7.11.2022 impuso el fin del uso obligatorio de la mascarilla en sus instalaciones.

5- En la empresa existe un código ético y existe un canal de denuncias.

6- La empresa inició una nueva línea de negocio digital que incluía formaciones en diferentes tecnologías adaptadas a la demanda, incluyendo el Salesforce (plataforma líder de gestión de las relaciones con los clientes (CRM) basada en la nube que proporciona a todos los departamentos de su organización, dando una visión unificada de sus clientes en una plataforma integrada). Para ello inició un proceso de selección para promocionar a 22 trabajadores como consultores o gestores de Salesforce, estando previsto el inicio de la formación el 1.7.2022. El proceso se verificó por la técnico de selección y formación. En un primer momento, el sistema de promoción consistió en la selección directa de 22 trabajadores de la empresa que cumplían con el perfil que se buscaba y que tenían formación técnica. Se realizó una entrevista y una prueba de inglés. De los 22 seleccionados, algunos de ellos rechazaron voluntariamente incorporarse como consultores. Ante la existencia de vacantes, el 21.6.2022 se publicó a través de "Atento Te Convoca" (intranet) la existencia de vacantes, postulándose como candidatos 32 trabajadores, incluido el actor, que adjuntaron curriculum vitae (CV) a su solicitud. El actor tuvo problemas para cargar a través de intranet su CV, pudiendo enviarlo finalmente el 21.6.2022. Se recibieron solicitudes y CV por intranet y por correo ordinario. Se seleccionaron a los 22 consultores necesarios, quedando excluido el actor.

7- El actor superó 32 disciplinas correspondientes a la carrera de empresariales, teniendo el curriculum necesario para la consecución de la titulación. Asimismo, ha efectuado diversos cursos de formación.

8- El recurrente inició el 20.6.2022 una baja médica hasta el 30.10.2022, pautándosele tratamiento con psicofármacos. El 26.8.2022 acude a consulta de la unidad de salud mental con diagnóstico de sintomatología adaptativa en remisión.

Pues bien, "tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo»,hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ;... 138/2006, de 8/Mayo ...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... Y -a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 -rcud 152/08 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ).

Se hace preciso, por tanto, partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional ya en la STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981\38), acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Según reiterada doctrina del TC, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor tilde a la decisión impugnada de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, y entonces el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003\17], F. 4; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004\188], F. 4; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005\38], F. 3; y 3/2006, de 16 de enero [RTC 2006\3], F. 2). En conclusión, para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993\293], F. 6; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999\140], F. 5; 29/2000, de 31 de enero [RTC 2000\29], F. 3; y 17/2005, de 1 de febrero [RTC 2005\17], F. 5). Como ya indicábamos en la STSJ Galicia de 27-2-19, "así el contenido del art 181.2 LRJS refleja la doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005 , 16/2006 , 120/2006 , 138/2006 , 76/2010 ) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 87/1998, de 21 de abril ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.".

Por lo demás, los requisitos exigidos en un primer momento para que se pudiera apreciar la existencia de acoso moral (mobbing)eran los siguientes: 1. Presión. Para que podamos hablar de mobbinges preciso que se ejerza una presión, y que la víctima sienta esa presión. La presión exige un comportamiento severo, con peso específico propio, y por ende una broma o un roce laboral, incluso de mal gusto, no puede estimarse presión. La presión puede ser explícita o implícita, tanto si se produce mediante palabras despectivas, miradas, risas, etc., o si consiste en hacerle el vacío a la víctima. 2. Laboral. La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo, y en el lugar de trabajo. Ello implica que sea cometida por miembros de la empresa en sentido amplio. Tienen, generalmente, el límite geográfico del lugar de trabajo, ello obedece a que fuera del mismo, la persona tiene mayor libertad, pero es que además fuera del ámbito de organización y dirección, la capacidad de supervisión empresarial y reacción es prácticamente nula o, al menos, disminuye drásticamente. 3. Tendenciosa. Debe responder a un plan con la finalidad de hacer la vida imposible al trabajador, dicho plan debe ser su objeto de prueba y como tal, el Juez la apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten. La característica explícita o implícita de dicho plan es indiferente, pues lo relevante es su existencia, así como la permanencia en el tiempo, los hechos puntuales y aislados no pueden configurar el mobbing.De ahí que requiriera una reiteración en los comportamientos.

