Sentencia Social 214/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5103/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La empresa demandada, en su escrito de recurso, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -"Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación a los documentos presentados en soporte electrónico (correos electrónicos, etc).

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-.

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "...pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14).

Pretende la parte recurrente, en concreto, la modificación del HP 3º, para que se incluya un inciso final con el siguiente tenor literal:

"Ante la realización del referido horario por la trabajadora, su Responsable Doña María Esther le requirió en diversas ocasiones (16 de marzo de 2023 y 2 de noviembre de 2023) para que justificara y rectificara las desviaciones detectadas respecto del horario pactado en fecha 24 de octubre de 2022 y registrado en la intranet".

A tal efecto, invoca la parte los documentos nº 4 y 5 del ramo de prueba de la propia demandada.

No ha lugar a la revisión fáctica propuesta, pues, a la vista de la prueba documental invocada, no se sigue la existencia de un error patente o manifiesto en la valoración probatoria realizada en la instancia, ni tampoco se da cobertura suficiente a la redacción propuesta.

En este sentido, el documento nº 4 recoge unos determinados horarios, pero no refleja firma ni sello alguno que exprese quién elaboró los mismos, tampoco consta en que fecha fue confeccionado, ni si efectivamente ese fue el horario que se llevó a cabo.

El documento nº 6 contiene determinados correos electrónicos que reflejan posibles desviaciones entre el total de la jornada prevista y la realizada en fechas concretas; pero no permiten concluir que esas desviaciones puntuales lo fueran respecto del horario pactado el 24 de octubre de 2022, pues no consta, en los correos, el horario realizado, sino lo que parecen más bien las horas totales efectuadas.

SEGUNDO.- Motivo del art. 193 c) LRJS

La parte demandada recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -"Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-.Alega la infracción de los arts. 50.1 y 41.3 ET, y de la jurisprudencia que los interpreta. A este respecto, cita STS de 18-10-2016, rec. 494/2015, en relación a que la aplicación de la indemnización reclamada del art. 41.3 ET exige que se prueben la realidad y entidad de los perjuicios derivados de la modificación sustancial. Por lo demás, invoca sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen la consideración de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc.

Argumenta, en apretada síntesis, que no existió una modificación sustancial de condiciones de trabajo, dado que el único pacto existente era el alcanzado el 24-10-2022, sin que hubiese tolerancia empresarial respecto de la realización de un horario diferente. En segundo lugar, indica que no existió un perjuicio, pues la trabajadora estaba en IT, no habiendo tenido que realizar el referido horario. Además, indica que podía haber solicitado una modificación del horario. También realiza alegaciones respecto del plazo de "caducidad",señalando que sería de un año.

Por todo ello, interesa que se declare la infracción de los preceptos y de la jurisprudencia invocada.

Vamos a desestimar el citado motivo de recurso. Nuestros argumentos, en tal sentido, son los siguientes:

En primer lugar, la decisión controvertida constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En cuanto al carácter sustancial de una modificación de condiciones de trabajo, cabe citar la STSJ de Galicia de 22 de septiembre de 2021 (rec: 3048/2021), donde se recordaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando que:

"En cuanto al carácter sustancial de una modificación de condiciones de trabajo, señala la STS de 19 de febrero de 2020 (rec: 183/2018 ):

"[...] La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que, para determinar el carácter sustancial o no de la modificación, no puede acudirse a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET , dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 , entre otras).

Es, por tanto, decisivo delimitar si la modificación operada cabe calificarla como sustancial o no. Para ello, hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial". Añadiendo que "ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental" ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004 ), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en "destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones" ( SSTS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 y de 10 de noviembre de 2015, Rec. 261/2014 ).

Así pues, no toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (partiendo de que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - STS/4ª de 9 abril 2001-rec. 4166/2000 -, 9 diciembre 2003 -rec. 88/2003 -, 26 abril 2006- rcud. 2076/2005 - y 22 enero 2013 -rec. 290/2011 ), como la intensidad misma de la modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" ( STS/4ª de 22 enero 2013 -rec. 290/2011 -, citada).

De este modo, se ha descartado que constituya modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuando la decisión empresarial no hace sino completar la información previa sobre los elementos a tener en cuenta a la hora de efectuar la evaluación que ha de llevar finalmente a la fijación de la retribución variable, siendo la situación de partida la de una evaluación que ya pertenecía en exclusiva a la parte empresarial y afectando a un porcentaje muy pequeño de tal complemento variable ( STS 26-06-2018, rec. 152/17 ).

También hemos mantenido que, si bien la modificación operada en el sistema de fijación de objetivos a efectos del cálculo de la retribución por incentivos, a pesar de que podría comprenderse perfectamente en los apartados d ) y e) del artículo 41 ET , no puede ser calificada como sustancial, cuando se trata de una pequeña modificación de los objetivos mensuales que se circunscribe a cinco días concretos, en el marco de una campaña de ventas decisiva cuantitativa y cualitativamente; modificación de la que se desconoce -porque no ha sido objeto de prueba, ni siquiera de controversia- su importe exacto y que no afecta al sistema ordinario de rendimiento e incentivos vigente en la empresa, sino únicamente a su determinación excepcional para cuatro días concretos ( STS 5-12-2019, rec. 135/2018 ).