Como decíamos en la STSJ de Galicia de 29-9-05, resumiendo la doctrina en la materia y sus diferentes formas de manifestación: "Tal como hemos indicado en precedentes sentencias de 12/09/02 R. 3806/02 y 11/04/03 R. 820/03 , en el ámbito especializado -médico y jurídico- se define el acoso laboral -mobbing- como conducta abusiva o violencia psicológica a la que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. En definición oficial -Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo- se trata de «aquella situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática (al menos, una vez por semana) durante un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo. Se trata de un fenómeno laboral, muy antiguo aunque de reciente actualidad, que es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los arts. 3 .º, 4 .º y 5.º de la Directiva Comunitaria 76/207 (09/Febrero ), que vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el art. 15 CE , y que -en el ámbito normativo laboral- desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.º 2.e) ET , para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Derechos básicos cuya infracción por parte empresarial no puede sino ser calificada como grave incumplimiento de las obligaciones contractuales, en términos que ciertamente justifican -incluso, siquiera no sea éste el caso- la extinción del contrato por voluntad del trabajador, ex art. 50.1.a ) y c) ET . Los mecanismos del mobbing -en su variedades vertical y horizontal- admiten pluralidad de formas que van desde las actitudes más groseras y violentas (bullying) a las técnicas de mayor sutileza (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, críticas, rumores o subestimaciones) y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (mobbing horizontal) como al personal directivo (bossing), el que incluso puede ser sujeto pasivo (mobbing vertical ascendente); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder (mobbing vertical descendente). Pero en todo caso, la situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos (sistematicidad en la presión, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y elemental gravedad) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado -que no colectivo- del destinatario). Requisitos que han de servir para diferenciar esta figura de otras afines, cual es el «síndrome del quemado» (burn-out, o estrés laboral avanzado que se caracteriza por síntomas de cansancio emocional y sentimiento de inadecuación o frustración profesional); o el mobbing subjetivo o falso, en los que las percepciones personales del trabajador no se corresponden con los datos -objetivos y subjetivos- que están presentes en el desarrollo de su actividad laboral, en la que faltan los referidos elementos que caracterizan el acoso moral. Pero en todo caso, los citados elementos del acoso nos permiten distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y lo que resulta defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales, pues en el primero se agreden derechos fundamentales de la persona -básicamente su dignidad e integridad moral-, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido- empresarial. A la par, tampoco está de más recordar - STSJ Galicia 08/04/03 - que «el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto. Por otro lado, la ausencia de un conflicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible su manifestación externa en un conflicto larvado, aunque, unido a otros indicios, la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio ciertamente no determinante a la vista de la posibilidad de conflicto sin acoso moral de la existencia de un acoso moral.".

Es importante destacar la STC 56/2019, de 6 de mayo de 2019, (recurso de amparo 901-2018), donde se establecen criterios adecuados para verificar el acoso laboral. Se dice: "El art. 15 CE reconoce el derecho de todos a la «integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura» ni a «tratos inhumanos o degradantes». Los conceptos constitucionales de «integridad moral» y «trato degradante» son lo suficientemente estrictos como para impedir la banalización del derecho fundamental reconocido y, al propio tiempo, lo suficientemente flexibles como para ajustarse a los problemas y condiciones de la vida actual (en este sentido, la STEDH de 28 de julio de 1999, asunto Selmouni c. Turquía , refiriéndose al art. 3 del Convenio europeo de derechos humanos ), sin reducir la protección constitucionalmente garantizada a las relaciones con las fuerzas y cuerpos de seguridad y en las comisarías, las cárceles, los centros de acogida o las escuelas. Gracias, precisamente, a la relatividad histórica y carácter suficientemente abierto de estos conceptos, este Tribunal ha podido proyectar el art. 15 CE sobre el ámbito de las relaciones laborales, refiriéndose específicamente al problema del acoso laboral. Cabe citar a este respecto las SSTC 74/2007, de 16 de abril ; 106/2011, de 20 de junio , y 81/2018 . En lo que aquí importa, la STC 74/2007 , FFJJ 4 y 5, consideró, a la vista de los hechos probados, que la demandante de amparo había sufrido la vulneración de su derecho fundamental a la integridad física y moral ( art. 15 CE ). La STC 106/2011 otorgó el amparo, considerando «incuestionable» que la situación denunciada afectaba a «la dignidad profesional de la persona, en este caso de una militar» (FJ 2). La ya citada STC 81/2018 desestima el amparo, si bien considera igualmente que la situación descrita concernía al derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 CE ). En los últimos dos asuntos, este Tribunal apreció en suma que el comportamiento controvertido atañe al derecho a la integridad moral ( art. 15 CE ) del demandante de amparo, sin llegar a pronunciarse sobre si la vulneración se produjo efectivamente por razones procesales; limitó su análisis a la valoración de si las resoluciones judiciales incurrían en déficits de argumentación ( art. 24.1 CE ). Ahora bien, comoquiera que el asunto de fondo incumbía a la integridad moral del demandante de amparo, el art. 15 CE pudo funcionar como norma que eleva o refuerza las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a los jueces y tribunales. En términos de la STC 81/2018 , FJ 3: «lo que está en juego son los valores superiores del ordenamiento», en este caso, «la integridad moral» ( art. 15 CE ), por lo que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión [...]. Es exigible una argumentación axiológica respetuosa con los fines perseguidos con la regulación del acoso laboral o mobbing»... Debemos calibrar entonces si la afectación del derecho a la integridad moral ( art. 15 CE ) del recurrente es una simple injerencia o una vulneración propiamente dicha. A tal efecto, corresponde exponer la doctrina constitucional relativa a este derecho fundamental. El art. 15 CE excluye las intromisiones del poder público en la integridad personal y prohíbe en todo caso, sin excepción o ponderación posible, determinadas modalidades: la tortura, los tratos inhumanos y los tratos degradantes, que «son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos», «denotan la causación» de «padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar» [ SSTC 120/1990, de 27 de julio , FJ 9, 137/1990, de 19 de julio , FJ 7, 215/1994, de 14 de julio , FJ 5 A), 196/2006, de 3 de julio , FJ 4]. Estas concretas intromisiones constituyen un atentado «frontal y radical» a la dignidad humana, «bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo» ( STC 181/2004, de 2 de noviembre , FJ 13). Por eso están sujetas a una «prohibición absoluta» ( STC 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4), «sean cuales fueren los fines» ( STC 120/1990 , FJ 9), es decir, «en modo alguno puede ser determinante la mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida» ( ATC 333/1997, de 13 de octubre , FJ 5). La intromisión contraria al art. 15 CE consiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al «riesgo relevante» de sufrirlos, esto es, a un «peligro grave y cierto» para la integridad personal. Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a «la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control», pudiendo bastar «la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma» ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3 , y 80/2005, de 4 de abril, FJ 5 ; y 12/2019, de 28 de enero , FJ 5). En cuanto al menoscabo, no es preciso «que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse» ( STC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 4; en el mismo sentido: SSTC 35/1996, de 11 de marzo , FJ 3, 220/2005 , FJ4). En cualquier caso, «no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma»( STC 220/2005 , FJ 4). Para que el trato sea «degradante» debe, además, «ocasionar también al interesado -ante los demás o ante sí mismo- una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad»( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 25 de febrero de 1982 , § 28 ; y 25 de marzo de 1993, Costello-Roberts c . el Reino Unido, § 30). Se trata de acciones que pueden provocar en la víctima «sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral», superando «un umbral mínimo de severidad; mínimo cuya apreciación es, por naturaleza, relativa, por lo que depende en última instancia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto»( ATC 333/1997 , FJ 5, citando las SSTEDH de 18 de enero de 1978, Irlanda c . el Reino Unido, § 167; 7 de julio de 1989, Soering, § 100, y 27 de agosto de 1992, Tomasi c. Francia, § 112). Si falta la vejación o humillación como objetivo o resultado de la conducta enjuiciada, el trato no podrá reputarse «degradante». Quedará entonces sustraído a la «prohibición absoluta» y a la consecuente falta de relevancia de la «mayor o menor bondad o legitimidad de la finalidad pretendida» ( ATC 333/1997 , FJ 5). Para descartar la lesión de la integridad moral ( art. 15 CE ), será preciso, en consecuencia, que la medida limitativa «esté prevista en la Ley» y «sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo». Así lo declaró la STC 207/1996 . Rechazó en el caso que determinada «intervención corporal» (extracción de cabellos de la cabeza y de todo el pelo de las axilas para su posterior análisis) «suponga, ni por su finalidad ni por la manera de llevarse a la práctica, un trato inhumano o degradante», pues no conlleva padecimientos «infligidos de modo vejatorio» (FJ 5). No estando en juego la «prohibición absoluta» de tratos degradantes, la STC 207/1996 , FFJJ 4 y 6, sometió la intervención corporal examinada al canon de proporcionalidad. Declaró la vulneración del art. 15 CE , por cuanto que la medida carecía de apoyo legal, incumplía «la exigencia de 'necesidad' requerida por la regla constitucional de proporcionalidad de los sacrificios, que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales», e incurría en una «notoria desproporción» (fundamento jurídico 6). A la vista de esta doctrina, para valorar si la administración ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral de un empleado público ( art. 15 CE ), hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento, no habrá trato «degradante», pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15 CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto). Conviene aún realizar la precisión siguiente. A este Tribunal no le corresponde elaborar un concepto de «acoso laboral». Debe solo interpretar, en su proyección sobre las relaciones laborales o funcionariales, el concepto constitucional de «trato degradante» y el más amplio de lesión de la «integridad moral» ( art. 15 CE ). Ciertamente, desde la perspectiva de la protección debida al trabajador hostigado, tales conceptos constitucionales representan un mínimo insoslayable para el legislador que establece -y para el órgano judicial que interpreta y aplica- un concepto normativo de «acoso laboral». Ahora bien, el concepto de «acoso laboral» que establezca la legalidad ordinaria bien puede ser más amplio que los de «trato degradante» y lesión de la «integridad moral» (p. ej., si el legislador quiere dispensar al trabajador más tutela de la resultante del art. 15 CE ) o más estricto (p. ej., si el legislador penal quiere castigar más severamente determinados comportamientos hostigadores).".