Por tanto, no toda variación está constreñida a los límites del citado art. 41 ET , sino que puede analizarse desde la óptica del correcto ejercicio del ius variandi del empresario, lo que lleva a examinar si tal decisión se acomoda a la regulación específica de la condición de trabajo a la que afecta ( STS/4ª de 18 diciembre 2013 -rcud. 2566/2012 )"

Y, en el caso de autos, mediante el correo electrónico de 21 de noviembre de 2023 (HP 4º), la empresa pretende dejar sin efecto el horario que venía desarrollando la trabajadora, que era el reflejado en el HP 3º, y no el previamente acordado en octubre de 2022 (HP 2º). Y, a este respecto, en relación con la argumentación de la parte demandada y recurrente, no han prosperado las revisiones fácticas que realizó. Por ello, no queda desvirtuada la conclusión fáctica recogida en el FJ 4º de la sentencia recurrida, con valor de hecho probado y al amparo de los fichajes y de la testifical, con arreglo a lo cual existía un acuerdo entre la empresa y la trabajadora, por el que esta disfruta de una "flexibilidade na prestación de servizos que lle permite facer os horarios que xa se indicaron",que son los del HP 3º.

Por lo demás, de los hechos probados resulta que el cambio que supone el correo de 21 de noviembre de 2023, que deja sin efecto el horario que venía la parte actora desempeñando y que obra en el HP 3º, tiene carácter sustancial, dada su importancia cualitativa. Tal decisión impide, como veremos, a la parte hacer uso del transporte público como hasta la fecha, a lo que se suma un alcance no circunscrito en el tiempo, así como la ausencia de eventuales compensaciones.

Asumido que estamos ante una modificación sustancial, la trabajadora puede hacer uso de la facultad de rescisión indemnizada del art. 41.3 ET, párrafo segundo ("En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses").

A este respecto, cabe recordar lo que ya señaló esta Sala en la STSJ de Galicia de 28 de diciembre de 2017 (rec: 3687/2017), donde se indicó que:

"(...) El segundo de los aspectos que exige el Art. 41.3 para el éxito de la acción resolutoria es que tal modificación sustancial redunde en perjuicio del trabajador. No se trata aquí, a diferencia de la acción resolutoria del Art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , de un perjuicio específico que incida sobre la dignidad o la formación profesional del actor, sino que bastará con un perjuicio genérico, de suerte que la gravedad de las consecuencias dañosas se presume por la ley que ha de ser menor, como menor es la indemnización prevista para el menoscabo causado por los efectos de la modificación impuesta, pero en todo caso ha de tratarse de un perjuicio apreciable objetivamente y digno de ser tomado en consideración; entre ellos, que duda cabe, también habrán de ser valorados aquellos cambios que necesariamente afecten al tiempo dedicado a otras actividades laborales, de suerte que si los mismos se concretan en un perjuicio para el trabajador que los sufre, la norma le faculta para optar por la resolución del contrato..."

Y, en el caso de autos y como apreció la magistrada de instancia, existe un perjuicio fruto de la decisión de modificación sustancial, pues al dejar de realizar la parte actora el horario reflejado en el HP 3º ya no puede acudir a trabajar en tren o autobús (el primero gratuito y el segundo bonificado), debiendo desplazarse en vehículo privado, lo que le supondría un gasto mensual de entre 276 y 570 euros (FJ 4º, con valor de hecho probado). Tal necesidad de emplear el transporte particular con el nuevo horario no ha sido controvertida en suplicación.

Lo que señala la parte recurrente, para negar la existencia de un perjuicio, es que la parte actora no ha tenido que realizar el horario referido en el correo de 21 de noviembre de 2023, por cuanto está en IT, así como que podía haber solicitado una modificación del mismo. En relación a esto último, a la vista del HP 4º, que no ha sido modificado, resulta claro que la empresa le está imponiendo, a partir del 21 de noviembre de 2023, fichar con arreglo al nuevo horario, sin que conste que se le respeten las condiciones anteriores, ni se le otorgue expresa posibilidad de negociar esa decisión empresarial.

Por lo demás, el perjuicio, como ha señalado esta Sala en la sentencia más arriba citada, basta con que sea genérico, siempre que se trate de "un perjuicio apreciable objetivamente y digno de ser tomado en consideración".En el caso de autos, el perjuicio descrito, derivado de la imposibilidad de usar el transporte público, es considerable dado el coste mensual que puede conllevar para la parte y que ya hemos indicado; y, por otro lado, no puede sostenerse que no sea un perjuicio real por el hecho de estar la parte en IT, puesto que la situación de IT, por su propia naturaleza es limitada en el tiempo, y, por el contrario, la modificación acordada no tiene limitación temporal. Además, en todo caso el art. 41.3 ET no exige que el perjuicio sea efectivo, pues el trabajador/a justamente puede tomar la decisión de poner fin a la relación laboral para evitar el mismo.

Por último, realiza la parte recurrente algunas consideraciones respecto del plazo que denomina de "caducidad"para la acción ejercitada, si bien no parece argumentar expresamente que tal plazo se hubiese superado. En todo caso, se trataría de una cuestión nueva no alegada en la instancia, a la vista del FJ 1º de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Costas del recurso, consignación y depósito

Desestimado el recurso, no procede condena en costas a la parte recurrente, pues el recurso no ha sido impugnado- arts. 235.1 LRJS-.

Además, con el art. 204. 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.