CUARTO.-Así, descendiendo al caso de autos, la Sala no aprecia la existencia de los elementos (intención, menoscabo y vejación) que haga surgir el acoso laboral, y dé como consecuencia la extinción de la relación laboral. Del relato fáctico que contiene la sentencia no se aprecia ninguna actuación contra el recurrente en lo que se refiere al desarrollo de la aplicación con la que trabajaba, la operativa era impuesta por Telefónica, por lo que mal puede desprenderse una intención de la empresa en contra del recurrente. Tampoco la fijación de objetivos y el posible plan de seguimiento, que no implican necesariamente sanción al trabajador, descubre un panorama de acoso. El hecho de no haber contestado la empresa a la petición del actor de que no podía reincorporarse a la presencialidad con mascarilla, puesto que no estaba, para él, indicado médicamente, tampoco supone intención o menosprecio, y ello porque la empresa acordó el fin del uso obligatorio de la mascarilla en sus instalaciones desde el 7 de noviembre de 2022. Por lo que se refiere a la selección para promocionar a 22 trabajadores como consultores o gestores de Salesforce, la circunstancia de no ser elegido finalmente, logrando enviar su currículum vitae en plazo, no acredita tampoco intención de menospreciar al trabajador, puesto que se postularon 32 trabajadores, por lo que no solamente se excluyó al actor. Finalmente, la baja médica que consta en el hecho probado décimo y el diagnóstico que se descubre de sintomatología adaptativa en remisión no hace surgir acoso laboral si no va acompañado de otras circunstancias relevantes, por lo que el recurso de suplicación debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Imanol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A CORUÑA de fecha 10-1-2024, en proceso sobre extinción contractual y tutela de derechos fundamentales, seguido a instancia del recurrente contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., confirmándose la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, únase para su constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, quedando incorporada informáticamente al procedimiento, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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